Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Concorrência por menor preço.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 25.206 - SC (2007/0226009-1)
RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE: CAMILO E GHISI LTDA
ADVOGADO: FELIPE DE SOUTO E OUTRO(S)
RECORRIDO: ESTADO DE SANTA CATARINA
PROCURADOR: MÔNICA MATTEDI E OUTRO(S)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA POR MENOR PREÇO. DISCUSSÃO ACERCA DE LEGALIDADE DE CLÁUSULA EDITALÍCIA. DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA. TERMO INICIAL: PUBLICAÇÃO DO EDITAL. FALTA DE OBJETIVIDADE NO JULGAMENTO DAS PROPOSTAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EMPRESA VENCEDORA QUE NECESSARIAMENTE DEVE ESTAR NO GRUPO DAS LICITANTES HABILITADAS E CLASSIFICADAS. MOMENTO DE COMPROVAÇÃO DE SIMILARIDADE TÉCNICA ENTRE OS PRODUTOS UTILIZADOS PELAS LICITANTES E AQUELES DETERMINADOS PELO EDITAL. LEITURA DO EDITAL QUE REVELA A NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DESTE REQUISITOS NA FASE DE CLASSIFICAÇÃO. ILEGALIDADES NÃO-CARACTERIZADAS.
1. A recorrente, em síntese, o seguinte: (a) ilegalidade do edital no ponto em que exige determinada marca de produto; (b) falta de uniformidade e objetividade na adoção de critérios de julgamento quanto à similaridade dos materiais; e (c) justificação da similaridade técnica, conforme o edital, apenas em caráter futuro, e não concomitantemente à apresentação das propostas.
2. Em primeiro lugar, no que tange à alegada ilegalidade da cláusula do edital que veiculou exigência administrativa de marca de certos produtos, o direito de impetrar mandado de segurança foi fulminado pela decadência, uma vez que o edital é de setembro/2003 e a impetração só ocorreu em abril/2004.
3. A recorrente conhecia, desde a publicação do instrumento convocatório, a necessidade de que os produtos fossem de certa marca e, no entanto, não impugnou esta exigência a tempo no Judiciário.
4. Em segundo lugar, em relação à questão da falta de objetividade no julgamento das propostas, ganham importância duas considerações: (i) não há prova pré-constituída nos autos que demonstre a falta de imparcialidade por parte da Administração Pública quando da avaliação e julgamento das propostas e (ii) a licitante vencedora, como se sabe, será elemento pertencente ao conjunto das licitantes que preencham os requisito elencados no edital (seja na fase de habilitação, seja na fase de classificação) - motivo pelo qual a alegação de que configuraria parcialidade o fato de a empresa recorrente, embora tendo apresentado menor preço do que a licitante vencedora, não tenha sido escolhida definitivamente pelo Poder Público é falacioso, uma vez que a impetrante-recorrente não cumpriu o que dela se esperava à luz do edital.
5. Em terceiro lugar, acerca do momento em que se deve comprovar o cumprimento a similaridade técnica entre os produtos fornecidos e aqueles designados por marca no edital - caso a empresa licitante não se valha destes últimos -, a simples leitura do edital deixa claro que o envelope das propostas deveria conter "orçamento discriminado dos serviços com relação de mão-de-obra e materiais previstos e respectivas unidades, quantidades, marcas, tipos, modelos e/ou referências (a empresa, sob pena de desclassificação, deverá citar a marca, tipo, modelo e/ou referência dos materiais que irá fornecer, não sendo aceita a expressão "ou similar" ou "de material de qualidade comprovadamente equivalente"), preços unitários e totais, tomando-se como base as planilhas orçamentárias e memoriais descritivos fornecidos por este Tribunal; [...] a empresa, sob pena de desclassificação, deverá comprovar, documentalmente, a similaridade técnica dos materiais cotados, cujas marcas divergirem das que constam nos memoriais descritivos e planilhas orçamentárias fornecidos por este Tribunal" (fl. 36 - negrito acrescentado).
6. Ora, se os ônus de comprovação cabiam à empresa sob pena de desclassificação, fica evidente que o momento de cumprimento desses requisitos era a apresentação dos envelopes de propostas. Até porque não poderia ser diferente, já que as fases licitatórias posteriores não são dadas a esse tipo de comprovação, sendo irregular a satisfação de requisitos por ocasião da adjudicação ou da homologação, ou, pior ainda, depois de assinado o contrato - afinal, é a fase de classificação que concretiza um dos objetivos da licitação, que é a escolha da melhor proposta para a Administração segundo os critérios de julgamento.
7. Se a recorrente tinha dúvidas acerca dos comandos editalícios - embora essas cláusulas, em específico, sejam de fácil compreensão -, deveria ter se valido do expediente previsto, ainda que de forma indireta, no item 15.1, inciso I, suscitando dúvida perante à Administração competente para saná-la.
