Jurisprudência Brasil: JURID - Anulação de concurso é improcedente [04/09/09]

sexta-feira, 4 de setembro de 2009

JURID - Anulação de concurso é improcedente [04/09/09] - Jurisprudência

Justiça Federal julga improcedente pedido de anulação de concursos da Polícia Civil

1ª VARA FEDERAL

Processo nº 2008.85.00.003550-9 - 1ª Vara

Classe 32 - Ação Popular

Autores: ANDRÉ RICARDO SANTOS ARAÚJO

Réu: ESTADO DE SERGIPE, GEORLIZE OLIVEIRA COSTA TELES E FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - FUB.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE CONCURSOS PÚBLICOS REALIZADOS PELA SECRETARIA DE ESTADO DA SEGURANÇA PÚBLICA DE SERGIPE. CONTRATAÇÃO DA INSTITUIÇÃO REALIZADORA SEM LICITAÇÃO. LEI ESTADUAL QUE INCUMBE À SECRETARIA DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO À REALIZAÇÃO DE CONCURSOS EM SERGIPE. IRREGULARIDADE. CONTRATAÇÃO DA FUB (CESPE/UNB). INSTITUIÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA ECONOMICIDADE PARA A ADMINISTRAÇÃO E PARA OS CANDIDATOS. CERTAME OCORRIDO HÁ MAIS DE DOIS ANOS. POSSE DE DEZENAS DE APROVADOS. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DOS CERTAMES.

I. RELATÓRIO

Trato de ação popular com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, proposta na Justiça do Estado de Sergipe contra o Estado de Sergipe, UNB/CESPE e Georlize Oliveira Costa Teles, com o intuito de obter a declaração de nulidade do último concurso público de Delegado de Polícia Civil e Escrivão de Polícia do Estado de Sergipe.

Aduziu a parte autora que os réus firmaram contrato de prestação de serviço para a realização de concurso público sem a observância de procedimento licitatório e, assim, ofenderam princípios constitucionais e infraconstitucionais relativos à Administração Pública.

Afirmou que a dispensa de licitação na contratação do CESPE/UNB afastou a participação de outras empresas, em condições idênticas de concorrência e que tal preterição gerou suspeitas acerca da escolha da contratada.

Em acréscimo, argumentou a nulidade dos atos impugnados por inobservância da regra de competência prevista na lei estadual n. 2.148/1977.

Acostou procuração e documentos (f. 28/73).

Na decisão de f. 78/81, indeferiu-se a antecipação dos efeitos da tutela requerida.

Em contestação (f. 89/93), o Estado de Sergipe refutou a alegação de violação a princípios ou regras da Lei 8.666/1993 e aduziu que o concurso em exame, enquadra-se na previsão contida no art. 25, II, c/c art. 13 da Lei de Licitações. Teceu considerações acerca do conceito de singularidade do serviço e argumentou que, das propostas analisadas, a oferta do CESP configurou-se a mais adequada, pelo princípio da economicidade e tendo em vista que atendeu, na íntegra, à pretensão estatal.

Por seu turno, a Fundação Universidade de Brasília - FUB - ofereceu defesa (f. 96/102) e, preliminarmente, defendeu a sua legitimidade ativa para a causa, a ilegitimidade passiva do CESPE/UNB e a incompetência do juízo.

No mérito, advogou que a contratação de serviços técnicos especializados de elaboração das provas e organização de concurso público, enquadra-se na hipótese do art. 25, II, c/c art. 13 da Lei n. 8.666/1993, ou seja, inexigibilidade da licitação quando houver singularidade do serviço combinada com o item notória especialização da contratada.

Alegou que a singularidade decorre da inviabilidade de definição de critérios para avaliação capaz de comparar as diferentes metodologias de organização, realização, elaboração e correção das provas de concurso público.

Salientou que a proposta eleita é a que oferece a inscrição de menor valor e assume o ônus total das isenções legais, com a perfeita aplicação do princípio da economicidade para o Estado de Sergipe e para os candidatos.

Acostou documentos (f. 103/209).

O Ministério Público do Estado de Sergipe pugnou pelo declínio da competência para a Justiça Federal (f. 211), o que foi deferido na decisão de f. 213/214.

Distribuídos os autos à 1ª Vara Federal/SE, proferiu-se decisão convalidando os atos processuais já praticados (f. 216). Na oportunidade, determinou-se a renovação da citação da ré Georlize Oliveira Costa Teles.

