Extorsão e estelionato. Concurso material. Irresignação defensiva. Preliminares.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.
Número do processo: 1.0145.01.028151-0/001(1)
Relator: PEDRO VERGARA
Relator do Acórdão: PEDRO VERGARA
Data do Julgamento: 18/08/2009
Data da Publicação: 31/08/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: PROCESSO PENAL - EXTORSÃO E ESTELIONATO - CONCURSO MATERIAL - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - PRELIMINARES- INTERROGATÓRIO - RÉ DESACOMPANHADA DE DEFENSOR -AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - VÍCIO INSANÁVEL - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 185 ALTERADO PELA LEI 10792/03 E ARTIGOS 564, III, "c", 572 E, 573 DO CPP - NULIDADE ABSOLUTA - PRESCRIÇÃO RETROATIVA DO DELITO DE ESTELIONATO - ENTRE A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA RECORRÍVEL - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. - A ausência de defensor da acusada em interrogatório ocorrido sob a égide da Lei nº. 10792/03, que alterou o artigo 185 do Código de Processo Penal, constitui vício insanável que acarreta o reconhecimento da nulidade absoluta do feito, desde o interrogatório inclusive. - Transitado em julgado para o Órgão Ministerial o capítulo da sentença referente ao ''quantum'' da pena e, decorrido o lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia e da publicação da sentença condenatória, determinado pela pena ''in concreto'' fixada para o delito de estelionato praticado em concurso material, declara-se extinta a punibilidade da apelante em relação ao delito de estelionato pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa.
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0145.01.028151-0/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - APELANTE(S): KÁTIA FERREIRA STANESCOS - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. PEDRO VERGARA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM ACOLHER PRELIMINARES DA DEFESA E ANULAR O PROCESSO DESDE O INTERROGATÓRIO, INCLUSIVE. DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DA APELANTE, PELA PRESCRIÇÃO.
Belo Horizonte, 18 de agosto de 2009.
DES. PEDRO VERGARA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. PEDRO VERGARA:
VOTO
Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra KÁTIA FERREIRA STANESCOS como incursa nas sanções do artigo 158 (extorsão) e artigo 171 (estelionato) na forma do artigo 69 (concurso material) do Código Penal.
Narra a denúncia que, em novembro de 2000, no local denominado por Rua Vitar Maria de Oliveira nº 1169 Bairro Santa Paula na comarca de Juiz de Fora a apelante constrangeu a vítima Priscila Rechden Oliveira mediante grave ameaça com o intuito de obter para si vantagem econômica a fornecer-lhe quantias sucessivas, perfazendo o prejuízo da vítima no montante de R$ 3.915,97 (três mil novecentos e quinze reais e noventa e sete centavos) tudo como consta do anexo inquérito policial (f. 02-04).
Consta ainda da exordial que a apelante também obteve para si vantagem ilícita em prejuízo da vítima Priscila Rechden Oliveira induzindo-a em erro mediante ardil (idem).
Recebida a denúncia, foi a apelante regularmente citada e interrogada, apresentando as alegações preliminares de f. 139-140 e ouviram-se as testemunhas arroladas pelas partes (f. 114, 133, 134-136, 166-170, 236).
Nas alegações finais pede o Órgão Ministerial a condenação nos termos da inicial com a suspensão dos direitos políticos da apelante, rogando a defesa a absolvição com fulcro no artigo 386 incisos III e VI do Código de Processo Penal (f. 258-267 e 271-279)
Proferida a sentença foi a apelante condenada nas sanções do artigo 158 c/c o artigo 171 na forma do artigo 69 do Código Penal à pena de 06 (seis) anos de reclusão e, ao pagamento de 55 (cinquenta e cinco) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, no regime semi-aberto (f. 281-288)
Inconformada com a decisão recorreu a apelante pretendendo preliminarmente a anulação do feito desde o interrogatório porquanto na audiência de interrogatório de f. 134-136 não se encontrava assistida por advogado, o reconhecimento da prescrição retroativa da pretensão punitiva do delito previsto no artigo 171 do Código Penal e, no mérito, a absolvição pelo delito de extorsão com fulcro no artigo 386 inciso IV do Código Penal ou, alternativamente, a redução da pena para o mínimo legal e a fixação do regime aberto, rogando o Órgão Ministerial o acolhimento da preliminar de prescrição da pretensão punitiva do delito de estelionato e o desprovimento do apelo, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça de igual forma (f. 312-337, 340-347 e 348-355).
