Horas extras. Atividade incompatível com o controle de horário. Não comprovação. Efeitos.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 21ª Região.
Acórdão nº 85.772
Recurso Ordinário nº 01288-2008-004-21-00-6
Desembargador Relator: Carlos Newton Pinto
Recorrente: Norsa Refrigerantes Ltda
Advogados: Marla Mayadeva Silva Ramos e outros
Recorrente: Manoel Missias Rocha da Silva
Advogado: José Sávio Lopes
Recorridos: Os mesmos
Advogados: Os mesmos
Origem: 4ª Vara do Trabalho de Natal
Ementa:
Recurso do Reclamado
1.Horas extras - atividade incompatível com o controle de horário - não comprovação - efeitos. 2.Contribuições previdenciárias - critério de dedução - quota-parte do empregado e do empregador.
1.Restando provado que a atividade exercida pelo empregado era passível de controle pelo empregador, não há que se argumentar impossibilidade do controle da jornada.
2.A contribuição previdenciária constitui ônus do empregador e do empregado, respeitadas as respectivas quotas-partes, consoante precedente jurisprudencial do C. TST.
3.Recurso conhecido e parcialmente provido.
Recurso do Reclamante
Dano moral - nexo causal - caracterização - reparação.
1.Restando provado a lesão e o nexo de causalidade entre a conduta e o prejuízo causado ao empregado, impõe-se a condenação do patrono por danos morais.
2.Recurso conhecido e parcialmente provido.
I - RELATÓRIO
Trata-se de recurso ordinário interposto por Norsa Refrigerantes Ltda, reclamada, e recurso adesivo por Manoel Missias Rocha da Silva, reclamante, inconformados com decisão prolatada pela Juíza da 4ª Vara do Trabalho de Natal, que julgou procedentes em partes os pedidos deduzidos nos autos de reclamação trabalhista.
A r. sentença (fls. 206/215) condenou a reclamada a pagar ao reclamante horas extras excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal com 50% e reflexos em férias, 13º salário e FGTS.
A reclamada recorre da decisão (fls. 219/234), onde pugna pela reforma da sentença no que concerne ao deferimento das horas extras e a base de cálculo utilizada para o pagamento. Afirma, ainda, que o art. 475-J, do CPC é inaplicável ao processo do trabalho e que o reclamante deve arcar com os valores de sua cota parte, no que concerne a contribuição previdenciária.
O recorrido (fls. 260/264) diz que o recurso não merece provimento. Pleiteia a condenação da reclamada em honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
O reclamante apresenta recurso adesivo (fls. 265/272) pugnando pela condenação da reclamada em danos materiais e morais e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
A reclamada, em contra-razões (fls. 275/281) ao recurso adesivo, afirma que, além de não ter existido o acidente de trabalho, do modo como informado pelo reclamante, não há nexo de causalidade entre a patologia e a conduta da empresa, motivo por que diz não merecer provimento o apelo do reclamante.
A matéria não exige intervenção obrigatória do Ministério Público, em conformidade com o que dispõe a RA 39/2003.
É o relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 -Admissibilidade
1.1. - Recurso da Reclamada
Recurso tempestivo - ciência da decisão em 04/12/2008 (fls. 205-v) e apresentação das razões recursais em 11/12/2008 (fls. 219).
A representação está regular, vez que o recurso foi subscrito por advogada legalmente habilitada nos autos (procuração de fls. 72 e substabelecimentos de fls. 73/74).
Comprovante do pagamento das custas processuais (fls. 235) e do recolhimento do depósito recursal (fls. 236).
As contra-razões foram apresentadas regularmente.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso da reclamada e das contra-razões do reclamante.
1.1. - Recurso do Reclamante
Recurso tempestivo - ciência da interposição do recurso ordinário em 09/01/2009 (fls. 258) e apresentação do recurso adesivo em 15/01/2009 (fls. 260).
A representação está regular, vez que o recurso foi subscrito por advogado legalmente habilitado nos autos (procuração de fls. 12).
Custas, pelo reclamado.
As contra-razões foram apresentadas regularmente.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso adesivo do reclamante e das contra-razões da reclamada.
Recurso da Reclamada
2. - Mérito
2.1. - Horas Extras
O recorrente argumenta que o reclamante não estava sujeito ao controle de jornada, enquadrando-se na hipótese prevista no art. 62, da CLT, motivo por que não faz jus ao pagamento de horas extras.
