Conselhos profissionais. Natureza jurídica. Estabilidade art. 41 da cf. Súmula 390, INC. I/TST.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 3ª região
Processo : 00736-2008-108-03-00-6 RO
Data de Publicação : 29/07/2009
Órgão Julgador : Decima Turma
Juiz Relator : Juiza Convocada Taisa Maria M. de Lima
Juiz Revisor : Des. Deoclecia Amorelli Dias
RECORRENTE: CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO: WALTOVÂNIO CORDEIRO DE VASCONCELOS
EMENTA: CONSELHOS PROFISSIONAIS. NATUREZA JURÍDICA. ESTABILIDADE ART. 41 DA CF. SÚMULA 390, INC. I/TST. O STF, no julgamento do MS 22.643, assentou entendimento de que os conselhos federais e regionais detêm personalidade de direito público, com autonomia administrativa e financeira, desempenhando atividade tipicamente pública, inclusive com poder de polícia, podendo tributar e punir no que concerne ao exercício das atividades profissionais. Com isto, realmente, os conselhos profissionais estão disciplinados pelo regramento jurídico que emana da Constituição, abrangendo as entidades da Administração Pública, inclusive quanto às normas de gestão orçamentária, financeira e de pessoal, o que atrai a aplicação da regra de admissão mediante prévia aprovação em concurso público, nos termos do inc. II, do art. 37 da Constituição Federal, bem como do direito à estabilidade previsto no art.41. No julgamento proferido neste Regional do DC 01155-2007-000-03-00-1, foi excluída a possibilidade de negociação coletiva aos empregados dos conselhos regionais, em face da natureza jurídica de entidades de direito público. No julgamento do AP 01026-2006-137-03-00-7, firmou-se o entendimento sobre a natureza jurídica autárquica dos conselhos de fiscalização profissional, cujos bens gozam da garantia legal de impenhorabilidade do art. 730 do CPC. Portanto, embora os conselhos profissionais estejam submetidos a um regime legal próprio, especial, que decorre das previsões da Lei no 9.649/98, do Decreto-Lei 968/69 e da Lei 5.766/71 é inegável que eles integram a Administração Pública Autárquica, sendo-lhes reconhecida a condição de ente de direito público, como garantia do exercício de suas atribuições legais e do próprio poder de polícia, a fim de conferir aos atos praticados por seus agentes a qualidade de atos administrativos. A atividade desenvolvida por tais autarquias interessa à sociedade, na medida em que pune e impede a atuação do mau profissional - benefício indiretamente prestado à sociedade. A circunstância de que seus empregados não integram o regime unificado e são regidos pela CLT não lhes retira a condição de servidores públicos em sentido amplo. A hipótese envolvendo a dispensa de empregado aprovado em concurso público atrai a aplicação do inc. I, da Súmula 390/TST. O tratamento jurídico precisa ser sistematizado e coerente.
Vistos, relatados e discutidos os autos de Recurso Ordinário, em que figuram, como Recorrente, CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, e como Recorrido, WALTOVÂNIO CORDEIRO DE VASCONCELOS.
RELATÓRIO
A MM. Juíza Cristiane Jorge de Oliveira em atuação na 29ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte julgou procedentes, em parte, os pedidos para declara nula a dispensa do Reclamante e determinar a reintegração, com a condenação do Reclamado ao pagamento de salários vencidos e vincendos, com repercussão do tempo como sendo de efetivo serviço para fins de FGTS, 13º salário e férias com 1/3; condenou ainda em honorários assistenciais (fls.137-42).
Embargos de Declaração às fls. 144-47 aos quais se negou provimento (fs. 152-53).
O Reclamado não se conforma com a sentença e pretende a improcedência dos pedidos para ser absolvido da condenação imposta (fls.154-75).
Contra-razões às fls.274-79.
Preparo regular às fls. 176-77.
Em uma primeira oportunidade, o Ministério Público do Trabalho opina pelo desprovimento do recurso (fls. 282-83).
Às fls. 284-310 o Reclamado peticionou juntando documentos alegados como "novos"; às fls. 311 se encontra despacho de conversão do julgamento em diligência para conceder vista ao Reclamante sobre os documentos juntados, bem como para expedir ofícios ao Ministério Público do Trabalho e à Procuradoria da República de Minas Gerais (fls. 312-13), com a finalidade de obter informações dos órgãos competentes sobre a existência de procedimento administrativo e/ou judicial em torno do concurso público do Reclamante; às fls. 316-32 o Reclamado noticiou sobre medidas criminais intentadas contra o Reclamante; às fls. 333-63 o Reclamante peticionou e juntou documentos; aberta nova vista ao Reclamado para se manifestar, também juntou novos documentos.
O Ministério Público do Trabalho se manifestou em resposta ao ofício deste Regional e requereu nova vista dos autos (fls. 363-70), o que restou concedido, determinando-se o encaminhamento dos autos para se avaliar especialmente sobre o concurso público do Reclamante - Edital 02/03 - e a existência de eventual ação civil pública, conforme vinha denunciando o Reclamado (fl.371).