Citada, a ré Georlize Oliveira Costa Teles acostou contestação (f. 235/240). Aduziu que, em 15.06.2005, na condição de Secretária de Estado da Segurança Pública de Sergipe, constituiu comissão dos concursos de provas e títulos para ingresso nas carreiras de Delegado e Escrivão da Polícia Judiciária 3ª Classe, por meio da Portaria n. 28.

Afirmou que a Comissão enviou solicitações de propostas para a realização dos concursos mencionados na inicial para as três maiores e conceituadas instituições do país. Segundo a demandada, a Fundação Carlos Chagas, FCC, não satisfazia à economicidade, enquanto a ESAF sequer pôde apresentar suas condições, razão pela qual restou a proposta apresentada pelo CESPE. Defendeu que a seleção do CESPE levou em conta as necessidades da Administração Pública e o proveito dos candidatos.

Por fim, afirmou que, na eventualidade de não ser aceito o argumento da inexigibilidade de licitação, suscita a possibilidade de configurar a hipótese em exame como exemplo de dispensa, nos termos do art. 24, III, da Lei 8.666/1993.

Juntou documentos (f. 242/446), referentes à proposta da FCC e CESPE/UNB.

Em réplica (f. 456/460), o requerente alegou a existência de vício no concurso, em razão da inobservância do art. 8º e 9º da lei estadual n. 2.148/1977. Pontuou que, ante a negativa da ESAF, a consulta ficou restrita à FCC e que a proposta a esta pertinente, acostada pela ré, encontra-se rasurada. Lembrou a existência de outras instituições, a exemplo da Fundação Getúlio Vargas.

Ressaltou que a consulta à FCC ocorreu anteriormente à constituição da comissão organizadora do certame e pugnou pelo julgamento antecipado da lide.

Legislação estadual acostada (f. 461/539).

Em seu parecer (f. 543/548) o MPF sustentou o enquadramento do caso em apreço na teoria do fato consumado, sob a tese de que: a) o concurso encerrou-se em 25.05.2007; b) houve a convocação dos candidatos aprovados e a criação de vínculos jurídicos entre eles e a Administração Pública; c) ainda que de acordo com a lei estadual caiba à Secretaria de Estado da Administração a realização do certame, a declaração de nulidade por tal vício no presente momento ofenderia a razoabilidade e a segurança jurídica.

Assim, posicionou-se pelo julgamento improcedente do pleito autoral.

Intimadas as partes para se dizerem se tinham provas produzir. Enquanto a parte autora e a ré Georlize Oliveira Costa Teles não se pronunciaram (f. 555), o Estado de Sergipe opôs embargos de declaração

(f. 553/554), com o argumento de omissão no saneamento do feito e fixação de pontos controvertidos.

Por sua vez, a FUB (f. 558) e o MPF (f. 561), afirmam não ter interesse na produção de outras provas.

Na decisão de f. 562/563, negou-se provimento aos embargos de declaração e anunciou-se o julgamento antecipado da lide.

As partes e o MPF nada requereram (f. 566, 568 e 572).

Relatados, decido.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A demanda encontra-se em fase que guarda correspondência com a previsão legal do art. 330, I, do CPC, pelo fato da desnecessidade de produção de prova em audiência. Assim cabível o julgamento antecipado da lide.

As preliminares ventiladas pela FUB já foram solucionadas, sendo patente a sua legitimidade passiva para a causa. Assim, cumpre perquirir acerca do atendimento aos pressupostos processuais e condições necessárias ao ajuizamento dessa ação constitucional.

Nesse aspecto, observo que a ação popular está prevista no art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal de 1988, que tem a seguinte redação:

Art. 5º, (omissis).

LXXIII -qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

Por sua vez, a Lei n. 4.717/65, recepcionada pela CF/88, dispõe em seu art. 1º:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

Vê-se, assim, que o manejo da ação popular deve ser direcionada, segundo as disposições contidas nas normas constitucional e infraconstitucional acima expostas, à anulação de um ou mais atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Quanto a esse tema, leciona Geisa de Assis Rodrigues, em

obra específica sobre as ações constitucionais⁽¹⁾:

Como se sabe, existe o princípio da congruência entre o pedido deduzido pelo autor e a sentença prolatada pelo juiz. A lei da ação popular circunscreve o pedido: a) à decretação da invalidade do ato ou da omissão administrativa; b) à desconstituição do ato; c) à condenação na reparação dos prejuízos causados ao Erário Público em virtude do ato ou da omissão aos seus responsáveis assim como aos beneficiários das mesmas; d) à condenação na restituição de bens e valores indevidamente apropriados.