Pede que se o entendimento desta Turma for divergente da tese apresentada, que observe a jornada descrita pelas testemunhas, para reconhecer como correta das 7:20 às 16:30, de segunda a sexta-feira e, aos sábados, das 7:20 às 12h, com uma hora de intervalo.
A r. sentença (fls. 210) reconheceu que o reclamante trabalhava das 6 às 18 horas, com 40 minutos de intervalo, de segunda a sábado.
Em depoimento o preposto da reclamada, reconhece o labor aos sábados e relata que:
(...) os motoristas prestam contas entre às 18/19 h; que a prestação de contas dura de 30/50 minutos; que alguns fazem a prestação de contas antes das 18h e outros após(...).
No mesmo sentido é o depoimento da testemunha do reclamante:
(...) que trabalhava das 06h às 18/19h, com 40 minutos/1 hora de intervalo de segunda a sábado; que o reclamante trabalhava no mesmo horário do depoente (...); que a prestação de contas dura em torno de 1 h (...).
Ressalte-se que o depoimento da testemunha arrolada pelo reclamado (fls. 46/47) é o único que não encontra consonância com nenhum dos outros colhidos, nem mesmo com o do preposto, revelando a sua fragilidade como elemento de prova.
Quanto a alegação de que o reclamante se enquadra na hipótese prevista no art. 62, da CLT, sem razão.
É inconteste que o reclamante tinha rotas a seguir e material a ser entregue durante o dia. Além disso, que quando retornava a empresa, em torno das 18/19 horas tinha que fazer prestação de contas dos serviços realizados, não recebendo a gratificação correspondente, caso não conseguisse entregar todas as caixas previstas. Portanto, não é razoável o argumento defendido pela empresa, vez que fiscalizava todo o serviço atribuído ao empregado durante cada dia. Logo, meio eficazes para fiscalização do horário e das tarefas, possuía, se não o fazia, era por que não lhe parecia interessante.
Tal situação é ratificada pelo termo de ajuste de conduta, firmado com o Ministério Publico do Trabalho em 2007, como reconhecido na contestação e cuja cópia foi anexada aos autos (fls. 87/88). Após aquele ano, os controles de horários de seus empregados, passaram a ser feitos.
Por último, a reclamada diz que à hipótese dos autos se aplica o contido na Súmula 340 do c. TST, vez que a remuneração do reclamante era composta de uma parte fixa e outra variável (comissão).
As comissões constituem salário variável pago ao obreiro, em retribuiAs comissões constituem salário variável pago ao obreiro, em retribuição a conclusão de obra ou de serviço.
Com efeito, os depoimentos revelam o pagamento de comissão ao obreiro quando atingia meta estabelecida pela empresa:
(...) a empresa estipulava uma diária de R$ 14,20 se o depoente voltasse sem qualquer caixa sem ser entregue; que se o depoente voltasse com caixas sem serem entregues não receberia R$ 14,20; (...); que o encarregado dizia que esses R$ 14,20 se tratavam de comissão (...). (fls. 42/45).
No entanto, o pagamento da comissão decorria da entrega ou não da mercadoria, ainda que existisse a extrapolação de jornada, não era paga diariamente.
Sendo assim, cabia ao reclamado comprovar os dias em que efetivamente efetuou o pagamento da comissão ao empregado, a fim de possibilitar a este magistrado efetuar o levantamento dos valores, aplicando quando possível, o disposto na Súmula 340, do c. TST.
Contudo, sequer apresenta contracheques que demonstrem sua assertiva, não tendo se desincumbido do ônus que era seu. Sua conduta torna impossível auferir os dias em que a comissão foi efetivamente paga e, consequentemente, a aplicabilidade do disposto na referida súmula, motivo por que o tópico recursal não merece provimento.
Assim, a decisão a quo demonstra consonância com as provas produzidas nos autos e com a legislação vigente. Portanto, ante a inexistência de provas aptas a desconstituir o decisum, nego provimento ao recurso.
2.2. - Multa do art. 475-J, do CPC
A recorrente sustenta que a penalidade inserta no art. 475-J do CPC é inaplicável ao processo trabalhista, em razão de não haver omissão da CLT sobre a matéria (art. 880).
Não lhe assiste razão.
