Jurisprudência Tributária
Exceção de pré-executividade. Documentos comprobatórios. Súmula nº 106, do E.STJ. Prescrição parcial.
Tribunal Regional Federal - TRF 3ª Região.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2009.03.00.002183-1/SP
RELATORA: Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA
AGRAVANTE: FOURTEEN COML/ IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA
ADVOGADO: RAPHAEL GAROFALO SILVEIRA e outro
AGRAVADO: Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: FERNANDO NETTO BOITEUX E ELYADIR FERREIRA BORGES
ORIGEM: JUIZO FEDERAL DA 12 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP
No. ORIG.: 2005.61.82.020910-6 12F Vr SAO PAULO/SP
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. SÚMULA Nº 106, DO E.STJ. PRESCRIÇÃO PARCIAL.
1. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.
2. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.
3. Embora, a princípio, a prescrição seja matéria cognoscível em sede de exceção de pré-executividade, esta deve ser aferível de plano, sendo necessário que a prova seja pré-constituída, inexistindo oportunidade para dilação probatória.
4. A partir da constituição do crédito, quando se tem por definitivo o lançamento na esfera administrativa, inicia-se o prazo prescricional qüinqüenal para que a Fazenda ingresse em juízo para cobrança do crédito tributário, nos moldes preconizados pelo art. 174 do CTN.
5. No período que medeia entre a constituição do crédito e a preclusão para a impugnação administrativa do débito (ou até que esta seja decidida definitivamente), não corre nenhum prazo, seja o decadencial, pois o crédito já se encontra constituído, seja o prescricional, por estar suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III do CTN) e, portanto, impedida a Fazenda de exercer a pretensão executiva. Súmula 153 do extinto TFR.
6. Inaplicável a suspensão do prazo prescricional prevista no art. 2º, § 3º da Lei n.º 6.830/80, à luz do que dispõe o artigo 146, III, b, da Constituição Federal, segundo o qual a prescrição é norma geral em matéria de legislação tributária e, portanto, só pode ser regulada por Lei Complementar. O comando normativo aplicável é o art. 174 do Código Tributário Nacional que, por sua vez, não prevê qualquer hipótese de suspensão do prazo prescricional.
7. De acordo com o previsto no art. 174, parágrafo único, I, do CTN, em sua redação original, a prescrição se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor, norma esta que prevalece sobre o disposto no art. 8º, § 2º da Lei de Execuções Fiscais, que lhe é inferior hierarquicamente.
8. Com as alterações da LC nº 118/05, o CTN passa a adotar o despacho judicial ordinatório da citação como causa interruptiva da prescrição, critério a ser aplicado a partir da vigência da nova legislação.
9. No caso vertente, a Certidão de Dívida Ativa se refere à inscrição nº 80.4.04.004229-83, referente a cobrança do SIMPLES, com vencimentos entre 10/02/2000 e 12/08/2002, bem como respectivas multas, inscrito em dívida em 13/08/2004; os débitos foram constituídos mediante Declaração de Rendimentos, com notificação pessoal ao contribuinte, sendo a execução fiscal ajuizada em 30/03/2005 (fls. 26/57).
10. O despacho que ordenou a citação ocorreu em 30/06/2005 (fls. 59), sendo a executada citada em 09/03/2007 (fls. 80).
11. Verifica-se que decorreu prazo superior a cinco anos em relação aos créditos tributários com vencimentos em 10/02/2000 e 10/03/2000 logo, encontram-se mencionados débitos prescritos antes do ajuizamento da execução.
12. Com relação aos demais débitos, tenho que a demora na apreciação pelo r. juízo a quo da inicial da execução, bem como da citação da empresa agravante não pode ser atribuída à exeqüente.
13. Com efeito, a análise dos autos revela que a executada não foi localizada em seu endereço quando das tentativas de citação, conforme fls. 61 e 79 destes autos, sendo citada na pessoa de seu representante legal (fls. 60).
14. Deste modo, aplicável à espécie o comando da Súmula nº 106, do E. STJ (Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência).
