Confissão ficta da reclamante. Unicidade contratual. Prescrição. Vínculo de emprego.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
PROCESSO Nº TST-RR-9580/2005-004-09-00.0
A C Ó R D Ã O
(Ac. 3ª Turma)
GMALB/tmoa/AB/scm/ps
RECURSO DE REVISTA. 1. CONFISSÃO FICTA DA RECLAMANTE. UNICIDADE CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. Segundo o entendimento consagrado na Súmula 74, II, do TST, "a prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC) não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores". Por outra face, sem o revolvimento de fatos e provas, impossível rever o reconhecimento da unicidade contratual, incidindo o óbice da Súmula 126/TST. Nesse contexto, aplica-se o disposto na Súmula 156/TST, "da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho". Por fim, quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício, a decisão está em consonância com o item I da Súmula 331/TST, segundo o qual "a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)". Recurso de revista não conhecido. 2. HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO. A necessidade do revolvimento de fatos e provas impede o conhecimento da revista, a teor da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Ausente a assistência sindical, desmerecido o benefício. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-9580/2005-004-09-00.0, em que é Recorrente NEW STETIC DENTAL LTDA. e Recorridas KAROLINE FERREIRA E MEET MINAS RECURSOS HUMANOS LTDA.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, pelo acórdão de fls. 319/326, complementado a fls. 339/342, deu provimento ao recurso ordinário da Ré, para alterar a data de início da prestação laboral.
Inconformada, a segunda Reclamada interpôs recurso de revista, com base no art. 896, "a" e "c", da CLT (fls. 344/359).
O apelo foi admitido a fls. 362/363.
Contrarrazões não apresentadas.
Os autos não foram encaminhados ao D. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).
É o relatório.
V O T O
Tempestivo o apelo (fls. 343 e 344), regular a representação (fl. 82), pagas as custas (fl. 282) e recolhido o depósito recursal (fl. 360), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade.
1 - CONFISSÃO FICTA DA RECLAMANTE. UNICIDADE CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO.
1.1 - CONHECIMENTO.
O Regional assim se pronunciou, na fração de interesse (fls. 319-v/323-v):
"Apesar de sair ciente, da audiência inicial, de que deveria comparecer à próxima audiência, de instrução, para depor (fl. 73), a autora não se apresentou, sendo-lhe aplicada, portanto, a pena de confissão ficta (fl. 159).
A juíza de primeiro grau declarou a nulidade dos contratos de trabalho temporário (fls. 20-21), porque descumprido preceito legal (art. 10 da Lei 6.019/1974) que determina que o prazo máximo de vigência do contrato em relação ao mesmo empregado é de três meses, e reconheceu o vínculo empregatício entre a autora e a segunda ré, tomadora dos serviços prestados, de 15 de junho de 2001 a 31 de dezembro de 2003.
A recorrente insurge-se contra a decisão, sob o argumento de que não restou comprovada a unicidade contratual, e por tal motivo os pedidos relativos ao primeiro contrato foram atingidos pela prescrição bienal. Alerta que houve um intervalo de cinco meses entre os dois contratos mencionados.
De início, cumpre ressaltar que, com base na Súmula 153 do TST (PRESCRIÇÃO. Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária. Ex-prejulgado n.º 27.), a parte pode argüir a prescrição, mesmo em recurso, pois o feito ainda se encontra na instância ordinária.
Dos documentos apresentados com a petição inicial (fls. 14-44), verifica-se que a carta de fl. 24 comprova, de forma robusta, que a autora laborou para a segunda ré fora dos períodos registrados na CTPS. Trata-se de carta da recorrente, dirigida à recorrida, solicitando alguns documentos, os quais seriam necessários para 'o devido registro, a partir do mês de maio de 2002'. Ainda, esclarece que 'todos os direitos trabalhistas adquiridos na prestação de serviços, da data do início a presente data, será (sic) objeto de um acordo trabalhista a ser remetido posteriormente' (grifo nosso). A correspondência foi redigida em 28 de abril de 2002, com o que se pode concluir que houve prestação de serviços por parte da autora, à segunda ré, antes do registro do primeiro contrato de trabalho temporário, que se deu em 15 de junho de 2002.