É o breve relato.
I - Da admissibilidade - Conheço do recurso, já que presentes os pressupostos para sua admissão.
II - Das Preliminares - Acolho a preliminar suscitada pela ilustre defesa no que pertine à nulidade absoluta do processo por ausência de defensor no interrogatório da apelante.
Com efeito, verifica-se que no interrogatório de f. 134-136 a apelante, Kátia Ferreira Stanescos, encontrava-se desassistida de defensor, não tendo se prontificado o Douto Juízo a quo em nomear à mesma defensor ad hoc para o ato, se limitando a determinar ''Que, tem o prazo de 03 para constituir Defensor, findo os quais, ser-lhe-á nomeado Defensor Público''.
E mais, o interrogatório ocorreu em 13 de Setembro de 2004, sob a vigência da Lei nº. 10.792/03, que alterou a regra insculpida no artigo 185 do Código de Processo Penal que passou a dispor:
"Artigo 185 - O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.
(...)
§2º - Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor." (grifei)
Atente-se que o interrogatório é um direito de autodefesa do acusado, de suma importância no processo penal, influenciando sobremaneira a convicção do juiz.
Registre-se, ainda, que referida Lei nº. 10.792/03 alterou dispositivos do Código de Processo Penal, exigindo a presença de defensor do acusado no seu interrogatório, direito à entrevista reservada destes, possibilitando ainda, àquele formular perguntas pertinentes e relevantes ao caso, conforme se infere dos artigos 185 e 188 do Código de Processo Penal.
Desta feita, a ausência de defesa técnica no ato de interrogatório da ora apelante implica em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos constitucionalmente no artigo 5º inciso LV da Carta Magna de 1988.
Sobre o tema, trago à baila os ensinamentos do renomado Eugênio Pacelli de Oliveira acerca das alterações provocadas no interrogatório praticado sob a égide da Lei 10.792/03:
"Nas edições anteriores, já sustentávamos que a caracterização do interrogatório como meio de defesa impunha ao Estado o dever de nomeação de um defensor para a prática do aludido ato. Pois bem. A partir da Lei nº. 10.792/03, que alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal, não há mais margem a dúvidas. Nos termos do novo art. 185 do CPP, o interrogatório do acusado será feito na presença de seu defensor, constituído ou nomeado (dativo ou ad hoc).
A nulidade, pela não-observância do referido dispositivo, então, será absoluta, e não mais relativa, como nos parecia. Pensávamos tratar-se de nulidade relativa em razão de não haver - antes da lei nº. 10.792/03 - a possibilidade de intervenção da defesa no curso do interrogatório. Agora, como, além de garantida essa participação, condicionada unicamente ao exame da pertinência e relevância das perguntas (art. 188 CPP), é também assegurado o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor (art. 185, §2º, CPP), parece irrecusável a nulidade absoluta do processo, por violação ao princípio da ampla defesa - participação da defesa técnica - explicitado nos dispositivos anteriormente mencionados.
Assim, embora não se imponha ao réu o compromisso com a verdade durante o interrogatório, com o que se poderia alegar que o prejuízo decorrente da ausência de defensor técnico exigiria demonstração do prejuízo, a depender da valoração concreta do depoimento na sentença, o fato é que, estando garantidas a possibilidade de participação - perguntas - e a audiência prévia entre acusado e defensor, a violação à amplitude da defesa parece-nos evidente, a salvo de qualquer especulação pragmática." (Oliveira, Eugenio Pacelli de, Curso de Processo Penal, 6ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2006, página 332)
Por se tratar, assim, de formalidade essencial prevista no artigo 185 do Código Processual Penal, a ausência de defensor constituído ou nomeado ao acusado no ato de seu interrogatório é passível de nulidade absoluta, a teor do artigo 564 inciso III alínea "c", artigo 572 e 573 do Código de Processo Penal, in verbis:
"Artigo 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos
(...)
