Jurisprudência Tributária
ISSQN. Serviço médico-hospitalar. Operadora de planos de saúde. Incidência.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.108.861 - PB (2008/0278688-6)
RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA
ADVOGADO: SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA
PROCURADOR: PAULO WANDERLEY CÂMARA E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO - ISSQN - SERVIÇO MÉDICO-HOSPITALAR - OPERADORA DE PLANOS DE SAÚDE - INCIDÊNCIA - ART. 1º E ITENS 4.22 E 4.23 DA LISTA DE SERVIÇOS - ART. 109 DO CTN - OPERADORA - PARTE LEGÍTIMA: CONTRIBUINTE - DISSÍDIO INTERPRETATIVO PREJUDICADO - ENTENDIMENTO DA 1ª. TURMA DESTA CORTE - SÚMULA 83/STJ.
1. A atividade de Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres e outros planos de saúde que se cumprem através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano, mediante indicação do beneficiário é fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN (itens 4.22 e 4.23 da Lista de Serviços Anexa à LC 116/2003).
2. A Lei 9.656, de 1998, conceitua as aludidas atividades como prestação de serviço continuado ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumido.
3. É contribuinte do ISSQN incidente sobre as atividades descritas nos itens 4.22 e 4.23 o operador de plano de saúde, definido no inciso II do art. 1º da Lei 9.656/98.
4. Divergência jurisprudencial entre Tribunais de Justiça prejudicada pelo entendimento da 1ª. Turma do STJ, no mesmo sentido do acórdão recorrido. Aplicação da Súmula 83/STJ.
5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília-DF, 18 de agosto de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - Cuida-se de recurso especial interposto com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional contra acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba assim ementado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - Apelação - Mandado de Segurança - ISSQN - Plano de Saúde - Insurgência contra a cobrança do imposto - Alegação de ausência de prestação de serviço tributável - Contratação de serviços médico-hospitalares - Objeto social previsto na legislação tributária municipal - Denegação da segurança - desprovimento.
- O fim social da empresa/apelante consiste na contratação de serviços médicos-hospitalares, os quais serão prestados àqueles que aderirem aos planos de saúde por ela ofertados no mercado consumeirista, atividade inserida dentre as passíveis de serem tributadas pela municipalidade. (fl. 171).
Foram opostos embargos de declaração (fls. 179/185), que restaram rejeitados nos termos da ementa a seguir transcrita:
PROCESSUAL CIVIL - Embargos declaratórios - Caráter modificativo - Ausência de Omissão - Fundamentação suficiente - Rejeição.
- Os embargos de declaração têm por escopo solicitar do julgador que esclareça obscuridade, elimine contradições ou supra omissões, acaso existentes na decisão, e não para adequar a sentença ou o acórdão ao entendimento do embargante.
- Fundamentando o "decisum" de forma clara e suficiente, não está o magistrado obrigado a se pronunciar sobre todas as teses e dispositivos legais suscitados pelo recorrente. (fl. 205)
Irresignada, recorre a impetrante a esta Corte, salientando, preliminarmente, violação ao art. 535 do CPC, pois embora seja certo que a matéria objeto dos recursos especial e extraordinário ora interpostos foi debatida nas instâncias ordinárias, tendo o cerne das questões fustigadas, a recorrente buscava a citação explícita dos dispositivos legais e constitucionais violados, a fim de evitar quaisquer perquirições quanto ao necessário prequestionamento.