Segue-se a manifestação do MPT confirmando sobre a existência de ação civil pública movida pela Procuradoria da República de Minas Gerais, na qual o Reclamante figura como um dos Réus, pretende-se a anulação do concurso público em que ele foi aprovado (fl. 415).
Nesta última oportunidade, manifesta-se o MPT pela suspensão do feito, nos moldes da aliena "a", inc. IV, § 5º do art. 265 do CPC.
Vê-se de fls. 426 a petição do Reclamado/Recorrente de juntada de documentos, inclusive sobre ação civil pública proposta pela Procuradoria da República de Minas Gerais contra o Reclamante; foi concedida vista ao Reclamante/Recorrido, na forma do despacho de fl.426.
O Reclamante/Recorrido se manifestou (fls.458-59).
Chamou-se o feito à ordem para determinar a inclusão do processo em pauta para julgamento, tendo em vista que as partes e o parquet já tiveram amplas oportunidades de se manifestarem sobre todas as matérias pertinentes ao recurso.
É o relatório.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso, porque preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
Em sua última manifestação, o Reclamante/Recorrido alega a necessidade de comprovação da legitimidade dos poderes ad judicia do i.patrono Domingos de Souza Nogueira Neto fls. 458-59.
Não vislumbro qualquer suposta irregularidade de representação que deva ser sanada, uma vez que consta dos autos o substabelecimento de fl.286 outorgando-lhe poderes para tanto. A signatária do doc. de fls. 286, Hélida Marques Abreu, é procuradora do Reclamado (fl.188).
A autarquia em questão pode ser representada por seus procuradores, integrantes de seu quadro de carreira, e também pode sim, ser representada por um advogado constituído nos autos. A diferença é que na primeira hipótese dispensa-se a apresentação do instrumento de procuração, conforme art.9º da Lei 9.469/97, enquanto na segunda hipótese, torna-se imprescindível a apresentação do devido instrumento de mandato, conferindo poderes a esse causídico para atuar no processo. Neste sentido, o documento de fl. 286 atende à exigência do art.37 do CPC.
JUÍZO DE MÉRITO
SUSPENSÃO DO JULGAMENTO
A matéria "sub judice" envolve o pedido de declaração de nulidade da dispensa sem justa causa praticada pelo Reclamado, bem como de reintegração e pagamento de salários vencidos e vincendos ao Reclamante, com fundamento na estabilidade de que trata o art. 41 da Constituição Federal, na qualidade de servidor público concursado, e ainda, no art. 543 da CLT, por se tratar de dirigente sindical.
Assim, a presente lide envolve os dois aspectos invocados: o direito à estabilidade de que trata o art. 41 da Constituição Federal, na qualidade de servidor público concursado e as condenações daí decorrentes; o direito à estabilidade de que trata o art. 543 da CLT, por se tratar de dirigente sindical.
O juízo de origem acolheu a nulidade da dispensa praticada pelo Reclamado com fulcro na Súmula 390/TST para reconhecer ao Reclamante o direito à estabilidade do art.41 da Constituição Federal, sob o fundamento de que o servidor público estatutário e ao celetista, nomeados em virtude de concurso público há de ser dispensado o mesmo tratamento isonômico (fl.139). Além disto, o juízo "a quo" também reconheceu ao Reclamante a estabilidade de que trata o art. 543 da CLT (fl.140).
Contudo, chamo o feito à ordem, inclusive em atendimento à manifestação do Ministério Público do Trabalho de fls. 415, para determinar a suspensão de todo o julgamento do processo, nos moldes da aliena "a", inc. IV, § 5º do art. 265 do CPC.
Isto porque, a análise da estabilidade do Reclamante com fulcro no art. 41 da Constituição Federal, na qualidade de servidor público, depende do julgamento de uma outra ação, de natureza civil pública, na qual se discute a legalidade do próprio concurso público em que o Reclamante foi aprovado. Por sua vez, a análise da estabilidade do Reclamante com fulcro no art. art. 543/CLT (dirigente sindical) imprescinde da legalidade e regularidade da sua condição de empregado do Reclamado, admitido mediante prévia aprovação em concurso público, regular, circunstância que depende do julgamento de outra ação.
Um breve relato se faz necessário, embora já relatado antes.
Na primeira oportunidade em que teve de se manifestar nos autos, o Ministério Público do Trabalho opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 282-83).
Às fls. 284-310 o Reclamado peticionou juntando documentos alegados como "novos"; às fls. 311 se encontra despacho de conversão do julgamento em diligência para conceder vista ao Reclamante sobre os documentos juntados, bem como para expedir ofícios ao Ministério Público do Trabalho e à Procuradoria da República de Minas Gerais (fls. 312-13), com a finalidade de obter informações dos órgãos competentes sobre a existência de procedimento administrativo e/ou judicial em torno do concurso público do Reclamante; às fls. 316-32 o Reclamado noticiou sobre medidas criminais intentadas contra o Reclamante; às fls. 333-63 o Reclamante peticionou e juntou documentos; aberta nova vista ao Reclamado para se manifestar, quedou-se inerte (fls. 365).
