Prescrição. Férias. Termo inicial.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 12ª Região.
Acórdão-3ª T RO 00244-2007-043-12-00- 0
PRESCRIÇÃO. FÉRIAS. TERMO INICIAL. Consoante estabelece o art. 149 da CLT, o termo inicial da prescrição para reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contado do término do prazo mencionado no art. 134 da mesma legislação, ou seja, do término do período aquisitivo das férias que estão sendo postuladas.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da Vara do Trabalho de Imbituba, SC, sendo recorrente 1. MUNICÍPIO DE IMBITUBA, 2. CHARLES DE CASTRO CARDOSO (Recurso Adesivo) e recorridos 1. CHARLES DE CASTRO CARDOSO e 2. MUNICÍPIO DE IMBITUBA.
O julgado de primeiro grau acolheu parcialmente os pleitos formulados na inicial para: a) fixar o período de gozo das férias relativas aos períodos aquisitivos 2002/2003, com seu pagamento em dobro, em razão da concessão extemporânea, acrescido do abono constitucional de um terço, inclusive sobre a dobra, no prazo de trinta dias após a intimação para cumprimento da obrigação de fazer, sob pena de multa diária de R$ 50,00 até o limite de R$ 2.000,00; b) condenar o réu ao pagamento de diferenças salariais decorrentes da promoção por antiguidade de julho (8%), em parcelas vencidas e vincendas, até a efetiva inclusão em folha do salário devido, com reflexos e c) adicional de insalubridade, em grau máximo (40%), pelo período de 16-7-2002 a 30-4-2004, e reflexos. Determinou, ainda, o pagamento dos honorários assistenciais no importe de 15% sobre o total da condenação, bem como os periciais no valor de R$ 800,00. Em razão do valor da causa não atingir o limite dos 60 salários mínimos, com espeque no art. 475, par. 2º do CPC, a Juíza de primeiro grau deixou de determinar a remessa oficial.
Ambas as partes interpõem recursos, o autor de forma adesiva.
Devidamente intimadas as partes, o autor apresenta contrarrazões.
O Ministério Público do Trabalho opina pelo regular prosseguimento do feito (fl.152).
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos e das contrarrazões, porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
RECURSO DO MUNICÍPIO
1. PROMOÇÕES POR ANTIGUIDADE
O autor, na peça inicial, alegou o seguinte: foi admitido em 16.7.2002 tendo ingressado no padrão "A" de referência e, dois anos após, em julho de 2004, foi guindado à letra "B", sem, no entanto, receber o respectivo reajuste de 8% em relação à essa promoção.
Ao apreciar o feito, o Juízo de origem condenou o Município de Imbituba a pagar ao autor as diferenças salariais pleiteadas pelo acréscimo decorrente da promoção por antigüidade a contar de 16 de julho de 2004 (8%), em parcelas vencidas e vincendas, até a efetiva inclusão em folha de pagamento, com reflexos em triênio, na licença-prêmio, nas férias e abonos de férias acrescidos de 1/3, no 13º salário e no FGTS.
Insurge-se o Município contra essa decisão, afirmando que a promoção por antigüidade prevista na Lei Municipal nº 1.144/1991 não é direito do servidor, mas uma faculdade atribuída ao Prefeito Municipal que se encontra adstrito à existência de previsão orçamentária, à Lei de Responsabilidade Fiscal e demais normas. Invoca o teor dos arts. 2º, 39 e 169 da CF e frisa que a Administração Pública deve seguir o princípio da legalidade. Pondera que as alterações de nível foram promovidas por funcionário sem autorização para tanto, o que aliás já restou provado em outros processos. Dessa forma, sustenta a nulidade do ato, mormente porque não costa dos autos portaria concedendo a promoção, como assim o determina a Lei Orgânica do Município.
O Município de Imbituba, por meio da Lei nº 1.144/1991, implementou o plano de carreira dos servidores públicos municipais, que dispõe:
Art. 5º - A classificação dos cargos e empregos constantes na presente Lei é fixada em 13 (treze) níveis, escalonados de 1 a 13, e para cada nível são definidos padrões conforme suas especificidades.
§ 1º - Os níveis e padrões citados neste artigo são os constantes no Anexo IV, bem como os cargos e empregos a eles correspondentes são os constantes no Anexo III da presente Lei.
§ 2º - Os padrões estabelecidos no Anexo IV da presente Lei variam de "A" a "J", sendo que o valor de cada padrão será igual ao do anterior, acrescido de 8% (oito por cento).
......................................
Art. 6º - Fica o Prefeito Municipal autorizado a promover os servidores, alternadamente por antigüidade e por merecimento, em cada 02 (dois) anos ininterruptos de serviços prestados ao Poder Público Municipal.
§ 1º - A promoção por antigüidade será concedida com base na data de admissão do servidor.
De acordo com a Lei Municipal, a progressão funcional será devida a cada dois anos, sendo as promoções feitas alternadamente por antigüidade e por merecimento.
A progressão por antigüidade é escalonada em 13 níveis, com variações de padrões "A e J".
Cada padrão corresponde ao do anterior acrescido de 8%.