No mérito discorre sobre a ofensa perpetrada aos arts. 109, 110 e 121, I e II, do CTN e ao art. 1º da Lei 9.656, de 1998, consoante as seguintes premissas:
a) inexiste competência tributária atribuída ao Município de João Pessoa para tributar a atividade da recorrente, que não se subsume ao conceito de serviço por não envolver uma prestação de fazer, na forma como definida pelo art. 1º da Lei 9.656/98;
b) afirma que o pagamento de assistência médica, hospitalar e odontológica é feito sempre mediante reembolso ou por pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor, de modo que resta evidenciado que quem paga ao prestador o serviço de assistência à saúde é o usuário, e não a operadora; no caso de reembolso, o consumidor faz pagamento prévio ao prestador e é posteriormente reembolsado pela operadora;
c) a obrigação da operadora de plano de assistência à saúde não é de fazer, que corresponderia a uma prestação de serviço, mas de dar. Especificamente, de dar dinheiro ao usuário do plano de saúde que previamente tenha pagado algum prestador credenciado ou dar dinheiro ao usuário para que este pague o prestador que deu assistência;
d) o acórdão recorrido, ao autorizar a incidência do ISSQN ofendeu o espírito do art. 110 do CTN, na medida em que tal dispositivo veda a modificação conceitual dos institutos de direito privado (prestação de serviços) para alargar a competência tributária do ente político;
e) a recorrente é parte ilegítima na obrigação tributária, seja como contribuinte porque sua atividade não guarda qualquer relação com o reembolso de despesas realizadas pelo usuário do serviço médico-hospitalar; seja como responsável tributário, pois se encontra fora do campo de incidência do imposto; e
f) o acórdão recorrido diverge de outros precedentes emanados do Tribunal de Justiça do Pará e de Alagoas (AC 20053003525-0 e 2005.002055-7/0001.00, respectivamente) (fls. 214/240)
Contrarrazões às fls. 271/283, nas quais se defende os seguintes fundamentos:
g) a inadmissibilidade da irresignação por deficiência na fundamentação, necessidade de reexame de provas e inexistência de realização de cotejo analítico/de semelhança fática entre os arestos confrontados; e
h) no mérito, que a incidência do ISS, no caos em tela, está em consonância com a Lei 9656/98, pois a empresa recorrente presta serviços próprios de Plano Privado de Assistência à Saúde, explorando a atividade de Plano de Seguro Saúde, enquandrando-se no art. 39, inciso X da Lei Complementar municipal 02/91.
Às fls. 301/302 o recurso foi parcialmente admitido. Contra tal decisão, a recorrente interpôs o Agravo de Instrumento 1135267/PB, pendente de julgamento.
É o relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Inicialmente é pertinente ressaltar que o juízo de admissibilidade do Tribunal de origem não vincula o relator do agravo de instrumento ou recurso especial. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DA PROCURAÇÃO OUTORGADA À ADVOGADA DA PARTE AGRAVADA. JUÍZO PRÉVIO NA INSTÂNCIA A QUO. NÃO-VINCULAÇÃO.
1. Agravo regimental interposto pelo Município de Jarú contra decisão que não conheceu de agravo de instrumento por não constar a procuração outorgada à advogada da agravada.
2. O juízo de admissibilidade efetuado na instância a quo não vincula ou restringe o exame dos pressupostos recursais a ser realizado pelo relator na instância ad quem.
(...)
4. Agravo regimental não-provido.
(AgRg no Ag 962.337/RO, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 26/03/2008)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE TRANSMISSÃO "CAUSA MORTIS" - LEI PAULISTA N. 10.750/00 - ISENÇÃO - RETROATIVIDADE - IMPOSSIBILIDADE - ART. 111 DO CTN - INTERPRETAÇÃO LITERAL - SÚMULA 83/STJ - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO-CONHECIDA - JULGADOS DO MESMO TRIBUNAL - SÚMULA 13/STJ - DA APLICABILIDADE DO ART. 557 DO CPC - AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO AO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL DE ORIGEM.
1. Impossibilidade de retroação da Lei Paulista n. 10.750/00 a fato gerador surgido com a transmissão 'causa mortis' da propriedade anterior à norma, nos termos do art. 105 do Código Tributário Nacional.
(...)
