Apelação cível. Responsabilidade civil. Alegada omissão da municipalidade. Veículo estacionado em frente a casa do autor, de forma irregular.
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - TJRJ
DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.001.52948
APELANTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
APELADO: JULIO ROMERO MONTEIRO DE CASTRO
RELATOR: DES. CLEBER GHELFENSTEIN
DECISÃO MONOCRÁTICA
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGADA OMISSÃO DA MUNICIPALIDADE. VEÍCULO ESTACIONADO EM FRENTE A CASA DO AUTOR, DE FORMA IRREGULAR. COMÉRCIO AMBULANTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. APELO DA PARTE RÉ. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS. DEVER DA MUNICIPALIDADE CONTER A OCUPAÇÃO IRREGULAR DOS LOGRADOUROS PÚBLICOS. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE COMPROVA AS ALEGAÇÕES DO AUTOR. OMISSÃO CARACTERIZADA. DANO MORAL. DEVER DE INDENIZAR. A PERTURBAÇÃO SOFRIDA PELO AUTOR, TENDO SE PRIVADO POR ANOS DE UMA NOITE DE SONO TRANQUILA E SEM BARULHOS, NÃO PODE SER TRATADA COMO MERO ABORRECIMENTO. QUANTUM FIXADO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS COM BASE NO ARTIGO 20, §§ 3º E 4º, DO CPC. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. NEGA-SE SEGUIMENTO AO RECURSO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT DO CPC.
Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c indenizatória por danos morais ajuizada por JÚLIO ROMERO MONTEIRO DE CASTRO em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, objetivando seja o réu condenado a retirar o veículo trailer que funciona como um restaurante ambulante, estacionado no local mencionado na inicial, sob pena de multa diária. Objetiva, ainda, a condenação do réu ao pagamento de indenização no valor de R$ 20.000,00, em razão dos danos morais causados.
Alega ser morador da Rua Riachuelo há, aproximadamente, três anos e que, há mais de dois anos, não pode desfrutar de noites tranquilas de sono, haja vista os incômodos causados por um veículo kombi, tipo trailler, placa KSV 1431, que estaciona próximo da sua casa, quase em frente a sua janela, e funciona como um bar ambulante justamente no horário de silêncio, ou seja, das
22:00 às 05:00h. Aduz que os frequentadores do 'estabelecimento', ligam o som em volume ensurdecedor e começam a gritar cantando suas músicas, o que piora nos finais de semana.
Em virtude de tal fato, alega ter enviado e-mail, em 09/03/2005, para a Ouvidoria da Prefeitura, recebendo como resposta que a reclamação seria envia para a 3ª Inspetoria para as providências cabíveis. Como a situação não mudou, em 26/04/2005, mais um e-mail foi enviado, comunicando, inclusive,
o furto de energia da iluminação pública. Recebeu como resposta que entrariam em contato com a 3ª Inspetoria para as devidas providências. Assim, outros emails foram encaminhados, sem êxito. Informa, inclusive, que a fiscalização esteve no local, mas nada foi resolvido. Salienta ter se dirigido até a Subprefeitura, localizada na Rua da Conceição, comunicando pessoalmente os problemas, mas ficaram de contactá-lo, sem resposta até o momento. Aduz, ainda, que se dirigiu até a 3ª Inspetoria Regional de Licenciamento e Fiscalização, situada na Rua Henrique Valadares, 147, sendo atendido pelo fiscal Robson, responsável pela localidade, que lhe informou estar sozinho para fiscalizar toda a área e que não trabalhava no horário noturno, mas que na sua folga já havia constatado a existência do aludido comércio, e sua situação irregular.
Alega que, juntamente com outros moradores, também noticiou o fato à Polícia Militar, e à 5ª Delegacia de Polícia, sob o RO nº 005/04391/2005, informando, inclusive, do furto de energia. Contudo, aduz que todas as tentativas de solução foram frustradas. Alega ter problemas emocionais por não conseguir usufruir de seu direito de repouso, e que a omissão do réu em relação ao seu dever de fiscalização foi a causa da lesão ao direito do autor.
Contestação às fls. 63/70, arguindo, preliminarmente, a inépcia da inicial e a ilegitimidade passiva. No mérito, alega a inexistência de responsabilidade. Aduz que a omissão do Município não foi comprovada. Que todas as providências cabíveis e possíveis, dentro da sua competência, vêm sendo adotadas. Que foi realizada vistoria no dia 21/08/2007 às 20:10h, por uma equipe da Inspetoria, não sendo constatada a presença do veículo no local mencionado. Aduz ser desarrazoado impor ao contestante que realize inspeções 24 horas por dia, em todos os turnos, para apurar denúncias irregulares. Afirma que a atividade supostamente ilegal é praticada por terceiros, o que afasta a sua responsabilidade, inexistindo danos morais a serem indenizados. Requer o acolhimento das preliminares e, no mérito, a improcedência dos pedidos.
Audiência de Instrução e Julgamento às fls. 106/108, com oitiva de testemunha.
