Omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias. Entidade beneficente. Feplan.
Tribunal Regional Federal - TRF 4ª Região.
INQUÉRITO POLICIAL Nº 2008.04.00.015704-0/RS
RELATOR: Des. Federal NÉFI CORDEIRO
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PENAL. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ENTIDADE BENEFICENTE. FEPLAN. DIFICULDADES FINANCEIRAS. CONFIGURAÇÃO. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DEMONSTRADA.
Comprovado que os investigados, administradores sem remuneração, deixaram de recolher as contribuições previdenciárias em razão das graves dificuldades financeiras da Fundação assistencial, inclusive com comprometimento de seu patrimônio social (penhora por dívidas trabalhistas), cabível é o arquivamento do feito, por falta de justa causa, como manifestado pelo representante do Ministério Público Federal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, determinar o arquivamento do presente inquérito policial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de agosto de 2009.
Des. Federal NÉFI CORDEIRO
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de inquérito policial instaurado objetivando investigar a possível prática do delito previsto no art. 168-A, caput, do CP, pelos representantes legais da empresa Fundação Educacional e Cultural Padre Landell de Moura, que teriam deixado de repassar à Previdência Social as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, no período de 06/1996 a 04/1997, 08/1997 a 08/1998, 11/1998 a 06/2006.
Oficiado à Procuradoria da Fazenda Nacional, esta informou que o crédito 37.019.935-9 encontra-se ativo e em cobrança na execução fiscal nº 2007.71.00.010658-5 - sem registro de parcelamento (fl. 345).
Sobreveio manifestação do agente ministerial, com ofício nesta Corte, postulando o arquivamento do presente inquérito policial em relação a todos os investigados, com base no art. 1º da Lei nº 8.038/90 (fls. 350/359).
É o relatório.
Peço dia.
Des. Federal NÉFI CORDEIRO
Relator
VOTO
Como já do relatório constou, o presente inquérito policial foi instaurado objetivando investigar a possível prática do delito previsto no art. 168-A, caput, do CP, pelos representantes legais da sociedade Fundação Educacional e Cultural Padre Landell de Moura (Antonio Carlos Ferreira e Melo, José Francisco Sanchotene Felice - atual Prefeito de Uruguaiana/RS -, Carlos Alberto Martins Callegaro, Antonio Carlos Santos Rosa, Mercedes de Morais Rodrigues e Ernani José Machado), que teriam deixado de repassar à Previdência Social as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, no período de 06/1996 a 04/1997, 08/1997 a 08/1998, 11/1998 a 06/2006.
A manifestação ministerial reconhecendo o descabimento da persecução penal, com o consequente pedido de arquivamento do feito, foi formulada pelo Procurador Regiona Jorge Luiz Gasparini da Silva, nos seguintes termos (fls. 350/359):
3. Durante as diligências do inquérito, foi produzido um farto material probante, que demonstrou o sistema de funcionamento da instituição e a dramática crise financeira vivida. Dentre a documentação trazida aos autos destaca-se inicialmente o teor do Estatuto da Fundação (fls. 84/93), que dispõe a respeito da sua natureza jurídica e a inexistência de remuneração dos administradores da Fundação da seguinte forma:
"Art. 2° A Fundação não tem fins lucrativos e durará por tempo indeterminado.
Art. 32 É vedada remuneração, distribuição de lucros, vantagens ou dividendos aos membros componentes dos Conselhos Diretor, de Administração e de Curadores, ou Mantenedores, sob qualquer forma ou pretexto."
4. Mais adiante foram juntadas as atas das reuniões dos Conselhos Diretor e de Administração da FEPLAM (fls. 94/127), dando conta da situação de dificuldades financeiras vivida pela Fundação, retratada nas deliberações dos conselheiros. No mesmo sentido, o conteúdo da correspondência (fls. 128/129) enviada pela FEPLAM à reitoria da UFRGS na condição de gestora da Fundação, noticiando a falta de aprovação das contas, bem como a dificuldade na administração pela prática de atos demissão de servidores, sem as respectivas indenizações e o uso indevido dos recursos financeiros da entidade por parte dos gestores representantes da Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS.