Com isso, percebe-se que o pedido mediato da ação popular deve ser a invalidação de um ato concreto, comissivo ou omissivo, lesivo ao patrimônio público, à moralidade, ao meio ambiente ou ao patrimônio histórico e cultural.

A Lei da Ação Popular diz, ainda:

Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando incorrerem em culpa.

Ou seja, o objetivo da ação popular é a impugnação a um ou mais atos específicos, concretos, que estejam lesionando os bens jurídicos constitucionalmente tutelados por esta ação específica.

No caso em apreço, tais pressupostos foram preenchidas pela parte autora, razão pela qual examino o mérito.

A pretensão autoral se concentra em dois pontos: a alegação de inobservância da obrigatoriedade de licitação, com a irregular contratação do CESPE/UNB (leia-se, FUB) e a ofensa à lei estadual n. 2.178/1977, notadamente seus artigos 8º e 9º.

Em relação ao primeiro aspecto, o art. 3º da Lei das Licitações (Lei nº 8.666/1993) justifica a razão de ser da previsão constitucional, ao esclarecer que a "licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração".

Portanto, é com base, primordialmente, em um princípio, o da igualdade de tratamento dos licitantes, e em um objetivo - o de escolher a melhor proposta para a administração - que gira todo o processo licitatório.

Eis a razão de ser do art. 37, XXI, da Constituição Federal:

Art. 37, XXI. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A dicção da norma torna evidente a obrigatoriedade de licitação na Administração Pública, à exceção de hipóteses especiais previstas em lei.

Dentre tais ressalvas se encontram as regras do art. 25 da Lei de Licitações, que preconiza:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I -para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II -para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III -para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º. Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Segundo as rés, a contratação da Fundação Universidade de Brasília enquadrou-se no segundo inciso acima mencionado, ou seja, em razão da singularidade do serviço combinada com o elemento notória especialização da contratada.

Consoante a lição de Marçal Justen Filho⁽²⁾ , enquanto a especialização consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que normalmente existente no âmbito de profissionais que exercem a atividade, a notoriedade significa o reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade.

Ora, é induvidosa a possibilidade de, em certas situações, o Estado de Sergipe celebrar avença com base nos elementos indicados. Afinal, é de amplo conhecimento que a FUB, por meio do CESPE/UNB, presta de serviços na área de realização e organização de concursos há muitos anos, segundo o documento de f. 76 (mencionado também na decisão de f. 80), há quarenta e quatro anos.

Ainda que se pense em sentido contrário, há de se considerar que a contratação também encontra amparo no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/1993:

Art. 24. É dispensável a licitação:

XIII -na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

A decisão proferida na justiça estadual caminhou neste sentido, já que, até ali não havia qualquer indício que maculasse a contratação da FUB.

Mais a mais, a instrução dos autos demonstrou que o procedimento adotado pelos réus acabou por afastar parcialmente as justificativas para a ausência de licitação.

Para ilustrar, tanto a FUB quanto a ré Georlize Oliveira Costa Teles defenderam a contratação efetuada pelo Estado de Sergipe, dentre outras teses, com a ideia de que a escolha atendeu ao princípio da economicidade, uma vez que o CESPE/UNB ofereceu a menor taxa de inscrição e ainda assumiu o ônus total das isenções legais.

Em novos termos, a despeito da assertiva de inviabilidade de definição de critério de avaliação capaz de comparar diferentes métodos de organização, realização, elaboração e correção das provas de concurso público, o Estado de Sergipe formulou consulta à ESAF, FCC e FUB e, com base em critérios objetivos, selecionou a oferta da última.

Por vias oblíquas, o ente estatal acabou por realizar uma licitação em caráter informal, despida, contudo, dos rigores impostos pela Lei n. 8.666/1993. Tanto que a limitação da consulta às três instituições mencionadas acima acabou por tolher o direito de outras entidades organizarem o concurso de Delegado e Escrivão da Polícia Civil, a exemplo da Fundação Getúlio Vargas, VUNESP etc.