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
(...)
c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de vinte e um anos;" (grifei)
"Artigo 572 - As nulidades previstas no artigo 564, III, d e e, segunda parte, g e h e IV, considerar-se-ão sanadas:
I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;
II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;
III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos."
"Artigo 573 - Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.
§1º - A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§2º - O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende."
Nesse sentido, ressalte-se o entendimento doutrinário firmado pelo Ilustre Júlio Fabbrini Mirabete:
"A Lei nº. 10.792, de 1º-12-2003, passou a exigir que o interrogatório seja feito na presença de defensor, constituído ou nomeado (art. 185), o qual poderá entrevistar-se reservadamente com o acusado e não apenas acompanhar e fiscalizar o ato, mas ao seu final também intervir, solicitando ao juiz a formulação de perguntas (item 8.3.3). Assim, a realização do interrogatório sem a nomeação de defensor dativo na ausência de defensor constituído pelo acusado também enseja a ocorrência de nulidade (art. 564, III, c)
(...)
Como o Código, no artigo 572 e seus incisos, refere-se especificamente às nulidades que podem ser sanadas, conclui-se, a contrario sensu, que as demais não são sanáveis, razão pela qual são chamadas de nulidades absolutas. São elas, por exclusão, as previstas no artigo 564, incisos I, II e III, letras a, b, c, e (primeira parte), f, i, j, k, l, m, n, o e p. Para elas não há preclusão, podendo ser argüidas a qualquer tempo, ainda que haja sentença transitada em julgado, obedecidas as regras dos artigos 565 a 569, que tratam de casos especiais. (Mirabete, Júlio Fabbrini, Processo Penal - 16ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, página 301)
E, por se tratar de nulidade absoluta, prescinde da demonstração do efetivo prejuízo à parte.
Amparando a tese, já decidiu esta Corte:
"PROCESSUAL PENAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - FURTO - AUSÊNCIA DE DEFENSOR NO INTERROGATÓRIO - NULIDADE ABSOLUTA. Em interrogatórios realizados após o advento da Lei 10.792/03 é imprescindível a presença do defensor no ato do interrogatório, uma vez que sua ausência não garante ao réu a ampla defesa e o contraditório naquele ato processual." (Apelação CRIMINAL nº. 1.0209.03.027342-6/001, Rel. Des. Maria Celeste Porto, 5ª Câmara CRIMINAL do TJMG, DJ 12.05.2007)
"APELAÇÃO - INTERROGATÓRIO - MUDANÇAS DETERMINADAS PELA LEI 10.792/03 - AUSÊNCIA DE DEFENSOR NO INTERROGATÓRIO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 185 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO. A Lei 10.792/03, ao mudar a sistemática do interrogatório, transformou tal ato processual em meio de defesa, ensejando a obrigatória participação da defesa técnica, através do advogado do réu ou do defensor constituído para patrocinar a sua defesa em todo o processo CRIMINAL." (Apelação CRIMINAL nº. 2.0000.00.472931-7/000, Rel. Des. Hélcio Valentim, 5ª Câmara CRIMINAL do TJMG, DJ 01.09.2006)
No mesmo sentido, segue o posicionamento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça e, E. Supremo Tribunal Federal:
"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 155, § 4º, II E IV, C/C ART. 14, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DO DEFENSOR. NULIDADE.