5. Corroborando a situação de difícil administração da Fundação, em decorrência da crise financeira sofrida, destaca-se a declaração do contador Ernani Strey, de 30/01/2008 (fl. 271), dando conta de que a FEPLAM remunera seus funcionários através de adiantamentos salariais e que por esse motivo. não retém nenhum valor à título de contribuições previdenciárias ou mesmo imposto de renda.
6. Nas fls. 285/286 foi juntada Informação Policial que apresenta o resultado de diligência efetuada in loco no prédio da sede da FEPLAM, em que os policiais federais ouviram duas funcionárias da Fundação, nos seguintes termos:
"Entrevistamos Marisa de Almeida Ramos, que declarou ser coordenadora técnica, e Gislaine Teresinha Mousquer Bier, responsável pela parte administrativa.
MARIZE esclareceu que está na instituição desde 13/05/1996, sendo que responde pela instituição juntamente com Gislaine. Ao ser questionado sobre quem seriam os diretores executivos, explicou que Erica Kramer teria sido a última pessoa a exercer essa função. (...) A Feplam possui apenas cerca de 10 (dez) funcionários, pois na época da UFRGS grande parte deles foram demitidos. Hoje somente ministram alguns cursos de radiodifusão. O prédio onde a instituição funciona será leiloado para pagamento de condenações trabalhistas (...) Sobre o pagamento dos salários, explicou que recebem apenas vales e que isto é feito desta forma desde quando começou a trabalhar, em 1.996.
GISLAINE informou que trabalha na Feplam desde 14/02/1996. Informou que na época em que a UFRGS teve um diretor executivo, porém não oficialmente. Questionada sobre quem decide e decidiu os rumos da instituição nos últimos dez anos respondeu que em verdade ninguém. Que a gestão é feita por um conselho de 30 (trinta) pessoas, sendo que cerca de 25 (vinte e cinco) já faleceram. Além disso, sempre foi difícil reunir um conselho tão grande. Explicou que de 1.996 a 1.998 o professor Felice foi o administrador. Depois dele, até fins de 1.999 foi a UFRGS, depois, até 2.000, o administrador foi Ernani Machado, afastado em função de denúncia de crime sexual. Nessa época retomaram o professor Felice e Mercedes. O Sr. Felice no entanto já estava em Uruguaiana onde é prefeito. (...) Afirmou que mesmo antes do Professor Felice assumir os débitos previdenciários não eram pagos (...) Quanto à folha de pagamento e recibos de salários, mostrou contracheques e recibos de vales para demonstrar como tem procedido. Disse que sempre receberam aos poucos, através de vales, e desde 2.000 não receberam mais contracheques. Explicou que os contracheques são feitos apenas para se saber quanto o funcionário tem em haver da instituição e manter um certo controle. (...)" (Grifos nossos)
7. Foram ouvidos os representantes dos Conselhos de Administração e Diretor da FEPLAM, que foram responsabilizados na Representação Fiscal para Fins Penais (fl. 09) pela prática da efetuação dos descontos da contribuição devida à previdência Social por seus empregados, e posteriormente ter deixado de realizar o recolhimento integral de tais valores no prazo legal estabelecido.
8. ANTONIO CARLOS FERREIRA DE MELO afirmou na fl. 237: "QUE questionado se na condição de presidente do Conselho Diretor tinha conhecimento de que não estavam sendo repassadas as contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados explica que nos documentos que recebiam nunca foi relatado esse fato; QUE ao menos que pelo que se recorda, esse aspecto não foi abordado; QUE o Conselho Diretor poderia destituir o Conselho de Administração, no entanto não tinha poder de interferir diretamente na gestão da instituição; "CARLOS ALBERTO MARTINS CALLEGARO também se manifestou (fl. 238): "QUE foi presidente do Conselho Diretor da Fundação Padre Landell de Moura indicado pela UFRGS por cerca de um ano; QUE a função do Conselho Diretor era de acompanhar o trabalho do presidente do Conselho de Administração, QUE não tinham poder de decisão efetivo em relação à administração da instituição(...) QUE não tinha conhecimento a respeito do não repasse à Previdência Social das contribuições descontadas dos salários dos empregados;"
9. ANTONIO CARLOS SANTOS ROSA nas fls. 239/240 também manifestou-se no mesmo sentido, nas seguintes palavras: "QUE o declarante assumiu o Conselho de Administração; QUE a Feplam estava completamente insolvente e não havia como implementar qualquer projeto; QUE nenhum dinheiro era repassado á Feplam em função da falta de certificados de regularidade fiscal; (...) QUE quanto aos recolhimentos de contribuições previdenciárias, respondeu que durante todo o período fez poucos pagamentos; QUE não tomou conhecimento da apropriação indébita previdenciária;" MERCEDES DE MORAIS RODRIGUES também prestou depoimento (fl. 241) aduzindo em síntese as mesmas alegações dos depoimentos prestados pelo demais investigados.
