Agravo regimental em habeas corpus. Constitucional. Julgamento per saltum de fundamentos não apreciados pelas instâncias antecedentes: inadmissibilidade.
Supremo Tribunal Federal - STF.
DJe nº 152 Divulgação 13/08/2009 Publicação 14/08/2009 Ementário nº 2369 - 4
PRIMEIRA TURMA
AG.REG.NO HABEAS CORPUS 93.500-1 MATO GROSSO DO SUL
RELATORA: MIN. CARMÉN LÚCIA
AGRAVANTE(S): MAURÍCIO SENA DA SILVA
ADVOGADO(A/S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
AGRAVADO(A/S): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. JULGAMENTO PER SALTUM DE FUNDAMENTOS NÃO APRECIADOS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES: INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. O tema suscitado no presente recurso - eventual direito ao benefício previsto no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei n. 11.343/06 - não foi objeto de apreciação pelas instâncias antecedentes.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite seja conhecido o habeas corpus, por entender incabível o exame, per saltum, de fundamentos não apreciados pelo órgão judiciário apontado como coator.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Ministro Carlos Ayres Britto, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental no habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Menezes Direito.
Brasília, 30 de junho de 2003.
Ministra CARMÉN LÚCIA - Relatora
RELATÓRIO
A SENHORA MINISTRA CARMÉN LÚCIA - (Relatora)
1. Em 18 de abril de 2008, neguei seguimento ao presente habeas corpos impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA em favor de MAURÍCIO SENA DA SILVA, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 20.11.2007, denegou a ordem requerida nos autos do Habeas Corpos n. 90.836, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.
2. Este o teor do julgado no Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI 11.343/06. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NO TRIBUNAL A QUO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA CORTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.. PROGRESSÃO DO REGIME FECHADO PARA O SEMI-ABERTO. FATO ANTERIOR À LEI 11.464/07. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE IN PEJUS. REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 112 DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA.
1. A questão referente à causa especial de diminuição de pena instituída pela Lei 11.343/06 não foi objeto de discussão pela Corte estadual, no julgamento do agravo em execução, motivo por que não pode ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.
2. A nova redação do artigo 112 da LEP, dada pela Lei 10.792/03,. estabelece que, para a progressão de regime de cumprimento de pena, basta que se satisfaçam dois pressupostos: o primeiro, de caráter objetivo, que depende do cumprimento de pelo menos 1/6 (um sexto) da pena; o segundo, de caráter subjetivo, relativo ao seu bom comportamento carcerário, que deve ser atestado pelo diretor do estabelecimento prisional.
3. No caso em exame, verifica-se que o fato narrado na denúncia que culminou na condenação do paciente é anterior à Lei 11.464/07. Portanto, em observância ao princípio da irretroatividade in pejus, a aplicação de lei penal posterior só deve ocorrer quando for em beneficio do réu.
4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para afastar a incidência do parágrafo 2º do artigo 2º da Lei 8.072/90, alterado pela Lei 11.464/07, e determinar o prosseguimento do exame dos requisitos para a obtenção do beneficio da progressão de regime, nos termos definidos no,art. 112 da LEP" (fl. 65).
3. No presente recurso, o ora Agravante informa que teria ajuizado pedido de progressão de regime perante o Juízo das Execuções Criminais da Comarca de Nova Andradina-MS e que, em 13.3.2007, o benefício teria sido indeferido por aquele juízo (fls. 31-32).
4. Contra essa decisão, o Agravante interpôs recurso de agravo em execução, que não foi provido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, em 18.7.2006, nos termos seguintes:
"EMENTA - AGRAVO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - CRIME HEDIONDO - PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME - NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NA LEI N. 11.464, DE 28 DE MARÇO DE 2007 - INAPLICABILIDADE DA LEI NOVA POR SER PREJUDICIAL AO PACIENTE - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.
Sendo certo que a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, ao permitir a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos e equiparados, exigiu que este benefício somente poderia ser alcançado com o cumprimento de 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se ele for, reincidente, o não cumprimento do lapso temporal impede a progressão.
