Jurisprudência Tributária
Tributário. ISS. Recolhimento mediante alíquotas fixas. Art. 9º, § 3º, do Decreto Lei nº 406/69.
Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.
Apelação Cível n.º 552.695-2, da 2ª Vara Cível da Comarca de Cascavel.
Apelante: Consult Oeste Consultoria Empresarial
Apelados Município de Cascavel
Relator: Juiz Subst. em 2º Grau Fernando César Zeni
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS. RECOLHIMENTO MEDIANTE ALÍQUOTAS FIXAS. ART. 9º, § 3º, DO DECRETO LEI Nº 406/69. INOCORRÊNCIA. CARÁTER EMPRESARIAL EVIDENCIADO. CONSTITUIÇÃO DE PRO-LABORE. DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
Se o exame do contrato social de determinada sociedade revela que esta foi constituída sob a forma de responsabilidade limitada e que há distribuição de dividendos entre os sócios, resta configurada sua natureza empresarial, resultando, como conseqüência, ausente a responsabilidade pessoal de cada sócio integrante para efeito de concessão do benefício da alíquota fixa do ISS, conforme previsão do art. 9º, § 3º, do Decreto-lei 406/68.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 552.695-2, da 2ª Vara Cível da Comarca de cascavel em que é apelante Consult Oeste Consultoria Empresarial e apelado o Município de Cascavel.
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença de f. 284/289, que denegou a segurança pretendida pela apelante, condenando-a ao pagamento das custas e despesas processuais.
Em suas razões, sustenta Consult Oeste Consultoria Empresarial, que o Decreto Municipal nº 7.159/06 aumentou as restrições para que fosse concedido o beneficio da tributação fixa anual, o que fere seu direito líquido e certo de se enquadrem nesta sistemática de tributação.
Aduz que se constitui em sociedade uniprofissional, bem como que os profissionais prestam serviço em nome da sociedade com responsabilidade pessoal.
Afirma haver violação ao art. 150, inc. I, e art. 146, inc. III, alínea "a", ambos da CF.
Pugna pelo provimento do recurso com a reforma da decisão recorrida.
O recurso foi recebido (f. 322) e respondido (f. 342/361).
Parecer da Procuradoria Geral de Justiça às f. 381/389, pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
No caso dos autos se discute a possibilidade de recolhimento do ISS - Imposto Sobre Serviços, com alíquotas fixas, em razão de a sociedade ser prestadora de serviços, com fundamento no art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/68:
"Art 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...] § 1º. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. [...] § 3°. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável. (Redação dada pela Lei complementar nº 56, de 15.12.1987)"
Não há qualquer violação aos dispositivos constitucionais e consequentes princípios neles encartados.
O art. 150, inc. I da CF, estabelece o princípio constitucional da legalidade, e tem a seguinte redação:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; (...)"
O Decreto Municipal nº 7.159/06 não instituiu a cobrança de qualquer tributo, tampouco redefiniu seu valor, modificou sua base de cálculo ou majorou sua alíquota.
Deve-se, neste aspecto, diferenciar a definição em abstrato dos aspectos da norma tributária, esta sim devendo observar o princípio da legalidade estrita, e que atribui ao legislador "ao instituir um tributo, definir o antecedente e o consequente da norma. A lei, por definição, tem o atributo da generalidade." (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 89)
O Decreto Municipal, ao definir o que se entendia por natureza empresarial, nada mais fez do que instrumentalizar a execução da lei no caso concreto, não inovando no ordenamento jurídico.
Pelos mesmos fundamentos se afasta a alegada violação ao art. 146, inc. III, alínea "a", da CF, que dispõe sobre a reserva de lei complementar para dispor sobre bases de cálculo, fatos geradores e contribuintes.
Ademais, da análise do contrato social resta caracterizada a natureza mercantil da sociedade. Observa-se que está prevista a retirada mensal a título de pro-labore fixada em comum (cláusula 7ª, parágrafo terceiro - f. 24), e há previsão de distribuição de lucros, na proporção das quotas sociais ou não (cláusula 9ª e parágrafo segundo - f. 25/26).
