Habeas corpus. Penal. Tráfico ilícito de entorpecentes e associação permanente para o tráfico. Crime praticado sob a égide da Lei nº 6.368/76.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
HABEAS CORPUS Nº 131.463 - RJ (2009/0048390-1)
RELATOR: MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)
IMPETRANTE: AMERICO LUIZ DIOGO GRILO - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: ANDRÉ LUIZ ATHALIBA DA SILVA
PACIENTE: JADSON LUIZ ATHALIBA
EMENTA
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PERMANENTE PARA O TRÁFICO. CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 6.368/76. IRRETROATIVIDADE DA LEI Nº 11.464/07. OBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 2.º DO CP. PACIENTES QUE OSTENTAM CONDIÇÕES PESSOAIS DIFERENTES.
1. Aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, praticados na vigência da Lei n.º 6.368/76, tal qual no caso concreto, devem ser aplicados os critérios estabelecidos pelo art. 33 do Código Penal, para a fixação de regime de cumprimento da pena, tendo em vista que a Excelsa Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, que vedava o benefício da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados.
2. No que diz respeito ao paciente ANDRÉ LUIZ ATHALIBA DA SILVA, o regime inicial fechado deve ser mantido por fundamento diverso do apresentado pela autoridade impetrada. Ou seja, a Lei n.º 11.464/07 que obriga o regime inicial fechado para os crimes hediondos não pode retroagir por ser mais gravosa, mas, na singularidade do caso concreto, aplicando-se os critérios do artigo 33 do Código Penal, o regime inicial fechado dever ser mantido em razão do quantum da pena aplicada na sentença condenaória, conjugado com a reincidência do paciente.
3. Mesmo considerando o quantum de 3 (três) anos e 5 (cinco) meses aplicada isoladamente ao crime de tráfico de drogas, como pleiteia o impetrante, o regime inicialmente fechado se mostra razoável para o paciente ANDRÉ LUIZ ATHALIBA DA SILVA porque, a teor da alínea "c" do § 2º do art. 33 do Código Penal, poderá iniciar o cumprimento da pena no regime aberto o condenado não reincidente, condição que o mesmo não preenche.
4. Quanto ao paciente JADSON LUIZ ATHALIBA, foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão. Não subsiste razão jurídica para a fixação de regime individualizada para os dois delitos, contudo, tendo as instâncias ordinárias fixado o regime aberto para o delito de associação permanente, considerando a pena de 3 (três) anos isoladamente, impossível, neste remédio constitucional, agravar a situação do paciente, razão pela qual, relativamente a JADSON, se impõe a fixação de regime de forma isolada para os dois delitos.
5. O paciente JADSON teve a pena-base do crime de tráfico fixada no mínimo legal, por ostentar circunstâncias judiciais favoráveis e também primariedade. Logo, deve ser fixado em seu benefício o regime inicial aberto, em se tratando de condenado não reincidente, cuja pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos, aliadas às propícias circunstâncias do artigo 59 do Codigo Penal.
6. Ordem denegada a ANDRÉ LUIZ ATHALIBA DA SILVA e concedida a JADSON LUIZ ATHALIBA, para determinar que inicie o cumprimento da pena relativa ao delito descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76 no regime prisional aberto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Haroldo Rodrigues acompanhando a Relatoria, seguido pelos Srs. Ministros Nilson Naves, Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, denegar a ordem de habeas corpus relativamente ao paciente André Luiz Athaliba da Silva e conceder, relativamente, a Jadson Luiz Athaliba nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Nilson Naves, Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 25 de agosto de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRO CELSO LIMONGI
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (RELATOR): Trata-se de Habeas Corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de ANDRÉ LUIZ ATHALIBA DA SILVA e JADSON LUIZ ATHALIBA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, em sede de apelação, fixou o regime inicial fechado para o início do cumprimento das penas privativas de liberdade estabelecidas pela violação ao art. 12 da Lei nº 6.368/76, em vista do advento da Lei nº 11.464/07.
