Agravo de instrumento interposto pela reclamada. Recurso de revista. Contrato nulo. Nulidade da ascensão funcional como advogada, por falta de concurso público.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
PROCESSO Nº TST-RR-613/2002-003-08-00.2
A C Ó R D Ã O
5ª Turma
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. CONTRATO NULO. Contrariedade à Súmula nº 363 desta corte aparentemente demonstrada. Agravo de instrumento a que se dá provimento, nos termos da Resolução Administrativa nº 928/2003.
II - RECURSO DE REVISTA INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. CONTRATO NULO. Decisão do Regional que registra que a reclamante foi contratada em 12 de agosto de 1985 como Chefe do Departamento Administrativo-Financeiro, decretando a nulidade da ascensão funcional ao cargo de advogada, ocorrida em 05 de julho de 1989, por falta de concurso público, e condenando a reclamada ao pagamento de horas extras além da quarta diária, por entender ser aplicável a jornada de 04 (quatro) horas, prevista na Lei 8096/94. A nulidade decretada pela Corte regional quanto à ascensão funcional ao cargo de advogada, ocorrida em 1989, implica a restituição das partes ao estado anterior e, de conseguinte, reconhecer que à recorrida não se aplica a Lei 8906, de modo a não ter direito à jornada de 04 (quatro) horas diárias, aplicável ao advogado-empregado. Recurso de revista a que se dá provimento.
III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. NULIDADE DA ASCENSÃO FUNCIONAL COMO ADVOGADA, POR FALTA DE CONCURSO PÚBLICO. Recurso em que se aponta violação dos arts. 173, § 2º, da Constituição Federal e 54, § 1º, da Lei 9784, sobre os quais a Corte regional não emitiu pronunciamento, tampouco foi instada a se manifestar mediante embargos de declaração. Incidência da Súmula nº 297. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-613/2002-003-08-00.2, em que são Recorrentes COMPANHIA DOCAS DO PARÁ - CDP e SUELY WANZELLER COUTO DA ROCHA e Recorridos OS MESMOS.
O Tribunal Regional do Trabalho, mediante a decisão a fls. 351/358, acolheu, como prejudicial de mérito, a alegação de nulidade da contratação sem concurso público, para julgar improcedentes as horas extras, mantendo a sentença, que condenou a reclamada ao pagamento dos salários do período.
Dessa decisão, a reclamante opôs embargos de declaração (fls. 361/370), os quais foram acolhidos para "dar parcial provimento ao recurso de reclamante, condenando a reclamada pagar à reclamante quatro horas extras diárias, no período de 15/04/97 a 30/06/2001, e duas horas extras diárias no período de 1º/07/2001 a 31/3/2002, de segunda a sexta-feira, com adicional de 100%, com reflexo em repouso semanal remunerado, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS, esclarecendo que a nulidade proclamada alcançou apenas a ascensão funcional ocorrida em 05/07/89" (fls. 387/388).
Dessa decisão, o reclamado opôs embargos de declaração (fls. 403/406), os quais foram rejeitados (fls. 458/461).
Inconformada, a reclamada interpôs recurso de revista (fls. 463/484). Apontou violação de dispositivos de lei. Transcreveu arestos para confronto de teses. Alegou contrariedade à súmula de jurisprudência desta Corte.
Às fls. 487/494, a reclamante interpôs recurso de revista. Apontou violação de dispositivos de lei. Transcreveu arestos para confronto de teses. Alegou contrariedade à súmula de jurisprudência desta Corte.
Mediante a decisão a fls. 495/496, apenas o recurso de revista interposto pela reclamante foi admitido, o que ensejou a interposição de agravo de instrumento pela reclamada (fls. 505/513).
Contraminuta às fls. 516/523 e contrarrazões às fls. 524/530 e 501/505.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho (art. 83, II, do Regimento Interno do TST).
É o relatório.
V O T O
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMADO
1. CONHECIMENTO
Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, dele conheço.
2. MÉRITO
2.1. CONTRATO NULO
O Tribunal Regional do Trabalho, por maioria, entendeu ser nula a ascensão funcional da reclamante, ocorrida em 05/07/89, condenando, contudo, o reclamado ao pagamento de quatro horas extras diárias, no período de 15/04/97 a 30/06/2001, e duas horas extras diárias no período de 1º/07/2001 a 31/3/2002, de segunda a sexta-feira, com adicional de 100%, com reflexo em repouso semanal remunerado, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS, em decorrência de a recorrida exercer cargo de advogada empregada, com jornada de quatro horas diárias.