4. O juízo de admissibilidade do Tribunal a quo não vincula o entendimento deste Tribunal, ao qual é devolvida toda a análise da admissibilidade do recurso.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 647.518/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 05/11/2008)
DIREITO COMERCIAL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RESCISÃO DE CONTRATO. FUNDAMENTOS DA PRIMEIRA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE LIMITA AO EXAME DO PEDIDO FORMULADO NA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER EXTRA PETITA DO JULGAMENTO.
I - O juízo de admissibilidade do Recurso Especial é bifásico.
Compete ao Tribunal prolator do acórdão recorrido proferir decisão pela qual admite ou não o Recurso. Os termos dessa decisão não vinculam a decisão a ser proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que pode levar em consideração fundamentos outros.
(...)
IV - Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 591.387/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 14/04/2009)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS EM FACE DE DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO INFRINGENTE. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. FERIADO LOCAL NÃO COMPROVADO. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. DUPLO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. NÃO-VINCULAÇÃO DO STJ À DECISÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. MULTA DO ART. 557, § 2º, CPC. RECURSO IMPROVIDO.
(EDcl no Ag 1078543/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2009, DJe 11/05/2009).
AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROTOCOLO ILEGÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DA TEMPESTIVIDADE. ÔNUS DA PARTE. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO TRIBUNAL A QUO. NÃO-VINCULAÇÃO. JUNTADA POSTERIOR E ABERTURA DE PRAZO PARA DILIGÊNCIAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Cabe ao agravante o ônus de instruir corretamente o instrumento, fiscalizando a sua formação e o seu processamento, com a necessária e efetiva apresentação das peças a serem trasladadas no ato da interposição do recurso.
(...)
3. Esta Corte Superior de Justiça não está vinculada às decisões proferidas pelo Tribunal de origem no juízo de admissibilidade do recurso especial, pois se trata de um juízo preliminar não-vinculativo.
(...)
5. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no Ag 1068884/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 09/12/2008)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. JUÍZO PRÉVIO NA INSTÂNCIA A QUO. NÃO VINCULAÇÃO. REGULARIDADE FORMAL. ÔNUS DO AGRAVANTE. JUNTADA DE PEÇAS NA OCASIÃO DO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Impraticável o agravo de instrumento ante a intempestividade do Recurso Especial.
2. O juízo de admissibilidade efetuado na instância a quo não vincula ou restringe o exame dos pressupostos recursais a ser realizado pelo relator na instância ad quem.
(...)
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 1139550/GO, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 18/05/2009)
Desta forma, passo ao conhecimento integral da irresignação constante do recurso especial.
Entendo prejudicada a alegação de violação ao art. 535 do CPC pelas próprias razões da recorrente (fl. 217), quando afirmou ter aviado os embargos para obter o prequestionamento explícito dos dispositivos legais tidos por violados.
O Superior Tribunal de Justiça admite o prequestionamento implícito, ou seja, aquele em que se debate a questão jurídica sem menção explícita ao enunciado normativo que veicula, como demonstra o aresto seguinte:
TRIBUTÁRIO - IPI - CREDITAMENTO - PRESCRIÇÃO - PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS COLACIONADOS.
1. A ausência de similitude fática entre os acórdãos colacionados na petição dos embargos de divergência impede o seu conhecimento.
2. In casu, houve prequestionamento implícito, permitindo-se análise da prescrição dos créditos de IPI. Por outro lado, o acórdão embargado não analisou o mérito, por reconhecer a ausência de prequestionamento no tocante a prescrição.
Embargos de divergência não-conhecidos.
(EREsp 639.849/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2007, DJ 14/05/2007 p. 240)
No mérito discute-se a incidência do ISS sobre a atividade da operadora de plano de saúde e assistência médica hospitalar.
O Tribunal local, à luz dos elementos probatórios, consignou:
O objeto social assim está disposto no contrato da sociedade (fl. 32):
A sociedade tem por objeto a contratação de serviços hospitalares, de odontologia, de medicina, de exames auxiliares, de diagnósticos de tratamento e a comercialização destes serviços através de planos de saúde, finalidade esta que poderá ser reduzida, modificada ou ampliada mediante a deliberação dos quotistas detentores de quotas representativas de mais da metade do capital social.