A promoção por antigüidade possui caráter objetivo, que é o trabalho por dois anos ininterruptos, e o § 1º do art. 6º da Lei dispõe que a promoção por antigüidade será concedida. Portanto, a discricionariedade do Chefe do Poder Executivo, na hipótese, diz respeito às promoções por merecimento; porém, com relação à promoção por antigüidade, trata-se de ato vinculado e que deverá ser implementado quando satisfeitos os requisitos legais objetivos.
No caso, os requisitos já se consumaram, pois o ente público tem concedido as progressões por antigüidade ou "letras" aos seus servidores, deixando apenas de pagar o respectivo percentual estabelecido na Lei Municipal.
Outrossim, não há falar em equívoco do setor de pessoal, porquanto este obedeceu ao regramento legalmente estabelecido. Nesse sentido são as declarações das testemunhas ouvidas nos autos do processo nº 411-2006-043-12, citado pelo próprio recorrente (fl.126), as quais tive acesso em consulta ao site deste Regional.
A testemunha do autor naqueles autos, Sergio Luis de Souza, disse que durante 14 anos trabalhou no setor de pessoal e que, ao ser editada a Lei nº 1144/91 (Plano de Carreira), foi realizada uma lista de empregados para que fossem feitas as promoções por antigüidade.
Acrescentou que diante de algumas reclamações foi cogitada a possibilidade de que o próprio sistema fizesse as progressões, o que não teria vingado. Também declarou que o depoente usava essa lista para fazer as progressões porque recebeu essa determinação ao ir para o departamento de pessoal. Arrematou afirmando que era o único responsável pela folha de pagamento e que a determinação era para fazer só a progressão em folha, sem qualquer ato a ser assinado pelo Prefeito, sempre seguindo a determinação recebida no início.
Em face dessas declarações, foi requerida a oitiva do Sr. Fulvio Westphal, chefe do depoente, que confirmou as declarações dele, afirmando que a partir da Lei nº 1144/91, passaram a ser feitas promoções por antigüidade com base na data de admissão de cada servidor e para tanto era tirada a lista dos que teriam promoção em cada ano. Salientou que os prefeitos que tomavam posse mantinham o mesmo sistema, nunca tendo recebido ordem contrária, e que nunca houve determinação para que fosse feita Portaria para promoção por antigüidade.
Dessarte, não há como aferir a presença de equívoco ou de má-fé de funcionário do setor de pessoal, como sustenta o recorrente.
Enfim, mesmo que a Lei Municipal apenas autorize, mas não obrigue, o ente público a conceder as promoções dos servidores por antigüidade, in casu restou incontroverso que a autora obteve a referida promoção, sem, no entanto, receber o acréscimo previsto na lei.
Diante desses fundamentos, não vislumbro violação aos dispositivos constitucionais invocados pelo recorrente.
Nego provimento ao recurso no particular.
2. FÉRIAS. PRESCRIÇÃO E DOBRA
O Magistrado a quo considerou quinquenal o prazo prescricional das férias, fixou o lapso de 30 dias para o réu determinar a fruição do período aquisitivo de 2002/2003 e condenou ao pagamento em dobro, inclusive sobre o terço constitucional, sob pena de multa diária de R$ 50,00 até o limite de R$ 2.000,00.
Em suas razões recursais, o réu pugna pela reforma da decisão aduzindo que o pedido está prescrito, porque decorridos mais de dois anos desde o término do período concessivo, invocando o disposto no artigo 149 da CLT e acrescendo, ainda, que, tratando-se de direito de prestação instantânea, no decorrer do contrato, denota-se que a prescrição é a bienal. Aduz, em seguida, que o pagamento em dobro não pode incidir sobre o terço constitucional das férias, uma vez que deve ser interpretado restritivamente o art. 137, caput, da CLT.
Analiso, inicialmente, a matéria referente à prescrição do direito às férias, já que se trata de prejudicial de mérito.
O prazo prescricional das parcelas trabalhistas, conforme estipulado pelo artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, é de cinco anos retroativos ao ajuizamento da ação, no limite de dois anos após a extinção contratual.
No caso em apreço, o autor foi contratado em 16-07-2002, e continua em curso o seu liame.
Desta forma, não há falar em prazo bienal, já que este pressupõe rompimento do vínculo de emprego. Correta, portanto, a decisão que considerou quinquenal o prazo prescricional.
De outro lado, consoante estabelece o art. 149 da CLT, o termo inicial da prescrição para reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contado do término do prazo mencionado no art. 134 da mesma legislação ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho. Desta forma, o prazo prescricional das férias tem sua contagem iniciada após o término do período concessivo.
Assim, em 16-07-2004 terminou o período concessivo das férias referentes ao período 2002/2003, iniciando-se, em 17-07-2004 a contagem do período prescricional para pleitear as referidas parcelas (art. 149 da CLT). Tendo sido a presente ação ajuizada em 10-04-2007, está dentro do prazo quinquenal.
Melhor sorte assiste ao réu, entretanto, quando afirma que o terço sobre as férias não deve ser pago de forma dobrada. Por se tratar de penalidade imposta ao empregador, a interpretação da norma deve ser restritiva.