A realização do interrogatório do réu sem a presença do defensor, após a entrada em vigor da Lei nº 10.792/2003, constitui nulidade absoluta, porquanto, a inobservância das formalidades legais previstas nos artigos 185 a 188 do CPP fere o princípio da ampla defesa (Precedente do STF e STJ). Recurso provido." (RHC 18656/DF - Recurso Ordinário em Habeas Corpus 2005/0192167-4, Min. Felix Fischer, 5ª Turma do STJ, DJ 16.10.2006, p 386)
"PROCESSO CRIMINAL. Defesa. Cerceamento caracterizado. Ré interrogada sem a presença de defensor, no dia de início de vigência da Lei nº 10.792, de 2003, que deu nova redação ao art. 185 do Código de Processo Penal. Sentença que, para a condenação, se valeu do teor desse interrogatório. Prejuízo manifesto. Nulidade absoluta reconhecida. Provimento ao recurso, com extensão da ordem a co-réu na mesma situação processual. É causa de nulidade processual absoluta ter sido o réu qualificado e interrogado sem a presença de defensor, sobretudo quando sobrevém sentença que, para o condenar, se vale do teor desse interrogatório." (RHC 87172/GO - Recurso em Habeas Corpus, Min. Cezar Peluso, 1ª Turma do STF, DJ 03.02.2006)
Com essas considerações, acolho a preliminar defensiva de nulidade do processo desde o interrogatório, inclusive, e todos os atos posteriores praticados nos termos dos artigos 185, 564 inciso III alínea "c", 572 e, 573 do Código de Processo Penal.
Saliente-se, no entanto, que torna-se desnecessária a prolação de nova sentença em relação ao delito de estelionato, uma vez que já operou-se a prescrição retroativa da pretensão punitiva.
Verifica-se dos autos que a apelante foi condenada em concurso material nas sanções do artigo 171 do Código Penal à pena de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa e, ainda que prolatada nova sentença, a pena não poderia ser superior já que o quantum da pena transitou em julgado para o Órgão Ministerial (f. 281-288).
Registre-se que o artigo 110 §1º do Código Penal, dispõe que a prescrição depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
Conforme se infere da r. sentença a quo, tratam-se de infrações praticadas em concurso material, operando-se a prescrição pela pena in concreto de cada crime isoladamente, nos termos do artigo 119 do Código Penal que determina que:
"Artigo 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente."
E, consoante o artigo 109 inciso V examinado à luz do artigo 110 do Código Penal, o delito cuja pena sendo superior a 01 (um) ano não excede a 02 (dois) anos, prescreve em 04 (quatro) anos.
Ressalte-se, pois, que, na espécie, o lapso temporal entre a data do recebimento da denúncia (27 de Abril de 2004) e a publicação da sentença (27 de Outubro de 2008 é maior que 04 (quatro) anos (f. 114 e 289).
Fulminado está, assim, o exercício do jus puniendi estatal, face à ocorrência da prescrição na modalidade retroativa da pretensão punitiva.
A propósito:
"PENAL - ESTELIONATO - PRESCRIÇÃO RETROATIVA - CONFIGURAÇÃO. Havendo sentença não impugnada pelo Ministério Público, condenando o réu a 1 (um) ano de reclusão, antes do aumento decorrente da continuidade delitiva, a prescrição se dá em 4 (quatro) anos, impondo-se sua decretação quando se constata que tal prazo transcorreu entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Para fins de contagem de prazo prescricional, os crimes e as penas respectivas devem ser analisados separadamente, sem o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, conforme inteligência do art. 119, CP. Questão prejudicial acolhida. Prescrição decretada." (Apelação CRIMINAL nº. 2.0000.00.478122-2/000, 5ª Câmara CRIMINAL do TJMG, Rel. Hélcio Valentim, DJ 20.08.2005).
Ante o exposto, acolho as preliminares defensivas para anular o processo desde o interrogatório, inclusive, e todos os atos posteriores praticados nos termos dos artigos 185, 564 inciso III alínea "c", 572 e, 573 do Código de Processo Penal e, declarar a extinção da punibilidade da apelante em relação ao delito previsto no artigo 171 do Código Penal pela prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa ut artigo 107 inciso IV c/c o artigo 109 inciso V e artigo 119 do Código Penal.
Custas, ex lege.
É como voto.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): ADILSON LAMOUNIER e EDUARDO MACHADO.
SÚMULA: ACOLHERAM PRELIMINARES DA DEFESA E ANULARAM O PROCESSO DESDE O INTERROGATÓRIO, INCLUSIVE. DECLARARAM EXTINTA A PUNIBILIDADE DA APELANTE, PELA PRESCRIÇÃO.
JURID - Extorsão e estelionato. Concurso material. [01/09/09] - Jurisprudência
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