Alega o impetrante, em síntese, que, os pacientes fazem jus ao cumprimento de suas penas no regime inicial aberto, nos moldes previstos no art. 33 do Código Penal, tendo em vista que a Lei nº 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade do regime inicial fechado para crimes hediondos e assemelhados, não pode retroagir por ser mais gravosa.
Requer, assim, que seja concedido aos pacientes o direito de "iniciar o cumprimento da pena pelo crime de tráfico (praticado em julho de 2006) no REGIME ABERTO, com fundamento no art. 33, § 2º da lei penal." (fl. 08 - grifo original).
Foram dispensadas as informações da autoridade impetrada, por se encontrarem os autos devidamente instruídos.
O Ministério Público Federal ofereceu parecer, às fls. 176/177, opinando pela denegação da ordem.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) (RELATOR): Visa o impetrante ao estabelecimento de regime inicial aberto aos pacientes, no que diz respeito ao delito do art. 12 da Lei nº 6.368/76.
De início consigno o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, praticados na vigência da Lei n.º 6.368/76, tal qual no caso concreto, devem ser aplicados os critérios estabelecidos pelo art. 33 do Código Penal, para a fixação de regime de cumprimento da pena, tendo em vista que a Excelsa Corte declarou a inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n.º 8.072/90, que vedava o benefício da progressão de regime aos condenados por crimes hediondos ou equiparados.
Da leitura da denúncia verifica-se que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes foi praticado no dia 07/07/2006 (fls. 09), portanto, anteriormente à entrada em vigor da Lei n.º 11.464/07, que ocorreu em 29/03/2007, data de sua publicação. Logo, a obrigatoriedade de aplicação do regime inicial fechado, independentemente da pena aplicada, por determinação da aludida norma, não incide no caso concreto, em vista da irretroatividade da lei mais gravosa.
Dentre inúmeros, o seguinte precedente desta Casa:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ADVOGADO CONSTITUÍDO REGULARMENTE INTIMADO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO POR PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CRIME PRATICADO ANTERIORMENTE À LEI Nº 11.464/07. APLICAÇÃO DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
1. O Defensor constituído foi devidamente intimado da inclusão do recurso de apelação em pauta por publicação no Diário de Justiça, o que afasta a arguição de constrangimento ilegal.
2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, para os crimes hediondos, cometidos antes da publicação da Lei n.º 11.464/07, o regime inicial fechado não é obrigatório, devendo se observar para a fixação do regime de cumprimento de pena o art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
3. Ordem parcialmente concedida para estabelecer ao Paciente o regime inicial semiaberto para o cumprimento de sua pena reclusiva. (HC 127859/PR, 6ª Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 01/06/2009 - grifamos)
Portanto, passemos à análise do regime inicial de cumprimento da pena dos pacientes, à luz dos critérios estabelecidos pelo Código Penal Brasileiro.
Quanto ao paciente ANDRÉ LUIZ ATHALIBA DA SILVA o juízo sentenciante fixou a pena para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, nos seguintes termos:
PENA DO ACUSADO ANDRÉ PARA O CRIME DO ARTIGO 12 DA LEI 6.368/76:
1ª FASE: Com o fim de promover a prevenção e reprovação do crime e com base no que prevê o art. 59 do CP, sendo o acusado comprovadamente reincidente específico no crime de tráfico de drogas, conforme anotações de fl. 76 em sua FAC, não havendo outras circunstâncias desfavoráveis ao acusado além da reincidência, fixo a pena base, observando a razoabilidade e proporcionalidade, acima do mínimo legal em 03 (três) anos e (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa;
2ª FASE: Mantenho a pena no mesmo patamar ante a ausência de agravantes ou atenuantes, ressaltando que a reincidência não pode ser novamente considerada sob pena de bis in idem.
