Administrativo e processual civil. Contratos administrativos. Obra pública. Deficiência do projeto básico.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.057.539 - RS (2008/0105677-1)
RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE: DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - DAER/RS
PROCURADOR: MARCOS TUBINO BORTOLAN E OUTRO(S)
RECORRIDO: CONSTRUTORA SULTEPA S/A
ADVOGADO: LUIZ CARLOS LOPES MADEIRA E OUTRO(S)
EMENTA
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. OBRA PÚBLICA. DEFICIÊNCIA DO PROJETO BÁSICO. NECESSIDADE DE APORTE DE MATERIAL DE MELHOR QUALIDADE E EM MAIOR QUANTIDADE. AUMENTO DOS CUSTOS REPASSADOS AO PODER PÚBLICO. SUSPEITA DE IRREGULARIDADES. ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES CONTRATANTES PELA RETENÇÃO DE VALORES CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA, SOBRE ESTES VALORES, DE DETERMINADO ÍNDICES DE JUROS. NECESSIDADE DE A EMPRESA CONSTRUTORA RECORRER A EMPRÉSTIMOS NO MERCADO. ÍNDICES DE JUROS SUPERIORES AOS PREVIAMENTE ACORDADOS COM A ADMINISTRAÇÃO. INDENIZAÇÃO PELO PODER PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. TERMO INICIAL. ATO QUE GEROU A RESPONSABILIDADE CIVIL. DECRETO N. 20.910/32. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IGP-M E UFIR. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ALEGADA. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO.
1. Tem-se aqui hipótese em que recorrente e recorrido firmaram contrato administrativo de obra pública (construção de rodovia), precedido de licitação. Em razão de uma deficiência posteriormente apurada no projeto básico, a empresa recorrida viu-se obrigada a fazer aportes de material de melhor qualidade e em maior quantidade do que a previsão do projeto básico, o que importou no aumento de custos - obviamente repassados ao recorrente. Ocorre que esse aumento de custos levou a Contadoria e Auditoria-Geral do Estado a entender que houve irregularidades no cumprimento do contrato, impugnando os valores devidos pelo recorrente à recorrida.
2. Em razão disso, o recorrente apresentou um acordo (em 1992), propondo-se a reter, até o esclarecimento das eventuais irregularidades, um determinado valor relativo a serviços já executados e recebidos.
3. Essa retenção provocou a impetração de um mandado de segurança, pela recorrida, para obter a liberação do valor. A ordem foi concedida e nenhuma irregularidade foi efetivamente encontrada, mesmo após apuração.
4. A recorrida alegou, por meio a presente ação, entre outros pontos, que o fato de não poder dispor do valor retido obrigou-a a recorrer a empréstimos junto a instituições financeiras. Configurados, pois, o ato, o dano e o nexo de causalidade, pediu a condenação do recorrente em indenização por essas operações no mercado (pela diferença entre os juros cobrados pelas instituições financeiras e aqueles deferidos pelo acordo - estes para fins de ajuste do valor retido), realizadas entre 20.4.1992 (data do acordo) e 31.10.1996. A origem julgou este pedido procedente.
5. Em especial, o recorrente alega ter havido prescrição, pois, pela teoria da actio nata, a lesão a direito da recorrida ocorreu em 1992, tendo a ação sido protocolada apenas em 24.11.2000 - lapso temporal superior ao que dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32.
6. Neste ponto, assiste razão ao recorrente.
7. Em primeiro lugar, é de fácil visualização que o não-recebimento de uma quantia equivalente a aproximadamente dois milhões de reais (o valor retido) poderia ocasionar problemas no capital de giro da empresa recorrida - o que, fatalmente, levaria à necessidade de socorro financeiro junto ao mercado.
8. Em segundo lugar, também era possível para a empresa recorrida - para não dizer exigível - antever que os juros praticados pelas instituições financeiras eram superiores aos dos previstos no acordo para fins de reajuste, e isso por um motivos principal: o índice proposto pelo recorrente era de conhecimento da empresa (pois constava do termo de acordo firmado entre as partes).
9. Ora, se o recorrente fez uma proposta constando determinado índice de juros e a recorrida a ela aderiu, sem ressalvas, é porque a empresa concordava com seus termos. É esperado que a empresa recorrida, antes de aceitar o acordo, tenha pesquisado a compatibilidade daquela proposta com as do mercado e, mais ainda, analisou a proposta do Poder Público em face de suas próprias condições econômico-financeiras.