15. Agravo de instrumento parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 30 de abril de 2009.
Consuelo Yoshida
Relatora
VOTO
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA).
Assiste razão à agravante, em parte.
Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.
Para a utilização dessa via processual é necessário que o direito do devedor seja aferível de plano, mediante exame das provas produzidas desde logo.
Tratando-se de matéria que necessita de dilação probatória, não é cabível a exceção de pré-executividade, devendo o executado valer-se dos embargos à execução, os quais, para serem conhecidos, exigem a prévia segurança do Juízo, através da penhora ou do depósito do valor discutido.
Sérgio Shimura, com propriedade, leciona:
Parece-nos que, embora a lei só preveja a via dos embargos como forma de o devedor deduzir as suas defesas (arts. 741 e 745, CPC), em nossa sistemática processual é perfeitamente viável o reconhecimento ou o oferecimento de defesas antes da realização da penhora. Na esteira desse raciocínio, para fins didáticos, podemos classificar as matérias nos seguintes tópicos: a) matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é, matérias de ordem pública (pressupostos processuais e condições da ação); tais defesas são argüíveis por meio de objeção de pré-executividade; b) matérias que devem ser objeto de alegação da parte, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação probatória para sua demonstração; podem ser veiculadas pela chamada exceção de pré-executividade; c) matérias que devem ser alegadas pela parte, cuja comprovação exige dilação probatória; nesse caso, mister se faz a oposição dos respectivos embargos do devedor. (Título Executivo. 1.ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p. 70/71)
A doutrina e a jurisprudência emanada de nossos Pretórios têm admitido, em sede de exceção de pré-executividade, o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.
Como bem anotam Nelson Nery Junior & Rosa Maria de Andrade Nery: O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor no processo de execução é a exceção de pré-executividade. Admite-se-a quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor. Daí ser exceção de executividade e não de pré-executividade: o credor não tem execução contra o devedor. Denomina-se exceção porque instrumento de defesa de direito material, que contém matérias que o juiz somente pode examinar a requerimento da parte. São argüíveis por meio de exceção de executividade: a prescrição, o pagamento e qualquer outra forma de extinção da obrigação (adimplemento, compensação, confusão, novação, consignação, remissão, sub-rogação, dação, etc.) (Gomes, Obrigações, n. 67, p. 87), desde que demonstráveis prima facie. (Código de Processo Civil Comentado. 6.ª edição, 2002, RT, p. 1039/1040).
É certo que a Certidão da Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza, todavia, nem sempre as informações nela contidas são suficientes à apreciação das questões suscitadas pela executada em exceção de pré-executividade.
Para a apreciação dessas questões, faz-se necessária a juntada de cópia integral do processo de execução, entre outros documentos.
A desnecessidade de dilação probatória não se confunde com desnecessidade ou ofensa à garantia do contraditório. A manifestação da exeqüente torna-se imprescindível em determinados casos, como na hipótese de alegação de prescrição. Tal necessidade não impossibilita, no entanto, o cabimento da exceção de pré-executividade.
Neste sentido, manifesta-se o citado processualista Sérgio Shimura:
Se salta aos olhos, de forma imediata e óbvia, a ocorrência da prescrição, ao simples exame do título executivo, parece-nos que o sistema não proíbe o uso da exceção antes mesmo do ato propriamente executivo.
Não quadra supor que o reconhecimento da prescrição se mostraria temerário, diante de simples petição juntada aos autos pelo devedor, ao argumento de que poderia ter ocorrido a sua interrupção, em virtude, por exemplo, de propositura de ação cautelar seguida de citação regular.
Para superar o óbice, basta o juiz abrir vista ao exeqüente para se manifestar sobre a petição do devedor, para decidir a exceção oposta. (op. cit., p. 80)
Entretanto, para que a prescrição seja matéria cognoscível em sede de exceção de pré-executividade é necessário que a prova seja pré-constituída.
É imprescindível que a executada ao argüir a prescrição que pretende ver reconhecida, traga, de plano, comprovação suficiente, de forma a possibilitar sua análise, inexistindo oportunidade para dilação probatória.