De fato, ao não comparecer à audiência de instrução, a autora tornou-se confessa. A confissão de uma das partes induz à presunção - ainda que relativa - de que as afirmações da parte contrária são verdadeiras. Todavia, a segunda ré, na defesa, em momento algum negou que houve a prestação de serviços pela autora - frise-se, não impugnou especificamente o período de trabalho indicado na petição inicial (de julho de 2001 a dezembro de 2003). Limitou-se, apenas, a defender a regularidade da terceirização havida, ou seja, a alegar que não pode ser responsabilizada por quaisquer verbas trabalhistas, porque celebrou contrato (que, por sinal, não veio aos autos), com a primeira ré, com o objetivo de suprir a necessidade extraordinária de trabalho, na forma preconizada pela Lei 6.019/1974, e que os contratos de trabalho temporário firmados entre a autora e a primeira ré não possuem qualquer irregularidade.
Há que se concordar que há grande diferença entre contestar diretamente todos os fatos narrados na petição inicial e restringir-se a discorrer, apenas, sobre os argumentos que entende serem os suficientes para formar o convencimento do Juízo, no sentido de que a ação deve ser julgada improcedente, como fez a segunda ré. Ao réu incumbe impugnar especificamente os fatos narrados pelo autor, por força da regra da impugnação especificada, sob pena de presumirem-se verdadeiros. Os arts. 300 e 302 do CPC, aplicados subsidiariamente ao processo do trabalho, assim estabelecem:
Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
(...)
Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:
(...)
Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.
Nessa esteira, não há que se falar em ausência de prova da unicidade contratual, se a recorrente, quando oportuno, nem mesmo contestou a prestação de serviços, pela autora, no período indicado na petição inicial. O contrato, então, é único e teve seu término em dezembro de 2003. Como a ação foi proposta em 15 de junho de 2005, não se cogita de aplicação do instituto da prescrição total.
[...]
Ademais, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei 6.019/1974), serviço de vigilância (Lei 7.102/1983), de conservação e limpeza e de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (Súmula 331, I e III, do TST).
Na hipótese dos autos, a autora foi contratada pela primeira ré para prestar serviços de divulgadora para a segunda ré, por meio de contrato de trabalho temporário. Todavia, é incontroverso que o contrato perdurou por mais de três meses (15/06/02 a 11/12/02), sem autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos moldes do art. 10, da Lei 6.019/1974 (O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social. segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra.), o que impede admitir a existência de contrato de trabalho temporário válido entre a autora e a primeira ré.
Pela situação que se delineia nos autos, a contratação havida com a primeira ré é, de fato, nula (art. 9º da CLT) e, considerando que a segunda ré, ora recorrente, beneficiou-se diretamente dos serviços prestados pela autora, que esteve sob seu controle direito, está correta a decisão recorrida que reconheceu com esta o vinculo de emprego e contrato por tempo indeterminado, com a determinação para que procedesse a anotação da CTPS."
A Reclamada alega que o TRT desconsiderou a confissão ficta da Reclamante e que a contestação trouxe impugnação específica quanto ao vínculo de emprego, inclusive com menção aos contratos temporários firmados entre ela e a primeira Ré. Aduz que houve um intervalo de cinco meses entre os contratos temporários, não sendo provada pela Autora a unicidade contratual, em face da sua confissão ficta. Em consequência, entende que deve ser declarada a prescrição quanto ao primeiro contrato. Alega violação dos arts. 333, I, do CPC, 2º, 3º, 11, 818 e 844 da CLT, 7º, XXIX, da CF e da integralidade da Lei nº 6.019/74. Aponta contrariedade à Súmula 74/TST e divergência jurisprudencial.
Positive-se de início que a alegação genérica de ofensa à lei, no caso concreto a Lei nº 6.019/74, não dá impulso a recurso de revista. É o que se infere da orientação jurisprudencial materializada na Súmula 221, I, do TST.
Quanto à confissão ficta, consignou o Regional que tal circunstância não se sobrepõe aos fatos constantes nos autos, diante dos documentos anexados com a inicial e da ausência de impugnação quanto ao período de trabalho indicado na petição inicial (de julho de 2001 a dezembro de 2003).
Ressalte-se que a confissão ficta do Autor não prejudica a força probatória dos elementos já constituídos nos autos e a conseqüência da sua declaração é a presunção de veracidade de um fato contrário ao interesse da parte. No entanto, ela não é absoluta.