10. Por derradeiro, JOSÉ FRANCISCO SANCHOTENE FELICE prestou depoimento junto à autoridade policial (fls. 248/250), na qualidade de atual presidente do Conselho de Administração da FEPLAM, nos seguintes termos: "QUE para administrar a fundação foi criado um conselho deliberativo, contendo cerca de 40 integrantes, entre eles, o declarante; QUE jamais o declarante recebeu qualquer tipo de remuneração por atuar no conselho da entidade, assim também como não era sua única função o auxílio à entidade, isto porque, ao longo de sua vida exerceu diversas funções públicas, entre elas secretário de estado, deputado e prefeito municipal, além de professor da URGS, por mais de 30 anos; (...) QUE assim ficou decidido que a administração da fundação seria transferida a URGS, como foi feito; QUE porém, no ano de 1999, a fundação passou a enfrentar uma grave crise, entre outros motivos, pois os administradores, indicados pela URGS, demitiram mais de 50 funcionários, deixando de pagar direitos trabalhistas, o que gerou um enorme passivo, comprometendo o patrimônio da entidade; QUE no decorre desta grave crise, no ano de 2001, a administração da fundação deixou de ser feita pela URGS e voltou a ser feita pelo conselho deliberativo; QUE nesta ocasião, o declarante assumiu o cargo de vice-presidente do conselho, apesar de relutar, pois também possuía outros compromissos,' QUE passados 05 meses, o presidente do conselho renuncia e o declarante se obrigado em aceitar o encargo de presidente; (...) QUE continua até hoje como presidente da fundação, primeiro porque entre os fundadores nenhum se dispôs em assumir o cargo (...) QUE a partir de quando assumiu a administração da fundação havia apenas 06 funcionários; QUE jamais, na gestão do declarante, houve desconto de contribuições para o INSS do salário dos funcionários o que impediu o correspondente recolhimento; QUE o que ocorre na maioria das vezes, em razão das dificuldades financeiras, é o pagamento através de vales, forma precária de mantê-los em atividade, (...) QUE como dito, a fundação passa por dificuldades financeiras, especialmente de ações trabalhistas, possibilitando apenas honrar com os compromissos mais emergenciais;"
11. No caso em tela, conforme a farta matéria de prova até aqui analisada, fica demonstrada a real dificuldade financeira vivida pela FEPLAM, que impediu que seus administradores honrassem com os débitos previdenciários, afastando-se, assim, a culpabilidade dos investigados, que ficaram impossibilitados de fazer os repasses ao órgão fazendário completa inexistência de valores a serem repassados.
12. A situação financeira da Fundação é tão nefasta que conforme foi visto anteriormente, os funcionários eram, e ainda são, remunerados através de "vales", originando contracheques meramente formais, que indicam tão-somente o valor que deveria ser pago, mas que na verdade não é depositado em favor dos empregados. Não parece factível que o administrador, que diga-se, não é remunerado pela instituição, possa reter e não repassar os valores referentes às contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados, uma vez que, sequer os funcionários recebiam os valores condizentes a prestação de seu serviço, obtendo como remuneração apenas "vales" que servem unicamente para o controle dos valores devidos pelo empregador, que neste caso é a FEPLAM.