Este Tribunal vem rechaçando a possibilidade de tributação por alíquotas fixas do ISS, no caso de haver divisão de lucros e constituição de pro-labore para os sócios:
"DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ISS FIXO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - ILEGITIMIDADE DE PARTE - ERRO IN JUDICANDO - EXISTÊNCIA DE CUMULAÇÃO SUCESSIVA DE PEDIDOS - APRECIAÇÃO APENAS DO SEGUNDO PEDIDO - NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DO PRIMEIRO PEDIDO - LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA - REFORMA DA SENTENÇA - TEORIA DA CAUSA MADURA (§ 3º DO ARTIGO 515 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL) - APLICABILIDADE NA HIPÓTESE DOS AUTOS - MÉRITO - SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS FARMACÊUTICOS E BIOQUÍMICOS - SOCIEDADE COM CARÁTER EMPRESARIAL - RESPONSABILIDADE LIMITADA DOS SÓCIOS - FALTA DE REQUISITOS PARA ENQUADRAMENTO NA TRIBUTAÇÃO FIXA - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO QUE RESTOU PREJUDICADO - CUSTAS E DESPESAS PELA PARTE AUTORA. Cumulação sucessiva de pedidos, em que a autora formula em face do mesmo réu, buscando obter êxito em todos, existindo conexão entre os seus fundamentos; o fundamento do primeiro será sempre o fundamento do segundo; por isso, a apreciação do segundo está sempre na dependência de procedência do primeiro. No presente caso, primeiramente deveria ser apreciado o pedido cujo objetivo era a declaração de enquadramento da autora no regime do ISS fixo e só no caso de procedência deste pedido, seria apreciado o pedido de repetição dos valores pagos indevidamente. Aplicação da Teoria da Causa Madura. A causa versa sobre questão exclusivamente de direito e está em condições de imediato julgamento. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. NO MÉRITO, JULGADO IMPROCEDENTE O PEDIDO DA AUTORA." (Acórdão nº 28697, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Rodrigues, j. em 29/05/2007)
"DIREITO TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE SERVIÇO (ISS) - PRETENDIDA TRIBUTAÇÃO MEDIANTE ALÍQUOTA FIXA ANUAL PARA CADA PROFISSIONAL HABILITADO (ART. 9º, § 3º DO DEC.LEI 406/68) - IMPOSSIBILIDADE - SOCIEDADE PROFISSIONAL DE CARÁTER EMPRESARIAL, COM DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS SOCIAIS - REMUNERAÇÃO MENSAL DOS SÓCIOS POR PRO LABORE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO SISTEMA TRIBUTÁRIO MUNICIPAL PARA CONFIGURAR A SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - COBRANÇA DO ISS SOBRE O PREÇO DOS SERVIÇOS PRESTADOS - RECURSO DESPROVIDO. "As sociedades constituídas por profissionais com diversas habilitações e que se propõem à prestação de serviços não incluídos no elenco do parágrafo 3º do art. 9º do D.L. 406/68, são consideradas empresas para fins tributários, devendo recolher ISS com base na receita bruta auferida"." (Acórdão nº 29459, 3ª Câmara Cível, rel. Juiz Conv. Espedito Reis do Amaral, j.em 26/06/2007)
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ISS - BASE DE CÁLCULO - SOCIEDADE PROFISSIONAL - ANÁLISES CLÍNICAS - SÓCIOS PROFISSIONALMENTE HABILITADOS - DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS - CARÁTER EMPRESARIAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - AUSÊNCIA - REFORMA DA SENTENÇA MEDIANTE PROVIMENTO DO RECURSO VOLUNTÁRIO. 1. Para que uma sociedade profissional beneficie-se do tratamento diferenciado previsto nos § 1º e § 3º, do artigo 9º, do Decreto-Lei n. 406/68 é mister que todos os sócios sejam habilitados para o exercício da atividade que constitua o objeto da sociedade. 2. A distribuição de lucros entre os sócios, na proporção do capital aportado, torna patente o caráter empresarial da sociedade, afastando, por igual, o tratamento benéfico no recolhimento do ISSQN. 3. Descaracterizado o direito líquido e certo invocado pela parte impetrante, deve ser reformada a sentença que, equivocadamente, concedeu a segurança pleiteada. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA, PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO. (Acórdão nº 29135, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Cézar de Oliveira j. em 29/05/2007)
Desta forma, voto no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a sentença integralmente quanto ao mérito.
Acordam os integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto.
Presidiu o Julgamento o Desembargador Idevan Lopes, sem voto, e dele participou a Desembargadora Dulce Maria Cecconi E O Juiz Substituto Sérgio Rolanski.
Curitiba, 11 de agosto de 2009
Fernando César Zeni
Juiz Convocado - Relator
Publicado em 25/08/09
JURID - Tributário. ISS. Recolhimento mediante alíquotas fixas. [28/08/09] - Jurisprudência
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