O r. Juízo a quo não reconheceu a prescrição do débito exeqüendo, ao argumento de que tomando o fato de o prazo de prescrição ter se iniciado no exato dia subsequente a tal evento (vencimento), ter-se-ia que passou a fluir para o crédito mais antigo (de 10/02/2000), em 11/02/2000, esgotando-se, agregado o quinquenio legal e os 180 dias de suspensão a que alude a Lei nº 6.830/80, em 11/08/2005, depois não só do próprio ato de inscrição em Dívida Ativa (verificado em 13/08/2004), como da protocolização da petição inicial (30/03/2005).(grifos originais)
Por sua vez, a agravante, sustenta a ocorrência de aludido fenômeno, tendo em vista que decorridos cinco anos entre a data do vencimento do tributo não pago e sua citação.
A constituição definitiva do crédito tributário se dá com o lançamento, nos termos do art. 142 do CTN. Contudo, tratando-se de tributo declarado pelo contribuinte ou sujeito ao lançamento por homologação, nos termos do art. 150 do CTN, o sujeito passivo tem o dever de verificar a ocorrência do fato gerador, apurar o montante devido e realizar o recolhimento nos parâmetros dispostos pela legislação fiscal. Diante desta atuação anterior do contribuinte, torna-se desnecessária a notificação prévia ou a instauração do procedimento administrativo.
Em tais casos, não há obrigatoriedade de homologação formal por parte do Fisco, encontrando-se o débito exigível independentemente de qualquer atividade administrativa.
É pacífico no Colendo Superior Tribunal de Justiça e nesta Corte que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, tornam-se desnecessários o procedimento administrativo e a notificação do devedor.
De acordo com o entendimento acima exposto, transcrevo os seguintes precedentes jurisprudenciais:
TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO PROPOSTA COM BASE EM DECLARAÇÃO PRESTADA PELO CONTRIBUINTE. PREENCHIMENTO DA GIA - GUIA DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS. DÉBITO DELCARADO E NÃO PAGO. AUTO-LANÇAMENTO. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA.
1. Tratando-se Guia de Informação e Apuração do ICMS, cujo débito declarado não foi pago pelo contribuinte, torna-se prescindível a homologação formal, passando a ser exigível independentemente de prévia notificação ou da instauração do procedimento administrativo fiscal.
(...)
(STJ, 1ª Turma, REsp. n.º 2003/0012094-0, Rel. Min. Luiz Fux, j. 05.06.2003, DJ 23.06.2003)
E ainda:
TRIBUTÁRIO - EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL - IPI - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DENÚNCIA ESPONTÂNEA - EXCLUSÃO DA MULTA - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PRINCIPAL E JUROS - ART. 138 DO CTN MULTA FISCAL - CUMULAÇÃO DE ACESSÓRIOS - ENCARGO DO DECRETO-LEI 1.025/69.
1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação o sujeito passivo tem o dever jurídico de efetuar o recolhimento na data estipulada pela legislação fiscal, independentemente de qualquer atuação por parte do sujeito ativo.
(...)
(TRF3, 6ª Turma, AC n.º 89030069340, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. 21.03.2001, DJU 13.06.2001, p. 545)
A apresentação de declaração pelo contribuinte (DCTF) dispensa a constituição formal do crédito pelo Fisco, possibilitando, em caso de não pagamento do tributo, a sua imediata exigibilidade com a inscrição do quantum em dívida ativa, e subseqüente ajuizamento da execução fiscal.
Vale citar excerto do r. voto proferido pelo E. Min. Teori Albino Zavascki que, com percuciência, analisa a questão:
(...)
Bem se vê, portanto, que, com a constituição do crédito tributário, por qualquer das citadas modalidades (entre as quais a da apresentação de DCTF ou GIA pelo contribuinte), o tributo pode ser exigido administrativamente, gerando, por isso mesmo, conseqüências peculiares em caso de não recolhimento no prazo previsto em lei: (a) fica autorizada a sua inscrição em dívida ativa, fazendo com que o crédito tributário, que já era líquido, certo e exigível, se torne também exeqüível judicialmente; (b) desencadeia-se o início do prazo de prescrição para a sua cobrança pelo Fisco (CTN, art. 174); e (c) inibe-se a possibilidade de expedição de certidão negativa correspondente ao débito.