13. Deve ser salientado, também, que a crise financeira da Fundação Educacional e Cultural Padre Landell de Moura gerou um passivo nas contas da Fundação que praticamente inviabilizou a sua administração, principalmente pelo fato de que o patrimônio existente responde quase que em sua integralidade por dívidas trabalhistas decorrentes da demissão de quase todos os seus funcionários.
14. A conduta dos administradores não deve ser penalmente reprimida, pois a situação enfrentada por tais administradores é bastante atípica, uma vez que não retiram da Fundação pró-Iabore, salário, ou qualquer tipo de remuneração, como prevê o estatuto da instituição. Assim, se é verdade que o crime de não recolhimento de contribuição previdenciária, omissivo que é, independe de enriquecimento ou obtenção de vantagem por seus administradores, é também relevante salientar que o trabalho dos acusados junto à FEPLAM sempre foi secundário, tendo outras ocupações principais, caracterizando um trabalho filantrópico junto à instituição em prol da educação.
15. Em casos como estes, o E. TRF da 4ª Região tem acolhido a tese defensiva:
"PENAL. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SÉRIAS DIFICULDADES FINANCEIRAS. CONCORRÊNCIA DESLEAL. PARCELAMENTO DE TRIBUTOS MUNICIPAIS E ESTADUAIS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA. ABSOL VIÇÃO MANTIDA PELO TRIBUNAL. 1. As declarações dos acusados, confirmadas pelo depoimento das testemunhas revelaram a efetiva dificuldade financeira enfrentada pela empresa, resultando na impossibilidade de evitar a ocorrência do fato da denúncia. 2. O insucesso financeiro que o acusado não pôde evitar, pode ter sido causado por despreparo empresarial. Contudo, atingida a empresa por concorrência desleal, fato julgado procedente no juízo criminal, que resultou na frustração das expectativas comerciais, não provocadas por sua vontade, e, suficientemente, comprovada a falta de numerário para socorrer os compromissos da empresa, é de se acolher o entendimento de inexigibilidade de conduta diversa, para absolver o réu com base no art. 386, V, do Código de Processo Penal."(ACR 97.04.24931-4, TRF4ª, SEGUNDA TURMA, Relator JUIZ TANIA ESCOBAR, Data da decisão 06/08/1998, DJU 02/09/1998, PAGINA 250). (grifei).
16. Sendo assim, com fulcro no artigo 10 da Lei nª 8.038/90, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer o arquivamento do presente inquérito policial, para efeitos nesta instância judicial, em relação a todos os investigados.
De fato, as dificuldades financeiras podem afastar a culpabilidade dos investigados. Isto se dará, apenas quando comprovado nos autos a plena impossibilidade de recolhimento das contribuições incidentes sobre os salários dos empregados.
Do exame dos autos e da manifestação ministerial, verifica-se que tanto a prova documental quanto as testemunhas ouvidas demonstraram que a Fundação, efetivamente, há muito mais de dez anos, vem acumulando gravíssimos prejuízos de ordem econômica e financeira, especialmente, em razão das dívidas trabalhistas. Ressalte-se que o pouco patrimônio existente responde pelos débitos trabalhistas, tanto que o prédio será levado à leilão.
Além disso, a peculiaridade do caso reside no fato de os investigados serem administradores de uma entidade sem fins lucrativos, exercendo gratuitamente as suas funções, sem nenhuma remuneração ou vantagem, a teor do que prevê o art. 32 do respectivo estatuto, sendo notórias as dificuldades de administração de uma entidade de tal natureza.
Com efeito, José Francisco Sanchotene Felice, Presidente do Conselho de Administração, no período, em correspondência datada de 14/02/2001, enviada ao Dr. Luiz Carlos Ziomkoski, Procurador das Fundações (fls. 272/274), dá conta que o passivo trabalhista das demissões e rescisões de funcionários somava à época R$ 895.372,43 o que comprometia todo o patrimônio, inclusive a receita operacional, já penhorados pela Justiça do Trabalho para saldar os correspondentes débitos.