3ª FASE: Ausentes também causas de aumento ou diminuição da pena para esta fase, torno definitiva a reprimenda para o acusado pela prática do ilícito do artigo 12 da Lei 6.368/76 em 03 (três) anos e (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, estabelecendo para cada dia-multa o valor de 1/30 do salário mínimo em vigor;
O regime da pena a ser aplicado é o integralmente fechado, ex vi do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90.
Não se desconhece o atual entendimento do Pretório Excelso sobre a matéria. No entanto, a decisão proferida pelo STF foi dada em controle difuso, sem efeito vinculante, sendo mister ressaltar que há decisões do TJ-RJ reconhecendo como ainda constitucional o regime integralmente fechado.
Na sequência, o paciente ANDRÉ LUIZ ATHALIBA DA SILVA também foi condenado pela conduta de associação permanente para o tráfico. Confira-se:
PENA DO ACUSADO ANDRÉ PARA O CRIME DO ARTIGO 14 DA LEI 6.368/76:
1ª FASE: Com o fim de promover a prevenção e reprovação do crime, e com base no que prevê o artigo 59 do CP, sendo o acusado comprovadamente reincidente, conforme anotação de fl. 76 em sua FAC, não havendo outras circunstâncias desfavoráveis ao acusado além da reincidência, fixo a pena base, observando a razoabilidade e proporcionalidade, acima do mínimo legal em 03 (três) anos e (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa;
2ª Fase: Mantenho a pena no mesmo patamar ante a ausência de agravantes ou atenuantes, ressaltando-se que a agravante da reincidência não pode ser novamente considerada sob pena de bis in idem.
3ª FASE: Ausentes também causas de aumento ou diminuição de pena para esta fase, torno definitiva a reprimenda para o acusado pela prática do ilícito do artigo 14 da Lei 6.368/76 em 03 (três) anos e (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, estabelecendo para cada dia-multa o valor de 1/30 do salário mínimo em vigor;
O crime em questão não é considerado equiparado a hediondo pela jurisprudência dominante de nossos Tribunais Superiores.
Portanto, fixo o regime de pena INICIALMENTE FECHADO, com arrimo no artigo 33, § 2º, "a" e "b" do CP, uma vez que o acusado ostenta reincidência. (fls. 93 e 94)
O Tribunal a quo, autoridade apontada com coatora, manteve o quantum da pena aplicada para o tráfico, alterando, tão somente, o regime de cumprimento, Vejamos:
Por fim, a fixação do integral cumprimento da pena corporal no regime fechado, relativamente ao delito do artigo 12 da Lei nº 6.368/76, não há como ser agora mantida, tendo em vista o advento da Lei nº 11.464/07, que determina o início do cumprimento da pena dos crimes hediondos e assemelhados no regime fechado. (fls. 135/136).
No que diz respeito ao crime de associação permanente, a autoridade impetrada apenas afastou a multa aplicada. Confira-se:
No que concerne ao crime do artigo 14 da lei de Toxicos, as provas dos autos demonstram que os recorrentes André Luiz e Jadson Luiz efetivamente se associaram de forma permanente, estável e duradoura, para a prática do tráfico de drogas. (...)
É de se afastar, porém, a pena pecuniária aplicada aos recorrentes com fundamento no artigo 14 da Lei de Tóxicos, tendo em vista que tal espécie de sanção, quanto ao crime de associação para o tráfico, foi abolida com o advento da Lei nº 8.072/90. (fls. 135)
Como se vê, o paciente ANDRÉ LUIZ ATHALIBA DA SILVA, na realidade foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 7 (sete) anos de reclusão. O parâmetro para a fixação do regime é o total da pena fixada e não a pena de tráfico isoladamente, como pretende o impetrante. A fixação de regime foi feita de forma separada pelo juízo de primeiro grau porque, no entender daquele magistrado, o cumprimento da pena do tráfico de entorpecente deveria dar-se no regime integralmente fechado. Entretanto, tendo o Pretório Excelso superado o óbice à progressão de regime nos crime hediondos, não há mais a necessidade de estabelecimento do regime prisional isoladamente para os dois delitos praticados.