(STJ, 1ª Seção, AgRg nos Embargos de Divergência em REsp n.º 638069-SC, j. 25.05.2005, DJ 13.06.2005)
Adotando-se essa linha de raciocínio, a partir do vencimento da exação, cujo valor foi declarado e não adimplido pelo contribuinte, inicia-se a contagem do prazo prescricional para a propositura da execução fiscal.
Há que se ressaltar que, no período que medeia declaração e o vencimento, não há fluência de prazo prescricional, uma vez que o valor declarado ainda não pode ser objeto de cobrança judicial.
A propósito, cito precedente do E. Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS INFORMADAS EM DECLARAÇÃO. DCTF. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.
1. Em se tratando de tributo pela DCTF, ocorrendo a declaração do contribuinte e na falta de pagamento da exação no vencimento, mostra-se incabível aguardar o decurso do prazo decadencial para o lançamento. Tal declaração elide a necessidade da constituição formal do débito pelo Fisco, podendo este ser imediatamente inscrito em dívida ativa, tornando-se exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação ao contribuinte.
2. Sendo possível a inscrição do débito em dívida ativa para a cobrança executiva no caso de não haver o pagamento na data de vencimento, deve ser considerado como marco inicial para a contagem do prazo prescricional de cinco anos a data estabelecida como vencimento do tributo constante da declaração (art. 174 do CTN).
3. No interregno que medeia a declaração e o vencimento, o valor declarado a título de tributo não pode ser exigido pela Fazenda Pública, razão pela qual não corre o lustro prescricional da pretensão de cobrança nesse período. Precedentes.
4. Recurso especial conhecido e provido.
(2ª Turma, REsp n.º 716418/SC, Rel. Min. Castro Meira, j. 28.06.2005, DJ 22.08.2005, p. 234)
A Lei nº 6.830/80, em seu art. 2º, dispõe acerca da inscrição da dívida ativa, cujo principal efeito é a formalização do título executivo da Fazenda que viabiliza a cobrança judicial do crédito fiscal.
Assim sendo, não há que se confundir a constituição do crédito tributário com a inscrição do débito em dívida ativa. São atos distintos e autônomos, na medida em que a constituição do crédito preexiste ao ato de inscrição, concedendo-lhe o lastro suficiente para o aparelhamento da execução fiscal.
Na esteira dos ensinamentos de Hugo de Brito Machado, a inscrição não é procedimento tributário. Presta-se apenas para dar ao crédito tributário o requisito da exeqüibilidade, ensejando a criação do título executivo, que é a certidão da inscrição respectiva (Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 202).
A LEF também atribui à inscrição da dívida o efeito de suspender o prazo prescricional pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo esse prazo, conforme consta de seu art. 2º, § 3º. No entanto, entendo inaplicável referido dispositivo à luz do que dispõe o artigo 146, III, b, da Constituição Federal:
Art. 146. Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
(...)
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (grifei)
Da análise da norma retro-citada infere-se que a prescrição é norma geral em matéria de legislação tributária e que, portanto, só pode ser regulada por Lei Complementar, cuja disciplina encontra-se no art. 174 do Código Tributário Nacional que, por sua vez, não prevê qualquer hipótese de suspensão do prazo prescricional.
De acordo com o previsto no art. 174, parágrafo único, I, do CTN, em sua redação original, a prescrição se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor, norma esta que prevalece sobre o disposto no art. 8º, § 2º da Lei de Execuções Fiscais, que lhe é inferior hierarquicamente. Este entendimento foi esposado pelo E. STJ,
TRIBUTÁRIO -EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO.
1. O entendimento desta Corte é no sentido de que, em matéria de prescrição, com a divergência de redação da Lei 6.830/80 (despacho que ordenar a citação), com o art. 174 do CTN (a citação efetivada), deve prevalecer o CTN.