É o que depreende das lições de Mauro Schiavi ("Manual de Direito Processual do Trabalho", LTr, 2008, p. 489):
"No nosso sistema legal a confissão não é mais a rainha das provas. Não há mais como se sustentar, no sistema vigente, que a confissão prevalece sobre os demais elementos de prova. A confissão como um meio de provas com a mesma efetividade que os demais (art. 332 do CPC) tem que ser sopesada em compasso com o conjunto probatório dos autos e do livre convencimento motivado."
Esse é o entendimento consagrado no item II da Súmula 74 do TST, segundo o qual "a prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC) não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores".
Assim, a decisão regional, longe de contrariar a Súmula 74 do TST, com ela se harmoniza. Pelo mesmo motivo, incólume o art. 844 da CLT.
Na presença de situação moldada ao art. 896, § 4º, da CLT, não se dá impulso a recurso de revista, esbarrando os paradigmas de fl. 351 no óbice da Súmula 333 do TST, sem prejuízo da constatação de que arestos oriundos do mesmo Regional não serviriam ao dissenso (art. 896, "a", da CLT).
Na hipótese dos autos, o Julgador de origem decidiu nos exatos limites do art. 131 do CPC, considerando suficientemente provado, com base na documentação trazida com a inicial e no teor da argumentação apresentada em defesa, que os contratos de trabalho temporários firmados não atenderam aos termos da lei, razão pela qual reconheceu a nulidade dos referidos ajustes e decretou a unicidade contratual.
Diante do quadro fático delineado no acórdão regional, a reforma da decisão exigiria, necessariamente, o reexame de fatos e provas, especialmente dos contratos temporários e documentos afetos. Tal procedimento, no entanto, esbarra no óbice da Súmula 126 desta Casa.
Não há que se falar, portanto, em violação dos arts. 333, I, do CPC e 818 da CLT.
Também impossível cogitar de dissenso pretoriano com os arestos colacionados a fls. 349/350, eis que cuidam de situação em que comprovada a contratação regular para trabalho temporário, o que não reflete a hipótese retratada nos presentes autos. Incide aqui o óbice da Súmula 296/TST, sem prejuízo da constatação de que arestos oriundos do mesmo Regional não se prestam ao cotejo de teses (art. 896, "a", da CLT).
Quanto à prescrição bienal, assim dispõe a Súmula 156/TST: "Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho".
Estando a decisão moldada a tal parâmetro, não há que se cogitar de violação dos arts. 11 da CLT e 7º, XXIX, da CF.
Por fim, no que tange ao reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, em face da terceirização ilícita decorrente da nulidade da contratação temporária, a decisão está em consonância com o item I da Súmula 331/TST, segundo o qual "a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974)".
Estando a decisão em conformidade com o verbete sumular, não se vislumbra violação dos arts. 2º e 3º da CLT.
Não conheço.
2 - HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO.
2.1 - CONHECIMENTO.
O Regional manteve a sentença em que foram deferidas horas extras, sob os seguintes fundamentos (fls. 323/324):
"Com fundamento, novamente, na ausência de impugnação especificada, pelas rés, das alegações constantes na petição inicial, a julgadora fixou a jornada da autora como sendo das 7h00 às 17h30, sem intervalo intrajornada, em todos os dias, inclusive feriados, e deferiu o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da oitava diária, bem como uma hora extra por dia referente à falta de concessão do intervalo.
De forma totalmente inovatória - porque, de fato, não há qualquer menção a respeito de horas extras ou jornada de trabalho em sua defesa -, a segunda ré pede a exclusão da condenação ao pagamento de horas extras, sob a alegação de que a autora se enquadrava na exceção do art. 62, I, da CLT, porque trabalhava externamente, sem controle de jornada. Sucessivamente, defende serem indevidos os reflexos de horas extras em DSRs e, com estes, em outras parcelas, por acarretar bis in idem. Por fim, sustenta que as horas extras decorrentes da não concessão dos intervalos intrajornada são de natureza indenizatória, motivo pelo qual não podem gerar reflexos nas demais verbas.
Renovo, aqui, os argumentos apresentados no item 'vínculo de emprego', sobre inovação recursal."