O Ministério Público do Trabalho se manifestou em resposta ao ofício deste Regional e requereu nova vista dos autos (fls. 363-70), o que restou concedido, determinando-se o encaminhamento dos autos para se avaliar especialmente sobre o concurso público do Reclamante - Edital 02/03 - e a existência de eventual ação civil pública, conforme vinha denunciando o Reclamado (fl.371).
Segue-se a manifestação do MPT confirmando sobre a existência de ação civil pública movida pela Procuradoria da República de Minas Gerais, na qual o Reclamante figura como um dos Réus, pretende-se a anulação do concurso público em que ele foi aprovado (fl. 415).
Nesta oportunidade, manifesta-se o MPT pela suspensão do feito, nos moldes da aliena "a", inc. IV, § 5º do art. 265 do CPC.
De fato, compulsando-se os autos, notadamente, os documentos novos juntados, especialmente, após as diligências determinadas por esta Relatora vê-se que o Reclamante é um dos Réus na Ação Civil Pública proposta pela Procuradoria da República de Minas Gerais (fls. 381-403).
O Sr. Waltovânio Cordeiro de Vasconcelos, Reclamante nesta ação, figura como Réu na ação civil pública em questão (fl.373), a qual denuncia irregularidade no processo seletivo, "realizado de forma simplificada, com banca própria, composta de pessoas com estreitos vínculos de amizade com canditatos que, ao final do certame, vieram a ser aprovados e, hoje, encontram-se ocupando cargos no seio da autarquia"; que no ano de 2003, o CRM promoveu o referido processo seletivo de forma simplificada, no qual uma das provas consistiu em mera entrevista oral, de caráter subjetivo, em que a comissão examinadora era composta de membros da própria autarquia, com relações próximas a canditatos aprovado; que dois certames foram realizados no ano de 2003, de forma simultânea; um através de instituição contratada para tal fim, FUNDEP, para a contratação de pessoal da área administrativa, e outro, "paralelamente", de forma simplificada, para contratação de farmacêuticos, organizado internamente (fl. 388-89); que houve a total falta de isenção da banca examinadora deste certame, pois dentre seus componentes figuravam colegas de trabalho do canditado Waltovânio (fl.389); que o canditato Waltovânio foi aprovado neste processo seletivo, que burlou o princípio do concurso público, cujo contrato deverá ser declarado nulo (fl. 390-91); que o Reclamante, Réu na ação civil pública, foi beneficiado com o ato irregular, razão pela qual está respondendo por improbidade administrativa (fl. 394).
Por fim, a pretensão deduzida na ação civil pública movida contra o Reclamante é de reconhecimento da nulidade, por vício do processo seletivo simplificado deflagrado através do Edital 02/03, bem como de condenação do Sr. Waltovânio Cordeiro de Vasconcelos e outros Réus às sanções previstas no inc. II, art. 12 da Lei 8429/02, impondo-lhes o ressarcimento integral do dano, perda da função pública e dos valores ilicitamente acrescidos ao patrimônio, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil, tudo conforme fl. 401.
A despeito da gravidade das alegações, a Turma decidiu pela indeferimento do pedido de suspensão do feito, prosseguindo o julgamento, com exame do mérito do recurso, pelas razões seguintes.
Os limites da lide são postos pela inicial e pela contestação. A alegação de fraude no concurso público do Reclamante e da suposta incompatibilidade de sua reintegração não fazem parte dos limites da presente lide, lembrados os artigos 128 e 460 do CPC. Em sua defesa, o Reclamado não imputou ao Reclamado qualquer conduta delituosa ou ilícita que sustentasse a decisão de dispensa do Reclamante, nem mesmo argüiu a fraude no seu concurso público (fls.74-89). Apenas em grau recursal, inovando os limites da lide, o Reclamado suscitou a irregularidade no concurso público do Reclamante (fls. 167-69).
Fincados nesses parâmetros, proferida a decisão de 1° grau e esses devem também ser os aspectos a serem considerados para o julgamento da matéria nesta oportunidade.
Nenhum impedimento se apresenta para o exame e julgamento da controvérsia de uma ação objetivando a anulação do citado concurso. A validade do processo seletivo será objeto de apreciação e julgamento noutra demanda, de modo que a prevalência hoje é da legalidade. Eventual anulação, se for caso, somente produzirá efeitos posteriormente, não existindo óbice ao julgamento da matéria neste momento.
Ademais, foram dois os fundamentos da reintegração - estabilidade do servidor público e estabilidade sindical. Ainda que questionada em outra demanda a condição de servidor, subsiste a questão relativa a estabilidade do dirigente sindical. Desse modo, não se mostra plenamente justificada o intuito de sobrestamento do feito.
Rejeitada a suspensão de julgamento, sugerida pelo, Ministério Público do Trabalho, prossegue-se com a apreciação do mérito do recurso da reclamada.