O artigo 33, § 2º, "c" estabelece que:"o condenado, não reincidente, cuja pena seja superior a 04 (quatro) anos e não exceda a 08 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto." Logo, contrario sensu, em se tratando de condenado reincidente, não pode iniciar o cumprimento de sua pena no regime intermediário.
Desta arte, o regime inicial fechado deve ser mantido por fundamento diverso do apresentado pela autoridade impetrada. Ou seja, a Lei n.º 11.464/07 que obriga o regime inicial fechado para os crimes hediondos não pode retroagir por ser mais gravosa, mas, na singularidade do caso concreto, aplicando-se os critérios do artigo 33 do Código Penal, o regime inicial fechado dever ser mantido em razão do quantum da pena aplicada na sentença condenaória, conjugado com a reincidência de André.
Ressalto que mesmo considerando o quantum de 3 (três) anos e 5 (cinco) meses aplicada isoladamente ao crime de tráfico de drogas, como pleiteia o impetrante, o regime inicialmente fechado se mostra razoável no caso concreto porque, a teor da alínea "c" do § 2º do art. 33 do Código Penal, poderá iniciar o cumprimento da pena no regime aberto o condenado não reincidente, condição não preenchida pelo paciente André. Ademais, o parágrafo 3º do mesmo dispositivo legal determina a observância das circunstâncias judiciais, que no caso do paciente André foram consideradas desfavoráveis, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Analisaremos, agora a situação do paciente JADSON LUIZ ATHALIBA.
O magistrado de primeira instância fixou sua pena nos seguintes moldes, in verbis:
PENA DO ACUSADO JADSON PARA O CRIME DO ARTIGO 12 DA LEI 6.368/76:
1ª FASE: Com o fim de promover a prevenção e reprovação do crime, e com base no que prevê o artigo 59 do CP, sendo o acusado tecnicamente primário, não havendo outras circunstâncias desfavoráveis ao mesmo, fixo a pena base observando a razoabilidade e proporcionalidade, no mínimo legal em 03 (trê) anos de reclusão e ao pagamento de 50 (cinqüenta) dias-multa;
2ª FASE: Mantenho a pena no mesmo patamar ante a ausência de agravante ou atenuantes.
3ª FASE: Ausentes também causas de aumento ou diminuição da pena para esta fase, torno definitiva a reprimenda para o acusado pela prática do ilícito do artigo 12 d Lei 6.368/76 em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 50 (cinqüenta) dias-multa, estabelecendo para cada dia-multa o valor de 1/30 do salário mínimo em vigor;
O regime da pena a ser aplicado é o integralmente fechado, ex vi do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, adotando as mesmas razões explicitadas para o acusado ANDRÉ para assim decidir.
PENA DO ACUSADO JADSON PARA O CRIME DO ARTIGO 14 DA LEI 6.368/76:
1ª FASE: Com o fim de promover a prevenção e reprovação do crime, e com base no que prevê o artigo 59 do CP, sendo o acusado tecnicamente primário, não havendo outras circunstâncias desfavoráveis ao mesmo, fixo a pena base, observando a razoabilidade e proporcionalidade, no mínimo legal em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 50 (cinqüenta) dias multa.
2º FASE: Mantenho a pena no mesmo patamar ante a ausência de agravantes ou atenuantes.
3ª FASE: Ausentes também causas de aumento ou diminuição da pena para esta fase, torno definitiva a reprimenda para o acusado pela prática do ilícito do artigo 14 da Lei 6.368/76 em 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 50 (cinqüenta) dias multa, estabelecendo para cada dia-multa o valor de 1/30 do salário mínimo em vigor;
O crime em questão não é considerado equiparado a hedionde pela jurisprudência dominante de nossos Tribuanis superiores.