Em seu agravo de instrumento, a reclamada alega que a Súmula nº 363 foi contrariada, pois, se considerado nulo o contrato de advogada, não são devidas as horas extras, "já que somente se considerarmos que a autora exerceu a função de advogada é possível lhe ser reconhecida jornada a mais" (fls. 507). Aponta violação dos arts. 5º, II, da Constituição Federal, 4º da Lei 9527/97 e 20 da Lei 8906/94. Transcreve arestos para confronto de teses.
À análise.
O posicionamento da Corte regional encontra-se em aparente confronto com o disposto na Súmula nº 363, pois, ao ser decretada a nulidade do segundo contrato de trabalho, como advogada-empregada, em decorrência de ascensão funcional, restituem-se as partes integralmente ao status quo ante, salvo quanto ao pagamento da contraprestação pactuada, observado o número de horas de trabalho, devido apenas a título de indenização, em face do dispêndio irrecuperável da força de trabalho.
Diante do exposto, afasto o óbice apontado na decisão agravada e dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e o regular processamento do recurso de revista, no efeito devolutivo, observando-se os termos da Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST.
II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA
1. CONHECIMENTO
1.1. CONTRATO NULO
O Tribunal Regional consignou os seguintes fundamentos:
"De plano, devem ser primeiramente delimitados os contornos da lide, em relação à primeira alegação da defesa, que diz respeito à legalidade - ou não - da contratação da autora.
O primeiro ponto a ser fixado está adstrito à data de início do labor da autora na empresa-ré, porquanto há dúvida se tal ocorreu anterior ou posteriormente á 05.10.1998, quando foi promulgada a Constituição Federal então em vigor. Tal ato reveste-se de importância, tendo em vista a posição majoritária da jurisprudência nacional - à qual filio-me -, no sentido de declarar a nulidade da contratação de empregados públicos cuja data de ingresso nos quadros da Administração se deu após a vigência da Magna Carta, em razão do comando emanado do inciso II do artigo 37 (...)
Feitas tais considerações, entendo que há prova material - respectivamente às folhas 15 e 19 -, da contratação da autora, como Chefe do Departamento Administrativo-Financeiro da reclamada, em 12 de agosto de 1985, e nova contratação, como advogada, em 05 de julho de 1989.
Dessa forma, o que se extrai do conjunto probatório existente nos autos é que, a demandante foi regularmente admitida - porquanto o regime jurídico da época assim o admitia - numa função de confiança ou mesmo emprego público (como se queira), em 1985. Somente isso pode ser dito, a priori, pois não há prova de sua admissão conjunta no cargo (ou emprego) de advogada, a qual só ocorreu, como visto, após 1988 - mais especificamente, repita-se, em 05.07.1989.
Portanto, e ante a sua materialidade, há de prevalecer o constante no contrato de folha 19, ou seja, que a reclamante foi irregularmente admitida no cargo de 'ADVOGADA - REF. 41', aos cinco dias de julho de 1989, quando o procedimento escorreito seria admiti-la, se fosse o caso, por meio do competente concurso público de provas e/ou títulos.
(...)
De outra banda, não se está aqui olvidando que a contratação da reclamante ocorreu sob os moldes da Consolidação das Leis do Trabalho. Mas, reafirmando tal regime de trabalho, e sob tal enfoque, verifica-se que ocorrera uma novação contratual em relação à função, ou seja, alterou-se a função originária para a qual a reclamante fora contratada, o que, do ponto de vista da norma constitucional, é inaceitável, por ferir dispositivo expresso no sentido de que, a partir de 05/10/88, qualquer assunção em emprego público, diferente da originária, prescinde do certame público.
Por tais fundamentos, acolho a alegação o que a meu ver implica a improcedência do pedido de horas extras uma vez que, conforme vem entendendo a doutrina e a jurisprudência majoritária, a qual acomodo-me, inclusive porque matéria sumulada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 363), a nulidade do contrato de trabalho só assegura ao empregado, ainda que de boa-fé, o direito ao percebimento dos salários e não também de outras verbas ainda que possam ter natureza salarial" (fls. 355/356).
Ao julgar os embargos de declaração opostos pela reclamante, a Corte regional consignou:
"Com efeito, por um desculpável lapso na apuração dos votos, a presidência da Egrégia Turma não incluiu o meu voto declarado na sessão do dia 13/09 que, como já declinado alhures, alinhou-se ao mesmo entendimento apresentado posteriormente pela Exmª Juíza Revisora, isto é, declarar a nulidade da ascenção funcional, mas deferir como extras as horas excedentes à quarta ((Lei nº 8.906/94, art. 20).