ESTABILIDADE - REINTEGRAÇÃO
A matéria "sub judice" envolve o pedido de declaração de nulidade da dispensa sem justa causa praticada pelo Reclamado, bem como de reintegração e pagamento de salários vencidos e vincendos, com fundamento na estabilidade de que trata o art. 41 da Constituição Federal, na qualidade do Reclamante de servidor público concursado, e ainda, no art. 543 da CLT, por se tratar de dirigente sindical.
O juízo de origem acolheu a nulidade da dispensa praticada pelo Reclamado com fulcro na Súmula 390/TST para reconhecer ao Reclamante o direito à estabilidade do art.41 da Constituição Federal, sob o fundamento de que o servidor público estatutário e ao celetista, nomeados em virtude de concurso público há de ser dispensado o mesmo tratamento isonômico (fl.139).
Além disto, o juízo "a quo" também reconheceu ao Reclamante a estabilidade de que trata o art. 543 da CLT (fl.140).
De fato, a Súmula 390/TST, em seu inc. I consagra o entendimento segundo o qual o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição.
O Reclamado é uma autarquia federal, criada por lei e o Reclamante foi admitido mediante prévia aprovação em concurso público, consoante a regra prevista no inc. II do art. 37 da Constituição.
No que tange à aplicação aos servidores do Reclamado, na condição de conselho profissional, da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição algumas considerações se fazem necessárias.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 22.643, assentou entendimento de que os conselhos federais e regionais detêm personalidade de direito público, com autonomia administrativa e financeira, desempenhando atividade tipicamente pública, inclusive com poder de polícia, podendo tributar e punir no que concerne ao exercício das atividades profissionais. Com isto, realmente, os conselhos profissionais estariam disciplinados pelo regramento jurídico que emana da Constituição, abrangendo as entidades da Administração Pública, inclusive quanto às normas de gestão orçamentária, financeira e de pessoal, o que atrai a aplicação da regra de admissão mediante prévia aprovação em concurso público, nos termos do inc. II, do art. 37 da Constituição Federal.
Registre-se julgamento proferido neste Regional no julgamento do DC 01155-2007-000-03-00-1, publicado em 25/04/2008, na Seção de Dissídios Coletivos, Des. Relator Antônio Fernando Guimarães, cujo cerne da questão foi de excluir a possibilidade de negociação coletiva os empregados dos conselhos regionais, em fase da natureza jurídica de entidades de direito público:
"EMENTA: CONSELHOS PROFISSIONAIS - "AUTARQUIAS CORPORATIVAS" - NATUREZA JURÍDICA - INVIABILIDADE DO DISSÍDIO COLETIVO. Conforme entendimento assentado no Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 22.643-SC, os conselhos federais e regionais detêm personalidade de direito público, com autonomia administrativa e financeira, desempenhando atividade tipicamente pública, inclusive com poder de polícia, podendo tributar e punir no que concerne ao exercício das atividades profissionais. Com isto estariam disciplinados pelo regramento jurídico que emana da Constituição, abrangendo as entidades da Administração Pública, inclusive quanto às normas de gestão orçamentária, financeira e de pessoal. Como a Administração Pública só pode conceder vantagens pecuniárias aos seus servidores por meio de lei específica e nos limites da lei de responsabilidade fiscal, está inviabilizada a tentativa de negociação coletiva direta com os servidores públicos no intuito de se firmar convenção ou acordo coletivos, o que torna impossível o ajuizamento de dissídio coletivo que tenha no pólo passivo qualquer ente da administração pública, que não pode ser compelida à destinação compulsória de dotação orçamentária futura, ou à alocação de recursos não previstos no orçamento público".
No julgamento do AP 01026-2006-137-03-00-7, publicado em 23/08/2008, 6ª Turma, Relator Des. Ricardo Antônio Mohallem firmou-se o entendimento sobre a natureza jurídica autárquica dos conselhos de fiscalização profissional, cujos bens gozam da garantia legal de impenhorabilidade, nos termos do art.730 do CPC:
"CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA AUTÁRQUICA. IMPENHORABILIDADE DOS BENS. EXECUÇÃO NA FORMA DO ART. 730 DO CPC. O Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento sobre a natureza autárquica dos conselhos de fiscalização profissional. Por isto, os bens do CREA-MG são impenhoráveis, devendo execução se processar na forma do art. 730 do CPC".
Assim, é forçoso rever posicionamento já adotado antes, quando relatora no julgamento do RO n. -2004-024-03-00-0, publicado em 06/11/2004, 5ª Turma de que nos termos do § 3º do artigo 58 da Lei no 9.649/98, do Decreto-Lei 968/69 e do artigo 35 da Lei 5.766/71, os empregados dos conselhos profissionais, órgãos com personalidade jurídica de direito privado, são regidos pela legislação trabalhista, não estando, portanto, disciplinados pelas normas legais aplicáveis aos entes da Administração Pública.
Este entendimento não pode mais prevalecer, pois se este Regional houve por bem negar aos empregados dos conselhos profissionais o direito à negociação coletiva, exatamente, por se tratar o empregador de uma pessoa jurídica de direito público, não faz sentido negar-lhes o direito à estabilidade de que trata o art.41 da Constituição, até porque, a admissão está regrada pelo inc.II, art. 37 da Constituição.