Portanto, fixo o regime de pena ABERTO, com arrimo no artigo 33, § 2º, "c", do CP.
No julgamento do apelo da defesa o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso de JADSON apenas para "estabelecer o regime inicial fechado quanto ao tipo do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 e para decotar da condenação a incidência da pena pecuniária quanto ao tipo do artigo 14 da Lei nº 6.368/76, mantida, no mais, a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos." (fls. 136)
Portanto, o paciente JADSON LUIZ ATHALIBA, na realidade, foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos de reclusão. Pelo mesmo raciocínio explicitado quanto ao outro paciente, não subsiste razão jurídica para a fixação de regime individualizada para os dois delitos, contudo, tendo as instâncias ordinárias fixado o regime aberto para o delito de associação permanente, considerando a pena de 3 (três) anos isoladamente, impossível, neste remédio constitucional, agravar a situação do paciente, razão pela qual, relativamente a JADSON, se impõe a fixação de regime de forma isolada para os dois delitos.
O paciente JADSON teve a pena-base do crime de tráfico fixada no mínimo legal, por ostentar circunstâncias judiciais favoráveis e também primariedade. Logo, deve ser fixado em seu benefício o regime inicial aberto, em se tratando de condenado não reincidente, cuja pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos, aliadas às propícias circunstâncias do artigo 59 do Codigo Penal.
Nesse sentido, os seguintes julgados deste Superior Tribunal de Justiça que restaram assim ementados:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/06. CRIME COMETIDO ANTES DA NOVA LEI. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO A PARTIR DA PENA-BASE APLICADA NA SENTENÇA. 2. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO ANTERIOR À LEI 11.464/07. INCONSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/903. IMPOSIÇÃO DE REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. DISPOSIÇÃO DO ARTIGO 33, §1º, C, DO CP. 3. PENA DE MULTA. INCIDÊNCIA DAS MESMA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPERATIVIDADE. 4. ORDEM CONCEDIDA.
1. Inviável a aplicação conjugada da diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 e a substituição da pena, sob pena de se descaracterizar a sistemática interna do dispositivo em questão. No caso sob exame aplicável à espécie a causa de diminuição já imposta pelo acórdão recorrido, a partir da pena mínima imposta por aplicação da Lei 6.368/76, sem a possibilidade de substituição da pena.
2. Diante da reconhecida inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, é de se impor o regime aberto à paciente condenada por crime de tráfico anterior à Lei 11.464/07, em obediência ao disposto no artigo 33, §1º, "c" do Código Penal.
3. Para a aplicação da pena de multa, o mesmo raciocínio deve ser seguido, impondo-se as mesmas diminuições efetivadas com relação à pena privativa de liberdade.
4. Ordem concedida para redimensionar a pena da paciente para 1 ano de reclusão em regime aberto e 16 dias-multa, devendo o juízo das execuções penais decidir sobre a substituição da pena, verificando a presença, no caso concreto, dos requisitos subjetivos necessários à sua concessão. (HC 97226/SP, 6ª Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA ASSIS MOURA, DJe 19/12/2008 - grifamos)
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO COMO PARÂMETRO PARA DEFINIR A QUANTIDADE DE REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO (FATO ANTERIOR À LEI 11.464/07). REGIME PRISIONAL ABERTO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90 DECLARADA PELO STF.
I - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (Precedentes), ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena.
II - No caso concreto, revela-se correta a decisão que, tratando-se de acusado primário, de bons antecedentes e que não se dedica à atividades criminosas nem integra organização criminosa, aplicou a causa de diminuição de pena no percentual de 1/6 (um sexto), diante da quantidade de droga apreendida (sessenta e cinco pequenos tabletes de maconha).
III - O c. Pretório Excelso, nos termos da decisão Plenária proferida por ocasião do julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, é inconstitucional.
IV - Assim, uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o condenado, por crime hediondo ou equiparado, cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto (Precedentes).