Na mesma perspectiva, visível que a realização do certame pela Secretaria de Estado da Segurança Pública de Sergipe não seguiu o mandamento previsto na lei estadual n. 2.148/1977, notadamente o art. 8º:

Art. 8º. A realização dos concursos será centralizada na Secretaria de Estado da Administração, salvo para o provimento de cargos da Magistratura e do Ministério Público.

Constatado que, em dada medida, a realização do certame conteve irregularidades, cumpre indagar acerca da lesão ao patrimônio público e da viabilidade de anulação dos dois concursos públicos.

A respeito do tema, alguns aspectos merecem registro: não há nos autos indícios da prática de outros atos irregulares, além dos já mencionados até aqui; a publicação do edital do certame ocorreu em 23.11.2005 e a divulgação dos resultados finais ocorreu em 26.10.2006 (Delegado) e 25.05.2007 (Escrivão) ⁽³⁾ ; conforme ampla divulgação nos canais de comunicação e no próprio site da Secretaria de Segurança Pública⁽⁴⁾ dezenas de candidatos aprovados foram empossados e criaram vínculos jurídicos com o órgão desde então; as provas acostadas no processo denotam que a contratação da FUB (CESPE/UNB) pelo ente estatal prestigiou o princípio da economicidade tanto do ponto de vista da Administração quanto sob o enfoque dos candidatos.

Diante de tais dados, valendo-me de um juízo de ponderação entre a anulação e a sua manutenção com fundamento na segurança jurídica, continuidade do serviço público, razoabilidade e, tendo em vista, que os atos combatidos nesta ação popular visaram o interesse público, parece-me que vem a calhar a segunda opção, mesmo porque não se constatou imoralidade, e sim, vícios de legalidade.

Com efeito, "o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito" preconiza ser imprescindível que o benefício visado pela norma seja superior ao ônus causado, sob pena de ofensa à Constituição.

No caso em apreço, a anulação dos certames no presente momento traria enormes custos, especialmente em relação à continuidade do serviço público e também, no que toca ao princípio da confiança, presente na criação de diversos vínculos jurídicos entre os candidatos empossados e a Administração.

Com efeito, o princípio da segurança jurídica propala a exigência de maior estabilidade das relações jurídicas, mesmo daquelas que apresentam vícios de ilegalidade⁽⁵⁾ . Embora seja do interesse público a eliminação dos defeitos que lhe agravam, também é fim coletivo a manutenção dos atos administrativos há muito praticados, mormente quando se verifica neles o intento de prestigiar as necessidades sociais.

Conforme o lúcido parecer ministerial (f. 547) a pretensão de anulabilidade de um concurso ocorrido há mais de dois anos demanda uma análise que considere a necessidade de respeito ao princípio da segurança jurídica, cabendo em determinados casos, como o que se está a apreciar, a aplicação da teoria do fato consumado.

Não demonstrado que houve má-fé, há de se prestigiar os princípios acima expostos.

De acordo com o ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça, José Augusto Delgado:

(...) Cabe ao juiz analisar e julgar a lide conforme os acontecimentos passados e futuros. Não dever ele ficar adstrito aos fatos técnicos dos autos, e sim aos fatos sociais que possam advir de sua decisão⁽⁶⁾ .

Assim, mostra-se razoável a manutenção do concurso.

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido do autor, com fundamento no art. 269, inciso I do CPC.

O demandante está isento de custas processuais e do ônus de sucumbência, conforme previsão do art. 5º, LXXIII, da CF/88.

Sentença sujeita ao reexame necessário, conforme disposto no art. 19, caput, da Lei n. 4717/65.

Intimar o Ministério Público Federal, em observância ao art. 19, § 2º, dessa mesma lei.

Publicar. Registrar. Intimar.

Aracaju, 27 de agosto de 2009.

Telma Maria Santos
Juíza Federal - 1ª Vara/SE

Notas:

1 - Ações constitucionais, DIDIER JR., Fredie organizador, 2ª ed., Salvador : JusPodivm, 2007, p.214. [Voltar]

2 - JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9ª edição. São Paulo: Ed. Dialética, 2002, p. 280. [Voltar]

3 - 3 Consoante assertiva do MPF na f. 546. Informação disponível no site Acesso em 27.08.2009. [Voltar]

4 - Em rápida pesquisa no google, os seguintes sites noticiaram a posse: ; ; . Acesso em 27.08.2009. [Voltar]

5 - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 94. [Voltar]

6 - Trecho de voto proferido no AgRg no Ag 851956/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 21/05/2007 p. 550. [Voltar]