Manifestação do Ministério Público às fls. 110/118, opinando pela procedência dos pedidos, impondo-se ao réu a obrigação de fazer, para que, no prazo de dez dias, a realize, sob pena de multa diária de R$ 500,00, bem como a condenação ao pagamento de indenização por dano moral ao autor, no valor de R$ 10.000,00.
Sentença às fls. 119/124, julgando parcialmente procedente o pedido para condenar o réu a retirar o veículo "trailler" que funciona como um resturante ambulante, o qual costuma ficar estacionado entre 20:00h até 05:00h da manhã na Rua Riachuelo, próximo ao número 217, na lateral do Hotel Monte Alegre, ao lado do Casa Show, sob pena de multa diária de R$ 200,00. Condenou o réu ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, com correção monetária e juros contados da intimação da sentença. Condenou o réu, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou em 10% sobre o valor da condenação.
Recurso de apelação da parte ré às fls. 126/134, insistindo na preliminares de inépcia da inicial e de ilegitimidade passiva. Requer o acolhimento das preliminares. No mérito, repisa os argumentos da contestação. Requer a improcedência dos pedidos, ou a redução do quatum indenizatório, bem como a redução dos ônus sucumbenciais.
Contrarrazões às fls. 138/142, pugnando pela manutenção do julgado.
Parecer do Ministério Público às fls. 144/146, pelo não provimento do recurso.
Relatados. Decide-se.
O recurso é tempestivo e estão satisfeitos os demais requisitos de admissibilidade.
Insurge-se o apelante contra a sentença que o condenou a retirar um veículo que funciona de forma irregular no local mencionado na inicial, bem como a pagar ao autor a quantia de R$ 10.000,00, a título de indenização pelos danos morais.
Argui, preliminarmente, a inépcia da inicial e a ilegitimidade passiva.
Os fatos narrados na petição inicial são suficientes para identificar o conflito de interesses e a pretensão do autor. Desta forma, a petição inicial não é inepta, posto ostentar causa e pedido juridicamente possível.
Quanto à preliminar de ilegitimidade, aplica-se à matéria a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação refere-se aos fatos narrados na petição inicial e ao pedido nela formulado.
O eminente jurista, e agora desembargador desta Corte, Alexandre Freitas Câmara nos ensina que a teoria da asserção consiste no entendimento:
"(...) segundo o qual a verificação da presença das 'condições da ação' se dá à luz das afirmações feitas pelo demandante em sua petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica deduzida em juízo in statu assertionis, isto é, à vista do que se afirmou. Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação. (...) As 'condições da ação' são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim normal, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação." (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, vol. I, 16ª edição, p. 135/136, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2007)
Assim, não havendo pertinência subjetiva, restará improcedente o pleito autoral.
Desse modo, rejeito as preliminares arguídas.
Quanto ao mérito, observa-se que é dever da Municipalidade conter a ocupação irregular dos logradouros públicos, nos termos da Lei Municipal nº 1.876/92, que dispõe sobre o comércio ambulante no Município.
Constata-se das provas acostadas aos autos, que o Poder Público se omitiu no seu dever de fiscalização.
Com efeito, pelos documentos juntados aos autos, verifica-se que desde março de 2005 (fls. 22) o autor vem tentando resolver o problema junto ao apelante, sem obter êxito.
Não é crível que o Município, há mais de quatro anos, não tenha conseguido combater o comércio irregular denunciado pelo autor.
Ressalta-se que o apelante não nega a irregularidade do comércio, mas alega nada ter encontrado quando da fiscalização pelos seus agentes.
Ora, há vasta documentação nos autos, inclusive fotografias do local, comprovando que o veículo fica estacionado, tranquilamente, na localidade indicada.
A testemunha Airton, síndico do prédio em que reside o autor, em seu depoimento às fls. 106, esclarece que "há cinco anos atrás essa kombi se instalou na frente do seu edifício; que diante dos transtornos causados pelo barulho organizou um abaixo assinado e protocolou na Prefeitura; que entretanto dois meses depois da retirada a mesma voltou (...) que a kombi chega às 9 da noite no local e lá está todos os dias a exceção de segunda feira (...)"
Constata-se, pois, que o apelante tem ciência do problema, já tendo inclusive diligenciado no local, pelo que não há como alegar a impossibilidade da obrigação de fazer.
Nesse sentido, trazemos à colação julgados deste E. Tribunal de Justiça:
2007.001.44357 -APELACAO DES. ANA MARIA OLIVEIRA -Julgamento: 18/12/2007 OITAVA CAMARA CIVEL Administrativo. Ação de obrigação de fazer proposta pelos Apelados objetivando a condenação do Município do Rio de Janeiro a manter as proximidades de estabelecimento comercial, livre do comércio ambulante irregular que efetua a venda de produtos similares. Sentença que julgou extinto o processo, por ilegitimidade ativa, quanto ao primeiro Autor, e julgou procedente o pedido inicial, quanto ao segundo Autor, ratificada a tutela antecipada deferida. Apelação do Réu, reiterando os agravos retidos e argüindo preliminar de cerceamento de defesa. Tutela antecipada que observou os requisitos do artigo 273 do CPC. Ilegitimidade do primeiro Autor para figurar no pólo ativo reconhecida na sentença. Inépcia da inicial não verificada. Agravos retidos desprovidos. Rejeição da preliminar de cerceamento de defesa suscitada na apelação ante a desnecessidade da prova pericial para a solução da controvérsia. Pedido inicial fundado na Lei Municipal 1.876/92. Apelado que exerce regularmente atividade comercial e tem o direito subjetivo à organização do logradouro público. Atividade vinculada da Administração Pública, cuja omissão ofende a livre iniciativa, a livre concorrência e a função social da empresa. Dever do Município do Rio de Janeiro de conter a ocupação irregular dos logradouros públicos, pelo comércio ambulante, nos termos da Lei Municipal 1.876/92. Desprovimento da apelação.