O tratamento jurídico precisa ser sistematizado, coerente.
É verdade que os conselhos profissionais estão submetidos a um regime legal próprio, especial, que decorre das previsões da Lei no 9.649/98, do Decreto-Lei 968/69 e da Lei 5.766/71. Todavia, inegável que eles integram a Administração Pública Autárquica, exercendo poder de polícia, razão pela qual lhes é reconhecida a condição de ente de direito público, como garantia do exercício de suas atribuições legais e do próprio poder de polícia, a fim de conferir aos atos praticados por seus agentes a qualidade de ato administrativo, que goza do poder de coerção e de uma série de outras características próprias dos atos administrativos. As autarquias corporativas têm por objeto a congregação de determinada categoria profissional, e realmente, não prestando serviços públicos, em sentido estrito, porque os serviços são destinados aos seus filiados e/ou inscritos. Noutro giro, a atividade desenvolvida por tais autarquias interessa à sociedade, na medida em que pune e impede a atuação do mau profissional - benefício indiretamente prestado à sociedade. O próprio Recorrente admite que arrecada e gerencia verbas públicas (fl.156).
A circunstância de que seus empregados não integram o regime unificado, pois são regidos pela CLT não lhes retira a condição de servidores públicos em sentido amplo. A expressão servidor público pode ser empregada em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços à Administração Direta e Indireta. Os servidores públicos, em sentido amplo constituem-se em servidores estatutários (ocupantes de cargos públicos e sujeitos ao regime estatutário), os empregados públicos (contratados sob o regime celetista e ocupantes de emprego público), como no caso dos autos, e ainda, os servidores temporários (contratados por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos do inc. IX, art. 37, da Constituição).Ora, os empregados dos conselhos profissionais são obrigatoriamente admitidos mediante prévia aprovação em concurso público, condição que garante legalidade, impessoalidade e moralidade à obtenção e qualificação da mão de obra empregada.
Do contrário, não conferir aos conselhos profissionais a condição de ente de direito público, implicaria esvaziar o poder de fiscalização, de arrecadação e de polícia necessários e inerentes a estes órgãos, bem como a qualidade de agentes públicos de seus empregados.
A hipótese atrai a aplicação do inc. I da Súmula 390/TST, ainda que nela não tenham sido mencionados expressamente os conselhos profissionais, pois estes se compreendem na expressão "administração autárquica".
Confiram-se ainda as seguintes decisões deste Regional:
"EMENTA: ENTIDADE DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES - NATUREZA JURÍDICA - Os conselhos de fiscalização de profissões são autarquias às quais compete inscrever e fiscalizar a atividade de determinados profissionais, de acordo com suas áreas de atuação. Com algumas particularidades, tais autarquias são mantidas com recursos próprios, não recebem subvenções ou transferências à conta do orçamento da União e regulam-se por legislação específica. Entretanto, como autarquias que são, submetem-se, inteiramente, às normas constitucionais pertinentes à Administração Pública, inclusive aquelas relativas ao provimento de cargos e empregos. (00714-2007-001-03-00-2 RO, publicação em 19/02/2008, 7ª Turma, Relator Des. Paulo Roberto de Castro)
"EMENTA: CONSELHO REGIONAL DE ODONTOLOGIA - AUTARQUIA CORPORATIVA - CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO DE PESSOAL - EXIGÊNCIA. O art. 2-o, da Lei n. 4.324, de 14.10.1964, dispõe acerca da natureza jurídica do recorrente: "Art. 2-o - O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Odontologia ora instituídos constituem em seu conjunto uma autarquia, sendo cada um deles dotados de personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira, e têm por finalidade a supervisão da ética profissional em toda a República, cabendo- lhes zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da odontologia e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente." Nesse contexto, as autarquias corporativas, ncumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade, possuem algumas particularidades em relação aos demais entes autárquicos. São mantidas com recursos próprios, não recebem subvenções ou transferências à conta do orçamento da União e se regulam por legislação específica. Entretanto, ainda assim, são autarquias e em relação a elas incidem, inteiramente, as normas constitucionais, inclusive aquelas relativas à admissão de pessoal, como a exigência de concurso público. Por conseguinte, o ingresso de servidores nos quadros do recorrente somente é permitido após prévia aprovação em concurso público, em consonância com o disposto no artigo 37, "caput" e inciso II, da Constituição da República. Resta, portanto, legitimada a dispensa dos reclamantes, ora recorridos. Recurso a que se dá provimento" (00609-2006-021-03-00-7 RO, publicação em 17/02/2007, 4ª Turma , Relator Des. Júlio Bernardo do Carmo).