Tanto na execução trabalhista, quanto na execução fiscal (aplicada subsidiariamente) - Lei nº 6.830/80 inexistem dispositivos que imponham ao devedor uma sanção, compelindo-o ao pagamento da dívida. Tanto na execução trabalhista, quanto na execução fiscal (aplicada subsidiariamente) - Lei nº 6.830/80 inexistem dispositivos que imponham ao devedor uma sanção, compelindo-o ao pagamento da dívida.
Através da execução trabalhista, busca-se conferir ao obreiro o pagamento das verbas inadimplidas pelo empregador. Devem, pois, ser adotados todos os mecanismos capazes de conferir celeridade à satisfação do julgado, principalmente se tais créditos são de natureza alimentar.
O estabelecido neste dispositivo legal, além de caminhar na direção de dar maior efetividade ao processo, é compatível com o processo do trabalho e preenche uma lacuna normativa. Não contraria a lógica da Consolidação das Leis do Trabalho, mormente dos artigos 876 a 892, o fato de que, constatado o trânsito em julgado, o juiz, de ofício ou a requerimento do credor, intime o devedor a pagar a quantia devida, no prazo assinalado, sob pena de sofrer, a condenação, um acréscimo de 10% (dez por cento).
Não cumprindo espontaneamente a decisão, e depois de intimado na forma acima mencionada, não vejo óbice a que se aplique essa regra do processo civil.
Mantenho a eventual aplicação da multa do art. 475-J do CPC.
2.3. - Contribuições Previdenciárias
No tocante à responsabilidade do empregado, em relação às parcelas referentes aos recolhimentos previdenciários, impõe-se o desconto da sua quota-parte, de acordo com o estabelecido no Provimento 01/96 do C. TST.
Tal entendimento encontra arrimo no preceito constitucional insculpido no art. 195, que preconiza a responsabilidade não apenas dos empregadores, mas também dos trabalhadores no financiamento da Previdência Social. Em sentido idêntico trata o Plano de Custeio - Lei nº 8.212/91, ao prever as contribuições sociais devidas pelas empresas e pelos trabalhadores, em seu art. 11, parágrafo único, alíneas a e c.
O colendo TST, ao tratar da controvertida questão do critério de dedução destas contribuições, assim tem se posicionado:
RECURSO DE REVISTA. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS NÃO EFETUADOS NA ÉPOCA PRÓPRIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. Consoante a Súmula 368 desta Corte, os descontos previdenciários e fiscais incidem sobre as parcelas trabalhistas deferidas por decisão judicial, nos termos do Provimento 3/2005 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e da Lei 8.212/91. São sujeitos da obrigação relativa à contribuição previdenciária os empregados e os empregadores. Portanto, considerando que não há na legislação previdenciária qualquer norma determinando que o responsável pela mora deva arcar com o pagamento integral dos valores concernentes aos descontos devidos à Previdência Social, essas contribuições, ainda que não recolhidas na época própria, devem ser suportadas pelos devedores, respeitadas as respectivas cotas-partes.(TST-RR-642.739/2000.1; Ac. 5ª Turma; Relator Ministro João Batista Brito Pereira; DJ - 12/08/2005) (grifos acrescidos).
Assim sendo, entendo ser devido o desconto da quota-parte devida pelo empregado, nas contribuições previdenciárias.
Recurso do Reclamante
2.4. - Danos Materiais e Morais
O reclamante, ora recorrente, diz que sofreu acidente de trabalho e que, na ocasião, ficou caracterizada a conduta omissiva da reclamada, ao não afastá-lo imediatamente de suas funções quando evidenciada a lesão.
Assevera também que a empresa agiu contrariamente a norma legal, quando deixou de emitir a CAT espontaneamente, só o fazendo por determinação do órgão previdenciário.
Afirma que tais condutas ensejam indenização por danos materiais e morais.
Relativamente aos danos materiais, sem razão o recorrente.
Na hipóNa hipótese, lhe cabia demonstrar os valores que deixou de auferir ou que teve que arcar, em razão do acidente de trabalho, a fim de possibilitar a condenação em tal verba. Não se desincumbindo a contento do ônus, que era seu, não merece provimento o pleito.
No que concerne aos danos morais, decorrente do acidente de trabalho. Cabe dirimir acerca da existência ou não do acidente de trabalho.