10. Trata-se de uma construtora que se dispôs a negociar com o Poder Público e que demonstrou capacidade, técnica, operacional e econômica para tanto, não sendo legítimo admitir, sob influxo da boa-fé objetiva, que não detinha assessoria jurídica e contábil para questionar os termos do acordo.
11. Não impressiona o argumento adotado pela origem, segundo o qual o termo de acordo, apesar do nome, nada tinha de consensual, consubstanciando verdadeira imposição do recorrente à recorrida, sob pena de rescisão contratual. É que a empresa bem poderia ter aceitado o acordo e, depois, discuti-lo a tempo no Judiciário, ou poderia mesmo contestar a rescisão contratual, se acreditasse indevida. Esta garantia é dada a todos pela Constituição da República vigente (art. 5º, inc. XXXV).
12. O acordo, portanto, foi a causa dos empréstimos requisitados e a causa da indenização e, por ter ocorrido em 1992, está plenamente consumada a prescrição.
13. Sobre este aspecto, é essencial, ainda, afastar uma eventual alegação de que a incidência de juros sobre os empréstimos pedidos caracteriza relação de trato sucessivo e que, por isso, tendo sido proposta a presente ação em 2000, apenas a indenização relativa às parcelas de 1992, 1993, 1994 e algumas de 1995 estaria fulminada pela prescrição.
14. Na verdade, a indenização pedida pela parte recorrida baseia-se em responsabilidade civil e o ato que supostamente lhe deu causa foi, como dito antes, o acordo. A periodicidade dos juros é desimportante para a contagem do prazo prescricional, na medida em que trata-se simplesmente de efeitos danosos do ato, que se prolongaram no tempo.
15. Por fim, no que tange à divergência jurisprudencial a respeito da aplicação do IGP-M para correção monetária, o recorrente não se desincumbiu de fazer o cotejo analítico determinado legalmente, pois não foi feita adequadamente a descrição das situação fáticas que do julgado paradigma, de modo a aproximá-las das do acórdão combatido.
16. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Brasília (DF), 1º de setembro de 2009.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pelo Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem do Estado do Rio Grande do Sul - Daer/RS, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição da República vigente, contra acórdão da Tribunal de Justiça do Estado Rio Grande do Sul assim ementado (fl. 1.484/1.484v):
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONSTRUÇÃO DE RODOVIA. PAGAMENTOS ATRASADOS. RETENÇÃO DE VALOR DE SERVIÇOS PRESTADOS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PLANO REAL. IGP-M PLENO OU CHEIO E IGP-M EXPURGADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DEFINIÇÃO DO VALOR. PRESCRIÇÃO. JUROS. SUCUMBÊNCIA. COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Pagamentos atrasados. Atualização monetária. Se, no contrato administrativo, constou prazo ao Poder Público pagar as faturas, a quitação após o seu decurso gera ao credor direito à atualização monetária relativa ao período excedente.
2. Retenção de valor de serviços prestados.
2.1 ¿ Atualização monetária. Se o Poder Público, por suspeita de irregularidades, reteve expressiva importância em dinheiro, relativa a serviços prestados, vindo mais tarde a confirmar atitude da contratada no sentido de deficiências do projeto básico da obra (construção de rodovia), exigindo material de melhor qualidade e em maior quantidade, o pagamento deve ser feito segundo a correção monetária plena. Assim, em primeiro lugar, descabe adotar o reajuste unitário de preço, previsto no contrato, pois não é parâmetro de atualização monetária por dívida vencida e não paga, mas critério de preço de material e de serviços a serem pagos; em segundo, aplica-se, relativamente aos meses de julho e agosto/1994, subseqüentes ao Plano Real, o IGP-M pleno ou cheio (40,00% e 7,56%), e não o IGP-M expurgado (4,33% e 3,94%), sob pena de haver enriquecimento sem causa do devedor.
2.2 ¿ Responsabilidade civil recíproca. Abusiva a retenção, pelo contratante, de expressiva importância em dinheiro da contratada, relativa a serviços prestados, desconsiderando a caução e o valor de 5% retido sobre cada fatura, a pretexto de investigar irregularidades mediante sindicância, só concluída após três anos e oito meses, nada apurando de irregular, período durante o qual a empresa viu-se obrigada a tomar empréstimos em instituições financeiras, pagando juros de mercado, a fim de atender compromissos e formar capital de giro. Isso por um lado. Por outro, inadequada também a atitude da contratada que, embora procedendo corretamente no sentido de suprir as deficiências do projeto básico da obra, não podia fazê-lo, pelo contrato, sem prévia autorização do contratante, com isso dando motivo à instauração de sindicância. Combinando as atitudes de ambas as partes, conclui-se pela responsabilidade civil recíproca em grau equitativo.