Neste sentido também já se pronunciou a corte superior trabalhista:
ESTABILIDADE ART. 41 DA CF APLICABILIDADE EMPREGADOS DE CONSELHO PROFISSIONAL. 1. O art. 41 da CF assegura estabilidade aos servidores públicos nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, após três anos de efetivo exercício. 2. Não viola a literalidade do aludido dispositivo constitucional decisão que reconhece tal direito a empregado de conselho profissional. Isto porque, tendo em vista a abrangência semântica da expressão servidor público a que se reporta o aludido dispositivo constitucional, seu espectro de incidência é passível tanto de interpretação abrangente, permitindo a inclusão do empregado público no seu escopo, quanto restritiva, cingindo-se sua aplicabilidade aos servidores públicos estatutários" (RR - 2548/2001-011-07-00 Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho - 05/05/2006)
Portanto, acompanho o entendimento de origem de que o Reclamante, aprovado em concurso público, faz jus à estabilidade de que trata o art. 41 da Constituição.
Neste contexto, vê-se que o ato de dispensa do Reclamante praticado pelo Reclamado não contou com qualquer procedimento administrativo prévio, tratando-se meramente do exercício de um poder potestativo arbitrário por parte do empregador que, no caso do Reclamado, não pode ser exercido, exatamente, em razão da sua condição de ente público.
A dispensa de servidor público reveste-se da qualidade de ato administrativo, lembrando que são princípios constitucionais da Administração Pública, a moralidade, a impessoalidade, a legalidade e a publicidade. Assim, o ato administrativo deve ser sempre motivado, ainda quando discricionário, como a dispensa de servidor público, porque a discrionariedade não se confunde com arbitrariedade. Portanto, a dispensa do servidor público e de empregados dos conselhos profissionais deve ser precedida de inquérito/processo administrativo, nos termos da Súmula 21 do C. STF. O ato deve ser motivado. O desligamento de servidor público não é livre, porque na Administração Pública não se está gerindo negócio particular, onde prevalece o princípio da autonomia da vontade; na Administração Pública prepondera o interesse de toda a coletividade, "[...] cuja gestão sempre reclama adstrição à finalidade legal preestabelecida, exigindo, pois, transparência, respeito à isonomia e fundamentação satisfatória para os atos praticados. Daí que a despedida de empregado demanda apuração regular de suas insuficiências ou faltas, com direito à defesa e, no caso de providências amplas de enxugamento pessoal, prévia divulgação dos critérios que presidirão as dispensas, a fim de que se possa conferir a impessoalidade das medidas concretamente tomadas. Perante dispensas ilegais, o empregado terá direito à reintegração no emprego, e não meramente indenização compensatória [...]" (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 12-a edição, Ed. Malheiros, pág. 244).
No que diz respeito à alegada irregularidade no concurso público do Reclamante, bem como a incompatibilidade de sua reintegração, na falta de declaração judicial de nulidade do ato, não há como reputá-lo como inválido e não lhe reconhecer os efeitos jurídicos.
No que se refere aos documentos "novos" juntados pelo Reclamado, após a sentença, e quanto à alegada incompatibilidade de reintegração do Reclamante, bem como às condutas que lhe foram imputadas, repito, novamente: no caso em concreto, os limites da lide foram postos pela inicial e pela contestação. A alegação de incompatibilidade de reintegração do Autor e de condutas adversas em relação ao Reclamado não fazem parte dos limites da presente lide, razão pela qual adentrar neste exame, implicaria julgamento extra petita, com ofensa aos artigos 128 e 460 do CPC. Em sua defesa, o Reclamado não imputou ao Reclamante qualquer conduta ilícita, antijurídica e/ou delituosa que sustentasse a decisão de dispensa do Reclamante ou frustrasse o seu direito à estabilidade assegurada no art. 41 da Constituição (fls.74-89).
Este é o cerne da questão "sub judice" que não pode se perder no meio de tantas alegações, petições e documentos: nestes autos, não há prova de qualquer procedimento administrativo que antecedesse à dispensa do Reclamante e neste aspecto a decisão do Reclamado de rescisão contratual imotivada violou o art. 41 da Constituição Federal.
A estabilidade assegurada ao servidor público em questão, seja ele celetista ou estatutário, sequer pode ser substituída e/ou convertida por uma indenização quando não observada pelo empregador. Não se trata de uma estabilidade provisória, em razão do tempo ou de determinada circunstância do contrato. É uma estabilidade definitiva, que pode ser elidida, mas desde que a dispensa tenha se revelado lícita, legal, ou seja, precedida de um procedimento administrativo que garanta a legalidade, a moralidade e a eficiência do ato de dispensa do servidor público, o que não foi observado pelo Reclamado no caso em concreto.
Dentro do contexto da lide instaurada, é relevante que, na época da dispensa do Reclamante, este ato se revelou arbitrário, sem observar o art. 41 da Constituição e, portanto, a rescisão contratual foi nula, viciada, porque arbitrária, desmotivada. Não há indenização que substitua a estabilidade de servidor público. O direito a ser restabelecido se dá apenas com a reintegração ao emprego. Não cuidou o Reclamado de demonstrar que, na época da dispensa, o Reclamante praticara qualquer ato incompatível com o contrato de trabalho ou com o art. 41 da Constituição da República.