Habeas corpus parcialmente concedido.(HC 122106/SP, 5ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 22/06/2009 - grifamos)
Posto isso, em razão da discrepante condição pessoal dos pacientes reconhedidada pelas instâncias ordinárias, denego a ordem a ANDRÉ LUIZ ATHALIBA DA SILVA e a concedo apenas a JADSON LUIZ ATHALIBA, para determinar que inicie o cumprimento da pena relativa ao delito descrito no art. 12 da Lei nº 6.368/76 no regime prisional aberto.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2009/0048390-1 HC 131463 / RJ
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 20060640019433 200705002676 200805400274
EM MESA JULGADO: 24/08/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE: AMERICO LUIZ DIOGO GRILO - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: ANDRÉ LUIZ ATHALIBA DA SILVA
PACIENTE: JADSON LUIZ ATHALIBA
ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes de Tráfico e Uso de Entorpecentes - Tráfico
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Após o voto do Sr. Ministro Relator denegando a ordem quanto ao paciente André Luiz Athaliba da Silva e a concedendo quanto ao paciente Jadson Luiz Athaliba, pediu vista o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE). Aguardam os Srs. Ministros Nilson Naves, Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes."
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 24 de agosto de 2009
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
Secretário
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE): Busca a impetração ver reconhecido "o direito dos pacientes de iniciar cumprimento da pena pelo crime de tráfico (praticado em julho de 2006) no regime aberto, com fundamento no art. 33, § 2º, "c", da Lei Penal" (fl. 8).
O relator, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJSP), denega a ordem para André Luiz Athaliba da Silva e a concede a Jadson Luiz Athaliba para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena.
Para melhor exame, pedi vista dos autos.
No tocante ao réu André Luiz Athaliba da Silva, disse o relator:
"Como se vê, o paciente André Luiz Athaliba da Silva, na realidade foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 7 (sete) de reclusão. O parâmetro para a fixação do regime é o total da pena fixada e não a pena de tráfico isoladamente, como pretende o impetrante. A fixação de regime foi feita de forma separada pelo juízo de primeiro grau porque no entender daquele magistrado, o cumprimento da pena do tráfico de entorpecente deveria dar-se no regime integralmente fechado. Entretanto, tendo o Pretório Excelso superado o óbice à progressão de regime nos crimes hediondos, não há mais a necessidade de estabelecimento do regime prisional isoladamente para os dois delitos praticados."
Acompanho integralmente o Ministro Celso Limongi, pois a soma das penas impostas ao paciente totalizam 7 anos de reclusão e, tratando-se de réu reincidente, é de rigor a fixação do regime fechado para o cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.
Destaque-se que não se trata de fixação de regime fechado com base na Lei nº 11.464/2007, mas de simples aplicação das regras previstas no Código Penal para a fixação do regime inicial de cumprimento da sanção imposta.
De outro lado, correta também a solução apontada pelo relator em relação ao regime prisional imposto ao paciente Jadson Luiz Athaliba.
Com efeito, a Corte Estadual, ao prover parcialmente o recurso da defesa, fixou o regime fechado para o cumprimento da pena relativa ao tráfico de drogas praticado por Jadson. Todavia, após o Supremo Tribunal Federal ter declarado, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, e não sendo possível aplicar a nova redação desse dispositivo, dada pela Lei nº 11.464/2007, aos delitos cometidos em data anterior, devem ser observados, na fixação do regime, os parâmetros do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
Nesse sentido é pacífica jurisprudência desta Corte:
"PENAL - HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - ERRÔNEA FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE - AFIRMAÇÕES GENÉRICAS E INERENTES AO PRÓPRIO CRIME - MESMO FATO CONSIDERADO COMO ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 11.464/07. JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE, AO CONSIDERAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO, PERMITIU A INDIVIDUALIZAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA - ORDEM CONCEDIDA PARA REDUZIR A PENA BASE E SUBSTITUIR O REGIME INICIALMENTE FECHADO PELO SEMIABERTO.