A lei nova não pode deixar de ser aplicada, tendo em vista ser ela especial em relação à Lei das Execuções Penais e também em razão de ser válida, eficaz, além de atender ao principio constitucional da proporcionalidade, quando exige que o condenado por crime hediondo, para obter a progressão de regime, cumpre um lapso temporal maior do que aquele que pratica crime comum" (fl. 41).
O eminente Relator, Desembargador Claudionor Miguel Abss Duarte, expôs o caso e decidiu nos termos seguintes:
"Maurício Sena da Silva, já qualificado nos autos, inconformado com a decisão do Juiz de Direito da 3º Vara da Comarca de Nova Andradina, que indeferiu o pedido de progressão de regime prisional, porquanto não havia cumprido 2/5 (dois quintos) da pena, interpõe recurso de agravo criminal.
Em suas razões recursais, o agravante alega, em apertada síntese, que deve lhe ser concedida a progressão de regime prisional mediante o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena e não de 2/5 (dois quintos), como estabelecido na decisão do magistrado.
É cediço que a progressão de regime está sendo concedida de acordo com a Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que alterou o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, ou seja, permite a progressão de regime, nos casos de condenados a crimes hediondos e assemelhados, no entanto, exige o requisito objetivo de cumprimento de pena de 2/5 para os primários, que é o caso dos autos, e 3/5 para os reincidentes.
Com efeito, a jurisprudência atual ainda pão é pacífica sobre o tema, existindo julgados defendendo a tese de que a Lei n. 11.464/07 não pode retroagir para prejudicar os condenados anteriormente a sua promulgação, sob o fundamento de que deveria ter sido aplicada a regra do artigo 112 da Lei de Execução Penal, que previa a progressão do regime- após o cumprimento de 1/6 da pena.
Por outro lado, como não havia, possibilidade de progressão de regime prisional, para os crimes hediondos, em razão do que dispunha o parágrafo 1º, do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, antes da alteração realizada pela Lei n. 11.464/07, conclui-se que somente com a promulgação desta é que foi expressamente possibilitada a progressão, tanto que a novel legislação elencou quais as frações de pena que deveriam ser cumpridas (2/5, para os primários, e 3/5, para os reincidentes).
Portanto, há um lapso de tempo em que o sistema normativo não estabelecia nenhuma regra específica sobre o requisito temporal para a progressão de regime de cumprimento de pena para os crimes hediondos. Isso se deve à completa impossibilidade de progressão de regime durante este período.
Nesse sentido, mesmo que fosse reconhecida, incidentes tantum, por esse Tribunal ou pelo Juiz da Execução, a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, ainda haveria um vazio normativo a ser preenchido, e, certamente, não seria plausível a adoção do requisito genérico do cumprimento de 116 da pena para os crimes hediondos, já que, inegavelmente, a Constituição Federal indicou ao legislador ordinário e aos juizes e tribunais um viés interpretativo, no sentido de que os crimes definidos como hediondos merecem um tratamento diferenciado.
Insta salientar, as decisões obtidas no Superior Tribunal de Justiça apenas afastaram a vedação à progressividade prisional, outrora prevista na Lei dos Crimes Hediondos, assegurando ao condenado o direito de ser transferido para regime menos rigoroso desde que preenchidos os requisitos legais, presentemente, expressos nas alterações trazidas pela Lei n. 11.464/2007.
Não se caracteriza como constrangimento ilegal, portanto, a aplicação da Lei n. 11.464/07, em razão da sua especialidade em face da LEP, além dos fundamentos desenvolvidos acima.
Em face do exposto, com o parecer, nego provimento ao, agravo" (fls. 42-43).
5. Foi impetrado então habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, e na decisão objeto da presente impetração, da lavra do eminente Ministro Arnaldo Esteves Lima, ressaltou-se que "A questão referente à causa especial de diminuição de pena instituiria pela Lei 11.343/06 não foi objeto de discussão pela Corte estadual, no julgamento do agravo em execução, motivo por que não pode ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de.supressão de instância" (fl. 65).
6. Contra essa decisão foi impetrada a presente ação, na qual se alega, em síntese, que o Paciente teria direito à causa de diminuição prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/06, uma "vez que o mesmo preenche os requisitos legais, quais sejam é primário, possui bons antecedentes e não se dedique às "atividades criminosas e nem integra organização criminosa" (fl. 4).