Confirmada a omissão involuntária quanto ao voto deste juiz prolator, tomou-se-o em conta e, como conseqüência, seguiu-se o empate quanto aos efeitos da nulidade, dando-se efeito modificativo na decisão embargada (CLT, art. 897-A). É que a Exmª Juíza Relatora e o Exmº Juiz Presidente votavam pela nulidade absoluta da contratação, enquanto a Exmª Juíza Revisora e este prolator votávamos pela nulidade da ascenção funcional, mas deferindo as horas extras.
Estabelecido o empate, o Exmº Juiz Presidente, por força regimental (RI TRT 8ª R., art. 53, inciso X), convocou a Exmª Juíza Lygia Simão Luiz Oliveira, juíza decana deste Egrégio Tribunal e integrante da 1ª Turma, para proferir o voto de desempate sobre essa questão. Concedida a palavra a essa ilustre magistrada, e após examinar os autos e conhecer as teses divergentes, ela votou acompanhando o voto da Exmª Juíza Revisora. Com isso, proclamou-se o resultado no sentido de se dar provimento parcial ao recurso da reclamante para, reformando, em parte, a r. Sentença recorrida, deferir à reclamante o pagamento de quatro horas extras diárias no período de 15/04/97 a 30/06/2001, e duas horas extras no período de 1º/07/2001 a 31/3/2002, de segunda a sexta-feira, que devem ser pagas com adicional de 100%, com reflexo em repouso semanal remunerado, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS; esclarecendo que a nulidade proclamada alcançou apenas a ascenção funcional ocorrida em 05/07/89, mantendo-se incólume o contrato firmado em 12/08/1985.
Quanto aos demais pontos agitados nos presentes embargos, observo que cuidam de temas cuja modificação depende de recurso próprio, visto inexistirem, em relação a eles, a incidência de qualquer das hipóteses referidas no art. 897-A da CLT.
Por tais fundamentos, acolhem-se os embargos neste particular para, sanando a omissão apontada e, conseqüentemente, dando-lhes efeito modificativo, dar parcial provimento ao recurso da reclamante, condenando a reclamada pagar à reclamante quatro horas extras diárias no período de 15/04/97 a 30/06/2001, e duas horas extras diárias no período de 1º/07/2001 a 31/3/2002, de segunda a sexta-feira, com adicional de 100%, com reflexo em repouso semanal remunerado, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS, esclarecendo que a nulidade proclamada alcançou apenas a ascenção funcional ocorrida em 05/07/89, mantendo-se incólume o contrato firmado em 12/08/1985.
Ante todo o exposto, conheço dos embargos declaratórios; no mérito, acolho parcialmente os embargos para, sanando a omissão apontada e, conseqüentemente, dando-lhes efeito modificativo, dar parcial provimento ao recurso da reclamante, condenando a reclamada pagar à reclamante quatro horas extras diárias, no período de 15/04/97 a 30/06/2001, e duas horas extras diárias no período de 1º/07/2001 a 31/3/2002, de segunda a sexta-feira, com adicional de 100%, com reflexo em repouso semanal remunerado, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS, esclarecendo que a nulidade proclamada alcançou apenas a ascenção funcional ocorrida em 05/07/89, mantendo-se incólume o contrato firmado em 12/08/1985; manter a r. Decisão em seus demais termos; custas, pela reclamada, no valor de R$1.000,00, calculadas sobre R$50.000,00; tudo conforme os fundamentos" (fls. 386/387)".
Ao julgar os embargos de declaração opostos pelo reclamado, o Tribunal Regional consignou:
"Continuemos, na folha 386 fiz expressa menção de que a reclamante 'fora contratada para exercer o cargo de Advogada, como de fato exerceu, cuja jornada legal é de 4 horas (Lei nº 8906/94, art. 20), tendo, porém, cumprido jornada de oito horas, no período de 15/04/97 a 30/06/2001' ... 'Sendo essas as jornadas, no primeiro período o excesso diário era de quatro horas e no segundo duas horas extras, de segunda a sexta-feira...' Não restam dúvidas de que a decisão reconheceu que, desde a contratação da reclamante-embargada ocorrida em 08/07/89, esta foi contratada como advogada e para trabalhar 4 (quatro) horas diárias. Com o advento da Lei 8906/94 a reclamante-embargada teve mantido esse direito adquirido, continuando a ter jornada de 4 horas diárias.