Dessa forma, observa-se que o fim social da apelante consiste na contratação de serviços médico-hospitalres, os quais serão prestados àqueles que aderirem aos planos de saúde por ela ofertados no mercado consumeirista (fl. 174).
A Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003 contempla a referida atividade como hipótese de incidência do ISSQN:
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
(...)
4.22 - Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres.
4.23 - Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.
Há portanto previsão de incidência do imposto sobre serviços tanto sobre a atividade dos profissionais da medicina (itens 4.10 a 4.13, por exemplo), quanto a atividade de fornecimento de planos de saúde e assistência médica-hospitalar.
Na espécie não há violação aos arts. 109 e 121 do CTN porque respeitadas as balizas do Direito privado, já que o fornecimento de plano de saúde é típica hipótese de prestação de serviço e a forma mais econômica de viabilizar-se o acesso aos serviços médicos e assistenciais.
A 1ª Turma desta Corte já decidiu a questão, como demonstram os arestos abaixo transcritos:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 467 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RESTRIÇÃO DA SÚMULA 211/STJ. TRIBUTÁRIO. ISS. COBRANÇA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. EMPRESA GESTORA DE PLANO DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.
1. Não viola o art. 535 do CPC o acórdão que, mesmo sem se ter pronunciado sobre todos os temas trazidos pelas partes, manifestou-se de forma precisa sobre aqueles relevantes e aptos à formação da convicção do órgão julgador, resolvendo de modo integral o litígio.
(...)
4. No que se refere à base de cálculo, mostra-se ilegítima a incidência do ISS sobre o total das mensalidades pagas pelo titular do plano de saúde à empresa gestora, pois, em relação aos serviços prestados pelos profissionais credenciados, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência de um mesmo tributo sobre uma mesma base imponível. Por tal razão, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora. Nesse sentido: EDcl no REsp 227.293/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Francisco Falcão, DJ de 19.9.2005; REsp 1.002.704/DF, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão Min. Francisco Falcão, DJe de 15.9.2008.
5. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 783.022/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 16/03/2009).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE SEGURO SAÚDE. ISS. BI-TRIBUTAÇÃO.
I - Nas operações decorrentes de contrato de seguro-saúde, o ISS não deve ser tributado com base no valor bruto entregue à empresa que intermedeia a transação, mas sim pela comissão, ou seja, pela receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros, efetivamente prestadores dos serviços. Precedente: EDcl no REsp nº 227.293/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 19.9.2005.
II - Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1002704/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 15/09/2008).
A Lei 9.656/98, cujo art. 1º foi indicado como violado, ratifica a conclusão dos julgados. Vejamos:
Art. 1º. Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo.
Portanto, o contribuinte do imposto é o operador de plano de saúde e de assistência à saúde, como definido no inciso II do art. 1º da Lei 9.656/98.
Por fim, entendo superada a divergência jurisprudencial existente entre os Tribunais de Justiça, diante do entendimento da 1ª. Turma deste Tribunal,expressa nos precedentes transcritos, nos termos da Súmula 83/STJ.
Com estas considerações, conheço em parte do recurso e, nesta parte, nego-lhe provimento.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2008/0278688-6 REsp 1108861 / PB
Números Origem: 2002004002164 20020040021640003 200200400216403
PAUTA: 18/08/2009 JULGADO: 18/08/2009
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. MARIA CAETANA CINTRA SANTOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA
ADVOGADO: SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
RECORRIDO: MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA
PROCURADOR: PAULO WANDERLEY CÂMARA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/ Imposto sobre Serviços
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 18 de agosto de 2009
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
Documento: 903390
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 08/09/2009
JURID - ISSQN. Serviço médico-hospitalar. Incidência. [08/09/09] - Jurisprudência
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