2.3 ¿ Definição do valor. Em tais circunstâncias, e considerando a responsabilidade civil em grau equitativo, é razoável que o contratante responda por 50% do valor que a contratada comprovadamente pagou, a título de juros de mercado, em instituições financeiras, onde foi obrigada a contrair empréstimos, deduzindo-se, a pedido da própria contratada, a taxa legal de juros (0,5% por mês).
2.4 ¿ Prescrição. Não é razoável exigir que, durante a execução do contrato por prazo certo, a cada eventual violação, a parte ingresse em juízo, sob pena de prescrição. Isso não só tumultua a relação contratual, como quase sempre acaba com ela. Há reconhecer que a prescrição fica sob condição suspensiva (CC/1916, art. 170, I; CC/2002, art. 199, I).
3. Juros.
3.1 ¿ A taxa de juros moratórios, a partir da entrada em vigor do atual CC, passou de 0,5% para 1% ao mês (CC/02, art. 406, c/c o art. 161, § 1º, do CTN), aplicável inclusive aos processos em andamento (CPC, art. 462).
3.2 ¿ Se o caso não é de mora ex re, e sim ex persona, não há juros moratórios antes da prévia constituição, no caso concreto ocorrida apenas pela citação (CPC, art. 219, caput).
4. Sucumbência. Sendo equitativa a sucumbência, cada parte responde na devida proporção (CPC, art. 21, caput), não havendo necessidade de fixar honorários porque, sendo compensáveis (STJ, Súm. 306), anulam-se mutuamente.
5. Apelações parcialmente providas e no mais sentença confirmada em reexame necessário.
Os primeiros embargos de declaração opostos pela empresa construtora (ora recorrida) foram rejeitados (fl. 1.509). Os aclaratórios opostos pelo Daer/RS (ora recorrente) foram acolhidos em parte, mas sem efeitos infringentes (fl. 1.512). Os segundos embargos de declaração opostos pela empresa, acolhidos como pedido de reconsideração, também foram rejeitados (fl. 1.522).
Nas razões recursais (fls. 1.528/1.545), sustenta o recorrente ter havido ofensa aos arts. 1º do Decreto n. 20.910/32 e 2º do Decreto-lei n. 4.597/42 - prescrição da pretensão da indenização por empréstimos no mercado financeiro - e 159 do Código Civil de 1916 - CC/1916 e 333, inc. I, do Código de Processo Civil - CPC - ausência de nexo causal que enseje indenização por empréstimos no mercado financeiro. Além disso, alega que há divergência jurisprudencial a ser sanada com relação à incidência do IGP-M pleno.
Foram apresentadas contra-razões, nas quais se defende a inexistência de divergência na aplicação de lei federal e, no mérito, o acerto da decisão impugnada.
O juízo de admissibilidade foi positivo na instância ordinário (fls. 1.574/1.577) e o recurso foi regularmente processado.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Um breve relatório dos fatos é necessário para melhor compreensão da controvérsia.
Tem-se aqui hipótese em que recorrente e recorrido firmaram contrato administrativo de obra pública (construção de rodovia), precedido de licitação. Em razão de uma deficiência posteriormente apurada no projeto básico, a empresa recorrida viu-se obrigada a fazer aportes de material de melhor qualidade e em maior quantidade do que a previsão do projeto básico, o que importou no aumento de custos - obviamente repassados ao recorrente. Ocorre que esse aumento de custos levou a Contadoria e Auditoria-Geral do Estado a entender que houve irregularidades no cumprimento do contrato, impugnando os valores devidos pelo recorrente à recorrida.
Em razão disso, o recorrente apresentou um acordo (em 1992), propondo-se a reter, até o esclarecimento das eventuais irregularidades, um determinado valor relativo a serviços já executados e recebidos.
Essa retenção provocou a impetração de um mandado de segurança, pela recorrida, para obter a liberação do valor. A ordem foi concedida e nenhuma irregularidade foi efetivamente encontrada, mesmo após apuração.
A recorrida alegou, por meio a presente ação, entre outros pontos, que o fato de não poder dispor do valor retido obrigou-a a recorrer a empréstimos junto a instituições financeiras. Configurados, pois, o ato, o dano e o nexo de causalidade, pediu a condenação do recorrente em indenização por essas operações no mercado (pela diferença entre os juros cobrados pelas instituições financeiras e aqueles deferidos pelo acordo - estes para fins de ajuste do valor retido), realizadas entre 20.4.1992 (data do acordo) e 31.10.1996. A origem julgou este pedido procedente.