Gonçalves define acidente de trabalho como:
o evento laboral que resulta em lesão ou perturbação funcional propiciadora de perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade produtiva de um segurado da previdência social. (In Direito Aplicado à Segurança e Saúde no Trabalho - Edwar Abreu Gonçalves - fls. 18).
E o art. 21, da Lei 8.213/91, esclarece:
Art. 21 - Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta lei:
I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; (...).
Na hipótese dos autos, restou comprovada a ocorrência do acidente de trabalho, através da avaliação médico pericial do órgão previdenciário (fls. 23), o qual reconheceu o direito ao auxílio doença acidentário ao empregado, em 19/01/2007, após pedido de revisão efetuado por ele.
Note-se que a lesão que acometeu o reclamante o afastou do trabalho por mais de 2 (dois) anos, de 18/04/2006 a 04/07/2008 e estava diretamente ligada ao tipo de atividade exercida, descarregamento e carregamento de materiais dos caminhões.
Nesse sentido, depoimento do preposto da reclamada:
(...); que o reclamante sofreu acidente de trabalho; (...); que o reclamante tem hérnia de disco; que o reclamante é motorista de distribuição; que o reclamante fazia carregamento e descarregamento de mercadorias para acelerar suas entregas; (...).
O atestado de saúde ocupacional, juntado pela reclamada (fls. 92) ratifica o nexo entre a lesão e a atividade desenvolvida pelo reclamante, uma vez que reconhece que na função de motorista há o risco de afetar a postura.
Nessa direção aponta a conclusão do laudo pericial (fls. 131/141):
(...) o trabalho é provocador de um distúrbio latente, agravador de doença já estabelecida ou pré-existente, ou seja, concausa.
O reclamante apresenta incapacidade para exercer a sua função de motorista, ou outras atividades que exijam idênticas posturas, movimentos e esforços, não havendo previsão de seu completo restabelecimento, tendo em mente que, embora o prognóstico geralmente seja favorável, o tempo de afastamento dependerá da conduta médica escolhida.
(...)
Houve omissão da reclamada em atender as normas legais de segurança e medicina do trabalho, particularmente a NR 17 - Ergonomia, não avaliando a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas da reclamante, através da análise ergonômica do trabalho.
Sendo assim, comprovando o dano e o nexo de causalidade, há o dever de indenizar, porquanto o risco pelo desenvolvimento da atividade empresarial é do empregador (art. 2º, da CLT).
Ante o exposto, arbitro indenização por danos morais no valor de R$ 23.592,00 (vinte e três mil quinhentos e noventa e dois reais), correspondente a aproximadamente 2 (anos) de serviço.
Custas adicionais, pela reclamada, no valor de R$ 471,84 (quatrocentos e setenta e um reais e oitenta e quatro centavos).
III - CONCLUSÃO
Em face do exposto, conheço dos recursos e, no mérito, dou provimento parcial ao do reclamado, para autorizar o desconto da quota-parte devida pelo empregado, nas contribuições previdenciárias e, ainda, provimento parcial ao do reclamante, para condenar a reclamada a indenizar o reclamante, por danos morais, no valor de R$ 23.592,00 (vinte e três mil quinhentos e noventa e dois reais).
Custas adicionais, pela reclamada, no valor de R$ 471,84 (quatrocentos e setenta e um reais e oitenta e quatro centavos).
Acordam os Desembargadores Federais e o Juiz da Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região , por unanimidade, conhecer dos recursos. Mérito: por maioria, dar provimento parcial ao recurso do reclamado, para autorizar o desconto da quota-parte devida pelo empregado, nas contribuições previdenciárias; vencido o Juiz Joaquim Sílvio Caldas que lhe negava provimento. Por maioria, dar provimento parcial ao recurso do reclamante, para condenar a reclamada a indenizar o reclamante, por danos morais, no valor de R$ 23.592,00 (vinte e três mil quinhentos e noventa e dois reais). Custas adicionais, pela reclamada, no valor de R$ 471,84 (quatrocentos e setenta e um reais e oitenta e quatro centavos); vencido o Juiz Joaquim Sílvio Caldas que lhe negava provimento.
Sala das Sessões, 05 de agosto de 2009.
Carlos Newton Pinto
Desembargador Relator
Divulgado no DEJT nº 311, em 08/09/2009 (terça-feira) e Publicado em 09/09/2009(quarta-feira). Traslado nº 694/2009.
JURID - Horas extras. Não comprovação. Efeitos. [11/09/09] - Jurisprudência
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