(...)
(STJ, 2ª Turma, REsp n.º 200300340632/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 27.04.2004, v.u., DJ 21.06.2004, p. 197)
Com as alterações da LC nº 118/05, o CTN passa a adotar o despacho judicial ordinatório da citação como causa interruptiva da prescrição, critério a ser aplicado a partir da vigência da nova legislação.
Como bem ressaltado pelo E. Min. Teori Albino Zavascki, em análise à aplicabilidade da novel legislação especificamente em relação ao art. 174, do CTN, no r. voto proferido no AgRg no AG 684.980-DF:
Com relação à recente alteração do art. 174 do CTN, promovida pela LC 118/2005, tem-se por inaplicável à hipótese dos autos. O despacho que ordenou a citação do executado deu-se antes da entrada em vigor da modificação legislativa, incidindo ao fato a norma constante no art. 174 do CTN na sua redação originária.
No caso vertente, a Certidão de Dívida Ativa se refere à inscrição nº 80.4.04.004229-83, referente a cobrança do SIMPLES, com vencimentos entre 10/02/2000 e 12/08/2002, bem como respectivas multas, inscrito em dívida em 13/08/2004; os débitos foram constituídos mediante Declaração de Rendimentos, com notificação pessoal ao contribuinte, sendo a execução fiscal ajuizada em 30/03/2005 (fls. 26/57).
O despacho que ordenou a citação ocorreu em 30/06/2005 (fls. 59), sendo a executada citada em 09/03/2007 (fls. 80).
Verifica-se que decorreu prazo superior a cinco anos em relação aos créditos tributários com vencimentos em 10/02/2000 e 10/03/2000, logo, encontram-se mencionados débitos prescritos antes do ajuizamento da execução.
Com relação aos demais débitos, tenho que a demora na apreciação pelo r. juízo a quo da inicial da execução, bem como da citação da empresa agravante não pode ser atribuída à exeqüente.
Com efeito, a análise dos autos revela que a executada não foi localizada em seu endereço quando das tentativas de citação, conforme fls. 61 e 79 destes autos, sendo citada na pessoa de seu representante legal (fls. 60).
Deste modo, aplicável à espécie o comando da Súmula nº 106, do E. STJ (Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência).
Em face de todo o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para reconhecer a prescrição dos débitos exequendos vencidos em 10/02/2000 e 10/03/2000 (PA nº 10880.203113/2004-92).
É como voto.
Consuelo Yoshida
Relatora
RELATÓRIO
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA (RELATORA).
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, sob o fundamento da inocorrência de prescrição.
Alega, em síntese, que a presente execução cuida de débitos declarados e supostamente não pagos no período de fevereiro de 2000 a agosto de 2002; que, dessa forma, o débito exeqüendo encontra-se prescrito, pois transcorridos mais de cinco anos entre a constituição do débito e sua citação que ocorreu somente em setembro de 2007, nos termos do art. 174, do CTN; aduz que inaplicável à espécie o disposto na LC 118/05, eis que a execução fiscal foi ajuizada em 20/03/2005, antes da vigência de mencionada lei complementar; que, da mesma forma, inaplicável o prazo de suspensão da execução previsto no art. 2º, §3º, da Lei nº 6.830/80, tendo em vista que é vedado à lei ordinária dispor sobre prescrição, matéria que é da competência de lei complementar.
Processado o agravo sem a análise da liminar pleiteada em antecipação de tutela recursal.
Após, com a apresentação de contraminuta, vieram-me os autos conclusos.
Dispensada a revisão, nos termos do art. 33, inc. VIII, do Regimento Interno desta Corte.
É o relatório.
Consuelo Yoshida
Relatora
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA:40
Nº de Série do Certificado: 4435AAF4
Data e Hora: 30/4/2009 17:24:12
D.E. Publicado em 1/9/2009
JURID - Exceção de pré-executividade. Documentos comprobatórios. [08/09/09] - Jurisprudência
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