2006.001.12797 - APELACAO DES. NANCI MAHFUZ -Julgamento: 19/09/2006 -DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL QUIOSQUE. POLUICAO SONORA. MUNICIPIO. LIMITACAO ADMINISTRATIVA. OMISSAO NA FISCALIZACAO. DANO MORAL. Apelação Cível. Indenizatória e redução de IPTU. Funcionamento de quiosque no canteiro central da Praia de Piratininga, em frente à casa do apelante, que estaria ocasionando a desvalorização do imóvel, em virtude da poluição sonora, sanitária, olfativa e visual originadas do mesmo.Pedido de redução do IPTU e de dano moral. Sentença de improcedência. Laudo pericial que não primou pela análise detalhada das questões. Fotos que mostram caixas de som de tamanho considerável e churrasqueira, informando o perito que haviam sido retiradas por ordem de fiscais da Prefeitura, mas na segunda visita ao local, a churrasqueira estava preparada para uso e havia caixa de som ligada ao carro do dono. Laudo que não verificou se havia autorização para o funcionamento naquele local, qual o horário e se o som era perturbador, e atesta ser o único quiosque em frente a uma residência. Município que defende o interesse da coletividade, mas não traz a autorização concedida para o quiosque, nem a regulamentação respectiva. Ainda que se trate de limitação administrativa, que onera a propriedade privada, mas não dá direito à indenização, as peças dos autos demonstram que a fiscalização tem sido omissa, pois o quiosqueiro voltou a usar o som e a churrasqueira, após a determinação de retirada. Dano moral caracterizado, fixada a indenização em R$ 8.000,00. Impossibilidade de redução do IPTU. Sentença reformada, para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, com sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido.
Como bem salientado na sentença, a perturbação sofrida pelo autor, tendo se privado por anos de uma noite de sono tranquila e sem barulhos, não pode ser tratada como mero aborrecimento.
Evidente que o dano causado ao autor foi em decorrência da omissão do Poder Público.
Uma vez atribuída responsabilidade ao ente estatal, resta agora quantificar o valor do dano moral, uma vez que, embora o art. 5º, V, da Constituição da República tenha assegurado a indenização por dano moral, este não estabeleceu os parâmetros para a fixação deste valor.
Entretanto, a falta de parâmetro não pode levar ao excesso, ultrapassando os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, sobretudo no âmbito da responsabilidade civil da administração pública, como no caso em comento.
A regra é a do arbitramento judicial e o desafio continua sendo a definição de critérios que possam nortear o juiz na fixação do quantum a ser dado em favor da vítima do dano injusto.
Com efeito, o juiz deve adotar critérios norteadores da fixação do valor da condenação, onde deve levar em conta o grau de culpa do agente, culpa concorrente da vítima e condições econômicas das partes.
Tenho que, no caso em concreto, não obstante a efetiva ocorrência do dano, há de se considerar na fixação do quantum compensatório os critérios de moderação e razoabilidade que informam os parâmetros avaliadores adotados poresta Corte.
A fixação da verba indenizatória por danos morais deve considerar o caráter reparador, punitivo e pedagógico da responsabilidade civil, a gravidade e extensão do dano, a culpabilidade do agente, bem como a condição financeira das partes envolvidas e as peculiaridades do caso concreto.
Assim, em observância aos critérios acima mencionados e atento às peculiaridades do caso em questão, entendo que o valor indenizatório fixado revela-se bastante razoável.
Portanto, no que se refere ao quantum indenizatório, a sentença decidiu de maneira clara e acertada a questão.
Quanto ao pedido de redução do valor arbitrado a título de honorários advocatícios, tal pleito não deve prosperar.
Entendo que o juízo a quo apreciou tal questão com equidade, atendendo as determinações constantes do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, devendo ser mantida a condenação do apelante no montante estipulado na sentença.
A sentença, pois, não merece qualquer modificação ou reparos, porquanto examinou com extrema perfeição os fatos e aplicou corretamente o direito.
Por todo o exposto, conheço e nego seguimento ao recurso, na forma do art. 557, caput do CPC, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.
Rio de Janeiro, 15 de setembro de 2009.
DES. CLEBER GHELFENSTEIN
Relator
Publicado em 15/09/09
JURID - Apelação cível. Responsabilidade civil. Alegada omissão. [21/09/09] - Jurisprudência
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