Sustentou-se, ainda, que "o Superior Tribunal de Justiça entendeu não ser o caso, de aplicação tão somente por não ter havido manifestação do Tribunal Estadual sobre a referida causa de diminuição" (fl. 4).
7. Por entender incabível o exame, per saltum, de fundamentos não apreciados pelo órgão judiciário apontado como coator, neguei seguimento ao presente habeas corpus em 18.4.2008.
8. Intimado pessoalmente dessa decisão em 13.5.2008 (fl. 101 v), interpõe o ora Agravante, em 16.5.2008, tempestivamente, Agravo Regimental (fls. 104-107), reitera os mesmos argumentos da impetração e requer, basicamente, o "reconhecimento da atenuante como matéria de ordem pública" (fl. 105) ou, alternativamente, a "concessão da ordem de habeas corpus de ofício para determinar ao juízo da execução da incidência da atenuante" (fl. 107).
É o relatório
VOTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMÉN LÚCIA - (Relatora):
1. Apesar da argumentação apresentada no habeas corpos e no presente agravo regimental, não assiste razão de direito ao Agravante, pois pretende o julgamento per saltum das questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça.
2. Alega o Agravante que o Paciente teria direito ao benefício previsto no artigo 33, S 40, da Lei n. 11.343 106 e que o conhecimento parcial do habeas corpos impetrado no Superior Tribunal de Justiça culminou na perpetuação de seu constrangimento ilegal.
3. Entretanto, a tese debatida nos habeas corpos impetrados é diversa daquela submetida em Agravo em Execução ao Tribunal de Justiça estadual, que apreciou tão-somente a questão relativa à progressão do regime prisional do Paciente.
4. Vale dizer, o tema suscitado no presente recurso - eventual direito ao benefício previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06 - não foi objeto de apreciação pelas instâncias antecedentes.
Em casos como o presente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite seja conhecido o habeas corpos, por entender incabível o exame, per saltum, de fundamentos não apreciados pelo órgão judiciário apontado como coator (HC 73.390, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 17.5.1996; e HC 81.115, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.12.2001).
5. Ressalte-se, ainda, que "... O recurso de agravo, previsto no artigo 197 cia LEP... tem a mesma natureza do recurso em sentido estrito..." (HC 77.648, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 13.11.1998), no qual prevalece o princípio do tantum devolutum quantum appellatum. O Tribunal fica limitado a conhecer somente a matéria que lhe foi apresentada..." (HC 77.648, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 25.6.1999).
Portanto, inviável é o habeas corpus que, como na espécie vertente, persiste em questionar, de modo específico, objeto não constante do acórdão do agravo em execução.
6. Pelo exposto, sob pena de supressão de instância, nego provimento ao presente agravo regimental.
É como voto.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, de forma reiterada, temos glosado o julgamento de habeas corpus pelo relator, no Superior Tribunal de Justiça. E, ante esses pronunciamentos, receio que acabem dizendo que adotamos a máxima: "Faça o que eu digo, mas não faça o que eu faço."
Por isso, peço vênia, à relatora para prover o agravo, entendendo que o habeas, por ser uma ação de envergadura maior, deve ter o processo respectivo aparelhado e vir à bancada para julgamento.
Provejo o agravo.
EXTRATO DE ATA
AG.REG.NO HABEAS CORPUS 93.500-1
PROCED.: MATO GROSSO DO SUL
RELATORA: MIN. CARMÉN LÚCIA
AGTE.(S): MAURÍCIO SENA DA SILVA
ADV.(A/S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
AGDO.(A/S): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: Por maioria de votos, a Turma negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus, nos termos do voto da Relatora; vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Menezes Direito. 1ª Turma, 30.06.2009.
Presidência do Ministro Carlos Ayres Britto. Presentes à Sessão os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, e a Ministra Cármen Lúcia. Ausente, justificadamente, o Ministro Menezes Direito.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto.
Ricardo Dias Duarte - Coordenador
JURID - Agravo regimental em habeas corpus. Constitucional. [04/09/09] - Jurisprudência
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