Em especial, o recorrente alega ter havido prescrição, pois, pela teoria da actio nata, a lesão a direito da recorrida ocorreu em 1992, tendo a ação sido protocolada apenas em 24.11.2000 - lapso temporal superior ao que dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32.
Neste ponto, creio que assiste razão ao recorrente. Explico.
Em primeiro lugar, é de fácil visualização que o não-recebimento de uma quantia equivalente a aproximadamente dois milhões de reais (o valor retido) poderia ocasionar problemas no capital de giro da empresa recorrida - o que, fatalmente, levaria à necessidade de socorro financeiro junto ao mercado.
Em segundo lugar, também era possível para a empresa recorrida - para não dizer exigível - antever que os juros praticados pelas instituições financeiras eram superiores aos dos previstos no acordo para fins de reajuste, e isso por um motivos principal: o índice proposto pelo recorrente era de conhecimento da empresa (pois constava do termo de acordo firmado entre as partes).
Ora, se o recorrente fez uma proposta constando determinado índice de juros e a recorrida a ela aderiu, sem ressalvas, é porque a empresa concordava com seus termos. É esperado que a empresa recorrida, antes de aceitar o acordo, tenha pesquisado a compatibilidade daquela proposta com as do mercado e, mais ainda, analisou a proposta do Poder Público em face de suas próprias condições econômico-financeiras.
Trata-se de uma construtora que se dispôs a negociar com o Poder Público e que demonstrou capacidade, técnica, operacional e econômica para tanto, não sendo legítimo admitir, sob influxo da boa-fé objetiva, que não detinha assessoria jurídica e contábil para questionar os termos do acordo.
Não impressiona o argumento adotado pela origem, segundo o qual o termo de acordo, apesar do nome, nada tinha de consensual, consubstanciando verdadeira imposição do recorrente à recorrida, sob pena de rescisão contratual. É que a empresa bem poderia ter aceitado o acordo e, depois, discuti-lo a tempo no Judiciário, ou poderia mesmo contestar a rescisão contratual, se acreditasse indevida. Essa garantia é dada a todos pela Constituição da República vigente (art. 5º, inc. XXXV).
O acordo, portanto, foi a causa dos empréstimos requisitados e a causa da indenização e, por ter ocorrido em 1992, está plenamente consumada a prescrição.
Sobre este aspecto, penso ser essencial afastar uma eventual alegação de que a incidência de juros sobre os empréstimos pedidos caracteriza relação de trato sucessivo e que, por isso, tendo sido proposta a presente ação em 2000, apenas a indenização relativa às parcelas de 1992, 1993, 1994 e algumas de 1995 estaria fulminada pela prescrição.
Na verdade, a indenização pedida pela parte recorrida baseia-se em responsabilidade civil e o ato que supostamente lhe deu causa foi, como dito antes, o acordo. A periodicidade dos juros é desimportante para a contagem do prazo prescricional, na medida em que trata-se simplesmente de efeitos danosos do ato, que se prolongaram no tempo.
Firmado este entendimento, fica prejudicada a tese da falta de nexo causal para a indenização levantada pelo recorrente no especial.
Por fim, no que tange à divergência jurisprudencial a respeito da aplicação do IGP-M para correção monetária, o recorrente não se desincumbiu de fazer o cotejo analítico determinado legalmente, pois não foi feita adequadamente a descrição das situação fáticas que do julgado paradigma, de modo a aproximá-las das do acórdão combatido.
Com essas considerações, voto por CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nesta parte, DAR-LHE PROVIMENTO.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2008/0105677-1 REsp 1057539 / RS
Números Origem: 10503707809 1055555479 70013690508 70022261044
PAUTA: 01/09/2009 JULGADO: 01/09/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: DEPARTAMENTO AUTÔNOMO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - DAER/RS
PROCURADOR: MARCOS TUBINO BORTOLAN E OUTRO(S)
RECORRIDO: CONSTRUTORA SULTEPA S/A
ADVOGADO: LUIZ CARLOS LOPES MADEIRA E OUTRO(S)
ASSUNTO: Administrativo - Contrato - Revisão / Alteração Contratual
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr(a). LUIZ CARLOS LOPES MADEIRA, pela parte RECORRIDA: CONSTRUTORA SULTEPA S/A
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 01 de setembro de 2009
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
Documento: 908161
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 16/09/2009
JURID - Contratos administrativos. Obra pública. Deficiência. [21/09/09] - Jurisprudência
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