E, em sede de embargos de declaração, acrescentou que "ao contrário do que pretende a embargante, o fato da autora, na petição inicial, ter mencionado que trabalhava como divulgadora, visitando os clientes, e que não havia preposto ou representante das rés em Curitiba, não afasta a possibilidade de controle de jornada (que poderia, por exemplo, ser feito por telefone). Note-se que, em momento algum, a empregada afirma não haver controle de horário, como levam a crer, maliciosamente, as razões de embargos. De toda forma, a ré não alegou, na defesa, seja jornada diversa da indicada na petição inicial, seja a excludente do art. 62, I, da CLT, conforme consta no acórdão (fl. 323)" (fl. 341-v).
A Ré argumenta que houve confissão real da Autora na inicial, quanto a ser trabalhadora externa sem controle de horário, razão porque entende desnecessária impugnação específica na defesa. Reitera que, diante da confissão ficta da Reclamante, impossível deferir horas extras. Alega violação dos arts. 62, I, e 844 da CLT e 348 do CPC. Indica contrariedade à Súmula 74 do TST.
No que tange à confissão ficta, reporto-me ao decidido no item anterior, frisando que a desconsideração de argumentos, lançados apenas em sede recursal, não enseja violação do art. 844 da CLT, nem contraria o disposto na Súmula 74 do TST.
Por outra face, o Regional afastou expressamente a alegação de confissão real da Autora quanto à inexistência de controle de jornada, consignando que "em momento algum, a empregada afirma não haver controle de horário, como levam a crer, maliciosamente, as razões de embargos". Também registrou que os fatos narrados na petição inicial, quanto ao trabalho como divulgadora e à inexistência de preposto no local, não afastam a possibilidade de controle de jornada.
Imperativo reconhecer que, para se chegar a conclusão diversa daquela adotada pelo TRT, seria necessário reexaminar o conjunto probatório constante do processo originário, o que é vedado nesta esfera extraordinária (Súmula 126/TST).
Assim, diante da inovação recursal e da não configuração de confissão da Reclamante, registrados no acórdão, incólumes os arts. 62, I, da CLT e 348 do CPC.
Não conheço.
3 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
3.1 - CONHECIMENTO.
O Regional manteve a sentença em que foram deferidos honorários advocatícios, assim se pronunciando, na fração de interesse (fls. 324-v/325):
"A concessão dos honorários de advogado é possível em face de declaração da parte de que não pode demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família, o que configura o requisito legal para concessão do benefício, nos termos do art. 790 da CLT e da Lei 7.510/1986, que alterou a Lei 1.060/1950.
[...]
Prevalece, agora com fundamento no novo comando legal, o entendimento de que os honorários de advogado são devidos desde que o trabalhador declare, na petição inicial (fl. 10), mesmo que de forma sucinta, a impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do sustento próprio e da família.
A assistência pelo sindicato da categoria não se erige, nessa posição, como requisito essencial à concessão dos honorários de advogado, pois se entende que se o trabalhador não tem acesso à assistência do sindicato, ou essa assistência não lhe convém, pode se valer de advogado de sua escolha ou indicado pelo juiz. Mantenho."
A Recorrente sustenta que são indevidos os honorários, pois a Reclamante não conta com assistência sindical. Alega violação dos arts. 14 da Lei nº 5.584/70 e 789, § 9º, da CLT. Aponta contrariedade às Súmulas 219 e 329 do TST e à OJ 305 da SBDI-1/TST. Colaciona arestos.
Na Justiça do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.
Não estando presentes tais condições, indevidos os honorários assistenciais.
Esta é a inteligência das Súmulas 219 e 329 do TST e, ainda, da Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1.
Restou clara a ausência de assistência sindical.
A decisão, portanto, mostra-se contrária ao entendimento consolidado nos citados orientadores jurisprudenciais.
Conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 219 do TST.
3.2 - MÉRITO.
Diante do não-preenchimento dos requisitos previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, dou provimento ao recurso de revista, para excluir os honorários advocatícios da condenação.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, exclusivamente quanto aos honorários advocatícios, por contrariedade à Súmula 219/TST e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir a parcela da condenação.
Brasília, 05 de agosto de 2009.
ALBERTO LUIZ BRESCIANI DE FONTAN PEREIRA
Ministro Relator
Publicado em 28/08/09
JURID - Confissão ficta da reclamante. Unicidade contratual. [09/09/09] - Jurisprudência
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