Na fixação das penas-base não pode o Magistrado utilizar afirmações genéricas e elementos inerentes ao próprio crime para agravar a situação do condenado.
Na dosimetria da pena não pode um mesmo fato ser considerado para configurar antecedentes e reincidência (Súmula 241 do STJ).
A Lei 11.464/07 não pode ser aplicada retroativamente para impor ao autor de crime de tráfico, praticado sob a égide da Lei 6368/76, o regime inicialmente fechado.
Se o paciente tem em seu favor a análise das circunstâncias judiciais e sua pena não excede quatro anos, ele deve iniciar o cumprimento de sua pena no regime semiaberto (Súmula 269 do STJ).
Ordem concedida para reduzir as penas-base e a final, bem como substituir o regime inicialmente fechado pelo semiaberto."
(HC nº 115.497/MG, Relatora a Desembargadora convocada JANE SILVA, DJe de 2/3/2009)
"HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE CASO O APENADO SATISFAÇA OS REQUISITOS LEGAIS. CISÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. INADMISSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, DO CP. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. INADMISSIBILIDADE.
(...)
3. Verificado que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes foi cometido sob a égide da Lei n.º 6.368/76, a previsão constante da Lei n.º 11.464/07, a qual, estabelece o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial fechado, independentemente do quantum de pena aplicado, por ser, no particular, mais gravosa, não pode retroagir em prejuízo do réu, devendo incidir os critérios estabelecidos pelo art. 33, § 2.º, do Código Penal.
4. Ordem concedida para determinar ao Tribunal de origem que prossiga no exame dos requisitos legais previstos no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, fixando, de acordo com as diretrizes do art. 42 do mesmo diploma legal, o percentual de redução previsto na norma, o qual deverá incidir sobre o caput do mesmo artigo, caso seja mais benéfico ao Paciente. Concedido, ainda, habeas corpus de ofício para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena reclusiva, mediante as condições a serem estabelecidas pelo juízo das execuções."
(HC nº 132.717/MG, Relatora a Ministra LAURITA VAZ, DJe de 15/6/2009)
Assim, tratando-se de réu primário e fixada a pena-base no mínimo legal previsto ao tipo penal - 3 anos de reclusão -, como no caso, é inadmissível a estipulação de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a sanção corporal aplicada, ou seja, o aberto.
Não devem ser somadas as penas impostas a Jadson pela prática dos dois crimes para fixação do regime inicial, pois, como bem anotado pelo relator, em relação à associação para o tráfico, foi fixado pelas instâncias ordinárias o regime aberto para o seu cumprimento e, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, fica vedada a reformatio in pejus.
Diante do exposto, acompanhando o relator e constatadas as diferentes situações jurídicas dos pacientes, denego o habeas corpus em relação a André Luiz Athaliba da Silva e concedo a ordem a Jadson Luiz Athaliba para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena imposta pela infração ao art. 12 da Lei nº 6.368/1976.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2009/0048390-1 HC 131463 / RJ
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 20060640019433 200705002676 200805400274
EM MESA JULGADO: 25/08/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. EITEL SANTIAGO DE BRITO PEREIRA
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE: AMERICO LUIZ DIOGO GRILO - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: ANDRÉ LUIZ ATHALIBA DA SILVA
PACIENTE: JADSON LUIZ ATHALIBA
ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes de Tráfico e Uso de Entorpecentes - Tráfico
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Haroldo Rodrigues acompanhando a Relatoria, seguido pelos Srs. Ministros Nilson Naves, Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes, a Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus relativamente ao paciente André Luiz Athaliba da Silva e concedeu-a relativamente a Jadson Luiz Athaliba nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE), Nilson Naves, Maria Thereza de Assis Moura e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 25 de agosto de 2009
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
Secretário
Documento: 906456
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 14/09/2009
JURID - Crime praticado sob a égide da Lei nº 6.368/76. [17/09/09] - Jurisprudência
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