8. Recurso ordinário conhecido para extinguir sem resolução de mérito o mandado de segurança quanto à questão da ilegalidade do edital e, no mais, negar provimento à pretensão da parte recorrente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário para extinguir, sem resolução do mérito, o mandado de segurança quanto à questão da ilegalidade do edital e, no mais, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Brasília (DF), 20 de agosto de 2009.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Camilo e Ghisi Ltda., com fundamento na alínea "b" do inciso II do artigo 105 da Constituição da República vigente, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em que se entendeu pela legalidade de cláusula editalícita em procedimento licitatório que (i) impõe a necessidade de observância de marca e (ii) desclassifica propostas que contenham as expressões "ou similar" e "de material de qualidade comprovadamente equivalente" caso a empresa licitante não comprove, documentalmente, a similaridade técnica dos materiais cotados e cujas marcas divergem das que constam nos memoriais descritivos e planilhas orçamentárias (fl. 232).
Nas razões recursais (fls. 238/244), sustenta a recorrente, em síntese, o seguinte: (a) ilegalidade do edital no ponto em que exige determinada marca de produto; (b) falta de uniformidade e objetividade na adoção de critérios de julgamento quanto à similaridade dos materiais; e (c) justificação da similaridade técnica, conforme o edital, apenas em caráter futuro, e não concomitantemente à apresentação das propostas.
Contra-razões às fls. 252/257.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não-provimento do recurso ordinário (fls. 269v e 270).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Não assiste razão à recorrente, sob qualquer perspectiva.
Em primeiro lugar, no que tange à alegada ilegalidade da cláusula do edital que veiculou exigência administrativa de marca de certos produtos, o direito de impetrar mandado de segurança foi fulminado pela decadência, uma vez que o edital é de setembro/2003 e a impetração só ocorreu em abril/2004.
A recorrente conhecia, desde a publicação do instrumento convocatório, a necessidade de que os produtos fossem de certa marca e, no entanto, não impugnou esta exigência a tempo no Judiciário.
Em segundo lugar, em relação à questão da falta de objetividade no julgamento das propostas, ganham importância duas considerações: (i) não há prova pré-constituída nos autos que demonstre a falta de imparcialidade por parte da Administração Pública quando da avaliação e julgamento das propostas e (ii) a licitante vencedora, como se sabe, será elemento pertencente ao conjunto das licitantes que preencham os requisito elencados no edital (seja na fase de habilitação, seja na fase de classificação) - motivo pelo qual a alegação de que configuraria parcialidade o fato de a empresa recorrente, embora tendo apresentado menor preço do que a licitante vencedora, não tenha sido escolhida definitivamente pelo Poder Público é falacioso, uma vez que a impetrante-recorrente não cumpriu o que dela se esperava à luz do edital.
Em terceiro lugar, acerca do momento em que se deve comprovar o cumprimento a similaridade técnica entre os produtos fornecidos e aqueles designados por marca no edital - caso a empresa licitante não se valha destes últimos -, a simples leitura do edital deixa claro que o envelope das propostas deveria conter "orçamento discriminado dos serviços com relação de mão-de-obra e materiais previstos e respectivas unidades, quantidades, marcas, tipos, modelos e/ou referências (a empresa, sob pena de desclassificação, deverá citar a marca, tipo, modelo e/ou referência dos materiais que irá fornecer, não sendo aceita a expressão "ou similar" ou "de material de qualidade comprovadamente equivalente"), preços unitários e totais, tomando-se como base as planilhas orçamentárias e memoriais descritivos fornecidos por este Tribunal; [...] a empresa, sob pena de desclassificação, deverá comprovar, documentalmente, a similaridade técnica dos materiais cotados, cujas marcas divergirem das que constam nos memoriais descritivos e planilhas orçamentárias fornecidos por este Tribunal" (fl. 36 - negrito acrescentado).
Ora, se os ônus de comprovação cabiam à empresa sob pena de desclassificação, fica evidente que o momento de cumprimento desses requisitos era a apresentação dos envelopes de propostas. Até porque não poderia ser diferente, já que as fases licitatórias posteriores não são dadas a esse tipo de comprovação, sendo irregular a satisfação de requisitos por ocasião da adjudicação ou da homologação, ou, pior ainda, depois de assinado o contrato - afinal, é a fase de classificação que concretiza um dos objetivos da licitação, que é a escolha da melhor proposta para a Administração segundo os critérios de julgamento.
Se a recorrente tinha dúvidas acerca dos comandos editalícios - embora essas cláusulas, em específico, sejam de fácil compreensão -, deveria ter se valido do expediente previsto, ainda que de forma indireta, no item 15.1, inciso I, suscitando dúvida perante à Administração competente para saná-la.
Com essas considerações, voto por EXTINGUIR SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO o mandado de segurança quanto à questão da ilegalidade de itens de edital e, em relação aos demais pontos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2007/0226009-1 RMS 25206 / SC
Número Origem: 20040076274
PAUTA: 20/08/2009 JULGADO: 20/08/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DULCINÉA MOREIRA DE BARROS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: CAMILO E GHISI LTDA
ADVOGADO: FELIPE DE SOUTO E OUTRO(S)
RECORRIDO: ESTADO DE SANTA CATARINA
PROCURADOR: MÔNICA MATTEDI E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Licitações
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
" A Turma por unanimidade, conheceu do recurso ordinário para extinguir, sem resolução do mérito, o mandado de segurança quanto à questão da ilegalidade do edital e, no mais, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).
Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 20 de agosto de 2009
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
Documento: 905690
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 08/09/2009
JURID - Licitação. Concorrência por menor preço. [08/09/09] - Jurisprudência
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