Desta forma, a tese da reclamada-embargante de que a reclamante-embargada fora contratada para trabalhar em regime de dedicação exclusiva não encontra amparo pelos próprios argumentos lançados no v. acórdão embargado, o qual, repito, não possui qualquer omissão" (fls. 460).
Em suas razões de recurso, a reclamada alega que a Súmula nº 363 foi contrariada, pois, se considerado nulo o contrato de advogada, não são devidas as horas extras decorrentes de tal contrato. Aponta violação dos arts. 5º, II, da Constituição Federal, 4º da Lei 9527/97 e 20 da Lei 8906/94. Transcreve arestos para confronto de teses.
À análise.
A Recorrente logrou viabilizar o conhecimento do recurso de revista, mediante a indicação de contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte.
Conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte.
2. MÉRITO
2.1. CONTRATO NULO. ADMISSÃO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS
A despeito da tese expendida pela Corte Regional, merece reforma a decisão recorrida, tendo em vista o entendimento preconizado na Súmula nº 363 deste Tribunal, in verbis:
"Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1998, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS" (nova redação - Resolução nº 121/2003 - DJ 21.11.2003).
Registre-se que a nulidade decretada pela Corte regional quanto à ascensão funcional ao cargo de advogada, ocorrida em 1989, implica a restituição das partes ao estado anterior e, de conseguinte, reconhecer que à recorrida não se aplica a Lei 8906, de modo a não ter direito à jornada de 04 (quatro) horas diárias, aplicável ao advogado-empregado.
A nulidade, portanto, restitui as partes integralmente ao status quo ante, salvo quanto ao pagamento da contraprestação pactuada, observado o número de horas de trabalho, devido apenas a título de indenização, em face do dispêndio irrecuperável da força de trabalho.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso de revista para indeferir o pedido de horas extras, além da 4ª hora diária.
III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE
1. CONHECIMENTO
1.1. NULIDADE DA ASCENSÃO FUNCIONAL COMO ADVOGADA, POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO.
O Tribunal Regional do Trabalho consignou a seguinte tese, in verbis:
"De outra banda, não se está aqui olvidando que a contratação da reclamante ocorreu sob os moldes da Consolidação das Leis do Trabalho. Mas, reafirmando tal regime de trabalho, e sob tal enfoque, verifica-se que ocorrera uma novação contratual em relação à função, ou seja, alterou-se a função originária para a qual a reclamante fora contratada, o que, do ponto de vista da norma constitucional, é inaceitável, por ferir dispositivo expresso no sentido de que, a partir de 05/10/88, qualquer assunção em emprego público, diferente da originária, prescinde do certame público.
Por tais fundamentos, acolho a alegação o que a meu ver implica a improcedência do pedido de horas extras uma vez que, conforme vem entendendo a doutrina e a jurisprudência majoritária, a qual acomodo-me, inclusive porque matéria sumulada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 363), a nulidade do contrato de trabalho só assegura ao empregado, ainda que de boa-fé, o direito ao percebimento dos salários e não também de outras verbas ainda que possam ter natureza salarial" (fls. 355/356).
Inconformada, a reclamante interpõe recurso de revista (fls. 487/494), sustentando não ser nula a efetivação da ascensão funcional, pois não houve qualquer aumento salarial. Afirma que, quando da mudança do cargo, não havia qualquer lei ou jurisprudência que exigisse prévia contratação mediante concurso público. Alega que exerceu o cargo de advogada durante muitos anos, de modo a operar a decadência da pretensão do reclamado em rever o reenquadramento. Afirma, ainda, que se trata de contrato único, razão pela qual não há ascensão funcional apenas pela mudança de nomenclatura do cargo. Aponta violação dos arts. 173, § 2º, da Constituição Federal e 54, § 1º, da Lei nº 9784.
Sem razão.
Quanto aos dispositivos invocados pela recorrente, não há ofensa, haja vista que a Corte Regional não emitiu pronunciamento a respeito da disposição neles contida. Incidência da Súmula nº 297 desta Corte.
Assim, não conheço do recurso.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do recurso de revista interposto pela reclamada, por contrariedade à Súmula nº 363, e, no mérito, dar-lhe provimento para indeferir o pedido de horas extras, além da 4ª hora diária; e II - não conhecer do recurso de revista interposto pela reclamante.
Brasília, 19 de agosto de 2009.
KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA
Ministra Relatora
Publicado em 04/09/09
JURID - Agravo de instrumento. Recurso de revista. Contrato nulo. [15/09/09] - Jurisprudência
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