Com efeito, a redação do art. 137 da CLT, que trata da dobra, é anterior ao inc. XVII do art. 7º da CF, que criou o terço. Nesse diapasão, não prevendo o dispositivo constitucional a hipótese de o terço ser acrescido da multa celetária, não há como aplicá-la.
Conforme os ensinamentos de Valentin Carrion ao comentar o art. 137 da CLT, a CF premia com o terço o gozo das férias. Objetiva proporcionar ganho extra destinado ao lazer. A dobra é pena pela omissão na concessão. Assim, não incide sobre o plus porque incompatível (in "Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho". 29. ed. p. 151).
Entretanto, restei parcialmente vencida pelo Colegiado, nesse particular, ao fundamento de que o terço constitucional das férias está incluído na remuneração em dobro de que trata o art. 137 da CLT.
Ante o exposto, foi negado provimento ao recurso nesse item.
3. MULTA ASTREINTS. MINORAÇÃO
Requer o recorrente a reforma da decisão de primeiro grau que, em caso de descumprimento da obrigação referente às férias, determinou o pagamento de multa diária no valor de R$ 50,00, limitada ao importe de R$ 2.000,00, a ser revertida ao autor, por força do § 2º do art. 137 da CLT. Diz que, em razão da notória dificuldade que se encontram os municípios, referida penalidade deve ser limitada ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do Código Civil.
A multa diária fixada pelo Juízo a quo tem natureza jurídica de astreintes, ou seja, visa a compelir o réu ao cumprimento da decisão judicial, estando prevista no §4º do art. 461 do CPC, sob pena de torná-la inócua. Nesse passo, não há como aplicar a regra estampada no art. 412 do Código Civil, que trata de cláusula penal, na medida em que, tratando-se de obrigação de fazer, não é possível fixar o valor da obrigação principal.
Conquanto o §2º do art. 137 da CLT estabeleça que ao fixar as férias o Juízo cominará multa diária de 5% do salário mínimo da região, o que no caso em apreço atingiria a quantia aproximada de R$ 23,00, o dispositivo em questão não limita um prazo para essa penalidade, já que estabelece que a multa será devida ao empregado até que seja cumprida a obrigação. Correta a decisão recorrida que, aplicando o princípio da razoabilidade, fixou valor diário no valor de R$ 50,00 mas limitou até o importe de R$ 2.000,00.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
4. HONORÁRIOS PERICIAIS
Busca o recorrente a diminuição do valor de R$ 800,00 arbitrado pelo Magistrado a título de honorários periciais, ao argumento de que em outros processos o importe fixado foi de R$ 300,00 em razão da condenação atingir o erário público.
Está correta a sentença que condenou a ré ao pagamento dos honorários periciais fixados em R$800,00, em face da sua sucumbência no objeto da perícia, tendo em vista ao regra inserta no art. 790-B da CLT.
Ademais, não há relevância para a fixação do valor referente aos honorários periciais o fato da parte sucumbente ser integrante da Administração Pública.
Outrossim, o valor arbitrado pelo Juízo é compatível com os serviços realizados pelo perito.
Nego provimento ao recurso no particular.
RECURSO DA AUTORA
INCIDÊNCIA DE ABONO PECUNIÁRIO NO 13º SALÁRIO
Pretende a autora o pagamento de abono salarial referente às gratificações natalinas de 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006 ao argumento de que possui natureza salarial, porque pago habitualmente. Pondera que a vedação de incorporação do abono ao salário não se confunde com a sua repercussão no 13º salário.
Razão não lhe assiste.
As leis que instituíram o pagamento de abono salarial (Leis Municipais nºs 2.054/2000 e 2.416/2003) estabelecem expressamente que ele não se incorpora ao vencimento.
Portanto, por força de lei, é incontestável a natureza indenizatória do mencionado abono, sendo vedada a sua incorporação aos vencimentos dos servidores municipais para efeito de pagamento da gratificação natalina.
Assim, nego provimento ao recurso no particular.
Pelo que,
ACORDAM os Juízes da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por maioria, vencido o Exmo. Juiz Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira, rejeitar a preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho, suscitada, de ofício, por Sua Excelência; por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS. No mérito, por maioria, vencidos, parcialmente, em matérias diversas, os Exmos. Juízes Lília Leonor Abreu (Relatora) e Gerson Paulo Taboada Conrado (Revisor), NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU; por maioria, vencido, parcialmente, o Exmo. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR.
Manter o valor provisório da condenação fixado na sentença.
Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 12 de agosto de 2009, sob a Presidência da Exma. Juíza Lília Leonor Abreu, os Exmos. Juízes Gerson Paulo Taboada Conrado e Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira.
Presente a Exma. Dra. Dulce Maris Galle, Procuradora do Trabalho.
Florianópolis, 20 de agosto de 2009.
LÍLIA LEONOR ABREU
Relatora
Publicado em 03/09/09
JURID - Prescrição. Férias. Termo inicial. [04/09/09] - Jurisprudência
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