Diante de tal contexto, é de se concluir que a situação financeira da FEPLAN é crítica. Portanto, os investigados não agiram com culpa, pois nas circunstâncias acima descritas, não poderiam ter agido de outro modo, não incidindo daí o juízo de reprovação, ainda que por longo período tenham deixado de recolher as contribuições previdenciárias.
Ademais, a jurisprudência tem sido tolerante com a conduta daqueles que optam por manter instituição beneficente em funcionamento, em detrimento do recolhimento dos tributos, em razão de dificuldades financeiras invencíveis, dado o seu relevante papel social na comunidade, sem intuito de enriquecimento dos dirigentes.
Nesse sentido já decidiu o TRF da 4ª Região:
APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONSTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 95, "O", DA LEI N° 8.212/91. HOSPITAL BENEFICENTE. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. CULPABILIDADE. INEXIGIBILlDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. COMPROVAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. PORTARIA N° 4.910/99 DO MPAS.
"(...) 4. Necessária a prova de verdadeira inexigibilidade de conduta diversa para que se exima o contribuinte do recolhimento das contribuições de lei em prejuízo da receita pública. 5. Hospital beneficente, que atende aos interesses sociais da comunidade, e cujos diretores não recebe remuneração pelo exercício da função, possui peculiaridades que o distinguem de empresa que não recolhe as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, e cujo diretor ou administrador é remunerado. 6. Não é suficiente que os administradores da instituição beneficente não recebam remuneração, mas que também a instituição esteja, comprovadamente, em situação precária, a ponto de ser necessário priorizar salários de médicos e funcionários, luz, água, compra de medicamentos, equipamentos, etc, em detrimento do recolhimento da contribuição previdenciária descontada dos empregados (...)"
(TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO - APN - AÇÃO PENAL 200304010008926/RS - RELA TOR JOSÉ LUIZ B. GERMANO DA SILVA - OJU OATA:02/07/2003 - PÁGINA: 433)
PENAL. ART. 95, "O" DA LEI 8.212/91. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DAS CONSTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DIFICULDADES FINANCEIRAS. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DIRETOR DE HOSPITAL BENEFICENTE. GRATUIDADE DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. INEXIGIBILlDADE DE CONDUTA DIVERSA. ABSOLVIÇÃO.
"1. Comprovadas a materialidade do crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados (art. 95, "d", da Lei n° 8.212/91), pelo procedimento fiscal do INSS juntado aos autos, e a autoria, atribuída ao diretor do hospital à época dos fatos. 2. O dolo, no tipo em questão, é genérico; é a vontade livre e consciente de não recolher a contribuição previdenciária arrecadada dos empregados. 3. Hospital beneficente, sem fins lucrativos, que atende quase a totalidade de seus pacientes pelo SUS, atendendo aos interesses sociais da comunidade, e cujo diretor não recebe remuneração pelo exercício da função, possui peculiaridades que o distinguem de empresa que não recolhe as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, e cujo diretor ou administrador é remunerado. 4. Comprovadas as dificuldades financeiras enfrentadas pela instituição beneficente, decorrentes da insuficiência e atraso dos repasses do SUS, necessitando de ajuda da comunidade para se manter, é de ser reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa do diretor do hospital, que exerce o cargo de forma gratuita, não possuindo o interesse de locupletar-se quando da consumação da omissão típica, diversamente do administrador de empresa privada, que inescrupulosamente locupleta-se para financiar a sua atividade privada com recursos públicos. 5. Afastada a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, impõe-se a absolvição do réu. "
(TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO - ACR - APELAÇÃO CRIMINAL 200104010688503/RS - RELATOR LUIZ ANTONIO BONAT -OJU OATA:27/03/2002 - PÁGINA: 323)
Dessa forma, nada mais havendo a acrescentar e estando o pedido de arquivamento do presente inquérito formulado pelo Ministério Público assentando nas provas constantes nos autos e na jurisprudência desta Corte, o pleito merece ser acolhido.
Ante o exposto, voto por determinar o arquivamento do presente inquérito policial.
É O VOTO.
Des. Federal NÉFI CORDEIRO
Relator
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 09/07/2009 15:04:21
D.E. Publicado em 01/09/2009
JURID - Omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias. [03/09/09] - Jurisprudência
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