Não restam dúvidas de que os autos revelam um ânimo de animosidade entre as partes, mas não é isto o que está "sub judice" e nem tal circunstância pode servir de óbice ao direito de reintegração do Reclamante, aqui deduzido. O Reclamante tem direito à estabilidade no Reclamado, porque admitido mediante prévia aprovação em concurso público, submetendo-se a entidade de direito público, autárquica, independentemente de seus atuais diretores, administradores e conselheiros, aos ditames do art. 41 da Constituição. Não há incompatibilidade de reintegração de um servidor público ao ente de direito público, se não há prova de conduta ilícita por parte do empregado, notadamente, quando a sua dispensa ocorreu de forma arbitrária, sem motivo. Este é o cerne da questão do qual o Reclamado não consegue se desvencilhar.
Se o Reclamado tem interesse em apurar condutas delituosas do Reclamante, notadamente, praticadas após a dispensa, ou seja, após rescisão do contrato de trabalho e, inclusive, fora da esfera contratual, que o faça na jurisdição competente, sem alterar os limites da presente lide.
Quanto ao direito à estabilidade decorrente do art. 453 da CLT não acompanho a decisão de origem e passo ao exame da matéria, com fulcro no § 3º do art. 515 do CPC, já que a questão também foi objeto do inconformismo do Reclamado.
A circunstância de o empregado deter o grau de farmacêutico não traduz o correspondente exercício dessa profissão e nem que no pólo contraposto o seu empregador exerça atividade farmacêutica. No caso, o empregador é o Conselho, instituição que tem corpo de autarquia e natureza jurídica de ente de direito público, cabendo-lhe precipuamente a fiscalização do exercício profissional. Representação é matéria de ordem pública e não de vontade, e nenhum interesse particular pode prevalecer sobre o interesse público. "[...] O princípio da legalidade atesta a ignomínia de se reconhecer o exercício da representação sindical sem que no pólo contraposto figure empreendimento econômico correlato [...]" (Desembargador Ricardo Antônio Mohallem). Daí porque, a estabilidade assegurada ao dirigente sindical pressupõe, necessariamente, o exercício de representação da categoria profissional no local de trabalho, tornando aquele imune às eventuais ingerências do empregador na condução da política sindical. A atuação do Reclamante, no Reclamado, tem por escopo zelar pela observância dos princípios da ética e da disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais farmacêuticas), não há falar em representação da categoria.
Confira-se decisão deste Regional, em mandado de segurança impetrado pelo Reclamado (CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS CRF):
"REPRESENTAÇÃO DA CATEGORIA. ESTABILIDADE SINDICAL. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. A circunstância de o empregado deter o grau de farmacêutico não traduz o correspondente exercício dessa profissão e nem que no pólo contraposto o seu empregador exerça atividade farmacêutica. No caso, empregador é o Conselho, instituição que tem corpo de autarquia e alma (natureza jurídica) de ente paraestatal (regido pelo Decreto-lei nº 968/69 e pelo Decreto nº 93617/86), cabendo-lhe precipuamente a fiscalização do exercício profissional. Representação é matéria de ordem pública e não de vontade, e nenhum interesse particular pode prevalecer sobre o interesse público. O princípio da legalidade atesta a ignomínia de se reconhecer o exercício da representação sindical sem que no pólo contraposto figure empreendimento econômico correlato. A estabilidade assegurada ao dirigente sindical pressupõe, necessariamente, o exercício de representação da categoria profissional no local de trabalho, tornando aquele imune às eventuais ingerências do empregador na condução da política sindical. Inexistindo a "categoria" profissional e nem havendo o exercício, pelo Impetrante, de atividade farmacêutica (sua atuação. Por tais razões, considerando que a ilegalidade do ato impugnado está irradiando a violação a direito líquido e certo do Impetrante, a segurança há de ser concedida para suspender a ordem de reintegração até o trânsito em julgado da sentença" (MS 06044-2000-000-03-00-5, publicação em 27/10/2000,1a Secao Espec. de Dissidios Individuais, Juiz Relator Des. Fernando Antonio de M. Lopes, Des. Revisor e Redator Ricardo Antonio Mohallem).
Também neste sentido o TST no julgamento do AIRR - 688915/2000 Relator Ministro Wagner Pimenta, DJ - 04/05/2001:
"[...] É inconteste que a garantia no emprego outorgada pelo Texto Constitucional (art. 8º, VIII) ao dirigente sindical não pode tolher o exercício do direito potestativo do empregador em promover a rescisão unilateral do contrato de trabalho que lhe confere a legislação trabalhista quando o empregado sindicalizado que se encontra no comando da categoria profissional não exercer, na empresa que o demitiu, função correspondente àquela outra representada pela categoria do sindicato em que era diretor. Da leitura do acórdão recorrido, percebe-se que o Regional não desconsiderou o entendimento mais prestigiado quanto à matéria; ao contrário, corroborou a tese segundo a qual a garantia no emprego do dirigente sindical a que se reporta o art. 8º, VIII, do Texto Constitucional de 1988 somente beneficia o diretor da categoria profissional diferenciada caso a função por ele exercida na empresa corresponda à da categoria profissional do sindicato para o qual fora eleito. E, para tanto, teve que se debruçar sobre o contexto fático-probatório delineado nos autos, de cujo exame extraiu sua conclusão no sentido de que as atividades desenvolvidas pelo Reclamante no CONFEA eram de inegável identidade frente ao ofício representado pela categoria profissional por ele comandada. Curial, para que se entenda bem o objeto do debate travado, que se transcreva certas passagens constantes da decisão regional, mediante as quais o Colegiado recorrido inclusive refuta, com eloqüência, a tese de que ao cargo ocupado pelo Demandante se atribuía funções meramente burocráticas. Vejamos: "Acreditar que o CONFEA, enquanto órgão de fiscalização do exercício das profissões de sua competência, prescinde de engenheiros, arquitetos, agrônomos, geólogos, geógrafos e meteorologistas para bem funcionar, seria um tanto quanto inaceitável. Se tal não fosse, como poderiam FISCALIZAR as profissões dessas áreas, prestando serviços meramente burocráticos? Por outro lado, tais atribuições de cunho burocrático, que sejam, devem dizer respeito à formação técnica necessária para propriamente exercer a fiscalização das profissões de sua competência, não sendo despicienda a contratação de técnicos em tais profissões ao alvedrio de se aceitar profissionais de outras áreas fiscalizando, ou seja, analisando tecnicamente o exercício dos ofícios aos quais compete. Desta maneira, ser engenheiro constitui uma condição impreterível para a contratação do Autor no CONFEA, não descaracterizando o título do cargo ao qual se submeteu, o simples fato de exercer as mesmas atividades que agrônomos, arquitetos etc, enquanto técnico em sua área" (fls. 76-7). E então rematou o Regional: "Pela análise de processos, proferindo pareceres técnicos relativos a recursos encaminhados ao Reclamado pelos Conselhos Regionais, atividades incontroversas exercidas pelo Autor, entendo restar evidenciada que as funções por ele realizadas se encaixam no art. 7º, alínea c, e parágrafo único da Lei nº 5.194/66, que regula o exercício da profissão de engenheiro; e mais, seu art. 12 aduz o caráter privativo de profissionais nos cargos e funções das áreas que o CONFEA fiscaliza" (fl. 77). De notar-se, por todos esses fundamentos, que a controvérsia deve ser analisada por este único prisma, somente e somente: se a garantia no emprego da qual se beneficiava o Reclamante, em face de sua eleição no cargo de Vice-Presidente do Sindicato dos Engenheiros do Distrito Federal - SENGE/DF, tinha força ou não para o assegurar contra dispensas arbitrárias suscetíveis de sobrevirem no contrato de trabalho celebrado com o CONFEA". E, sobre isso, o Regional respondeu afirmativamente por entender que atuação profissional do Reclamante revelava-se equivalente ao ofício a cuja proteção se destina o sindicato que dirigia".
No caso do Reclamante, não há prova nos autos que confirme o exercício de função, no Reclamado, ligada à atividade de representação sindical. Este é o fato constitutivo de seu direito, lembrado o art. 818/CLT c/c inc. I do art. 333/CPC. O Reclamante prestou concurso público para ser admitido no Reclamado exatamente em face de sua natureza de autarquia. A sua estabilidade no Réu decorre do art. 41 da Constituição. O art. 543 da CLT pode ser aplicado diante de um órgão público, desde que este se caracterize como um empreendimento econômico e, portanto, não basta ao empregado sustentar a condição de dirigente sindical para pressupor que a estabilidade possa ser exercida frente ao Conselho ProfIssional.
Por estas razões, se superada a questão da estabilidade do Reclamante em face do art. 41 da Constituição em função da qual também decorre toda a condenação imposta na origem, não acompanho o juízo "a quo" quanto à estabilidade prevista no art. 543 da CLT.
Dou provimento, em parte, para afastar o direito à estabilidade de que trata o art. 543 da CLT, mas para manter a declaração de nulidade da dispensa por inobservância ao art. 41 da Constituição Federal, mantendo-se, também, a condenação imposta na origem. .
CONCLUSÃO
Em face do exposto, conheço do Recurso do Reclamado e dou provimento, em parte, para afastar o direito à estabilidade de que trata o art. 543 da CLT, mas para manter a declaração de nulidade da dispensa por inobservância ao art. 41 da Constituição Federal, mantendo-se, também, a condenação imposta na origem.
MOTIVOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão da sua Décima Turma, hoje realizada, analisou o presente processo e à unanimidade, conheceu do recurso do reclamado; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para afastar o direito à estabilidade de que trata o art. 543 da CLT, mas para manter a declaração de nulidade da dispensa por inobservância ao art.41 da Constituição Federal, mantendo-se, também, a condenação imposta na origem.
Belo Horizonte, 22 de julho de 2009.
TAISA MARIA MACENA DE LIMA
RELATORA
JURID - Conselhos profissionais. Natureza jurídica. Estabilidade. [18/09/09] - Jurisprudência
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