Jurisprudência Tributária
Tributário. Ilegitimidade ativa. Inocorrência. ICMS. Energia elétrica.
Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO Nº 563.382-7, DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA
Remetente: Juiz de Direito
Apelante: Estado do Paraná
Apelado: Karraro Indústria de Plásticos Ltda.
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ILEGITIMIDADE ATIVA. INOCORRÊNCIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA, INDEPENDENTEMENTE DE SER ELA INFERIOR, IGUAL OU SUPERIOR À DEMANDA CONTRATADA. PRECEDENTE DO STJ QUE SE CONFIGURA COMO LEADING CASE. JULGAMENTO EM FACE DE RECURSOS REPETITIVOS. ART. 543-C, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA ALTERADA TAMBÉM EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
Constatado que a incidência do ICMS se dá sobre a energia consumida, medida em quilowatts hora e sobre a demanda de potência efetivamente utilizada (quilowatts), resta inafastável o reconhecimento de que o ICMS tem incidência sobre o valor integral aferido nos respectivos medidores (demanda de potência mais consumo), independentemente do quantitativo contratado com a concessionária de serviço público.
Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Cível e Reexame Necessário nº 563.382-7, da 3ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da região Metropolitana de Curitiba, em que é Apelante o Estado do Paraná, Apelado Karraro Indústria de Plásticos Ltda. e Remetente o Juiz de Direito.
Trata-se de Apelação Cível interposta contra a sentença de f. 141/149 que concedeu a segurança pleiteada por Karraro Indústria de Plásticos Ltda., reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre os valores relativos à energia elétrica não consumida, determinando que na base de cálculo do ICMS seja incluído somente o valor da energia elétrica efetivamente consumida.
Em suas razões recursais o Estado do Paraná sustenta que desde a edição da Lei Estadual nº 14.773/05, o ICMS incide apenas sobre o montante consumido.
Afirma que a impetrante não detém ilegitimidade ativa para propositura do mandamus, porquanto o vínculo jurídico existe apenas entre o ora apelante e a Copel, como substituta tributária.
Aduz que o ICMS deve ter por base de cálculo a quantia efetivamente paga independente do consumo.
Requer o provimento do recurso para que seja denegada a segurança impetrada com reversão do ônus da sucumbência.
Recebido o recurso apenas em seu efeito devolutivo (f. 164), foi ele respondido (f. 166/178).
Parecer da Procuradoria Geral de Justiça (f. 192/198) pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
A preliminar aventada pelo Apelante não prospera.
Como bem asseverou o ilustre representante do Ministério Público atuante nesta instância (f. 194), não se discute a que título o contribuinte pague o valor relativo ao consumo de energia elétrica para a concessionária, mas sim a relação tributária que envolve o contribuinte e o ente político tributante.
"Desta forma, questionando-se aspecto relativo à regularidade da tributação, legítimo é o contribuinte, para o polo ativo, e o ente tributante, para o passivo, representado no caso do mandado de segurança pela autoridade coatora".
Assim, rejeito a preliminar arguida.
A questão referente à incidência do ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica foi objeto de Recurso Especial, perante o Superior Tribunal de Justiça, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC:
"Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 2o Não adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 3o O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 5o Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4o deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 6o Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 8o Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 9o O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008)."
No dia 11.03.09, com o julgamento do Recurso Especial nº 960.476/SC (Rel. Min. Teori Albino Zavaski, Primeira Seção, votação por maioria), restou pacificado o tema no sentido de que incide o ICMS sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, independentemente de ser ela menor, igual ou superior à demanda contratada.
O acórdão referente a este julgamento ainda não foi publicado no Diário da Justiça, contudo o voto do Ministro Relator está acessível por meio do site do Superior Tribunal de Justiça (https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/COL?seq=4783872&formato=PDF).
Incide o ICMS sobre as operações relativas à energia elétrica, visto que nosso sistema normativo a trata como mercadoria e não como serviço (trata-se de produto, bem móvel). Além disso, para que possa sofrer a incidência a energia deve ser consumida. Isso porque, segundo o STJ (REsp nº 9360-476/SC) "a energia elétrica é um bem insuscetível de ser armazenado ou depositado. Ela só é gerada para ser imediatamente consumida. Dito de outra forma: a energia elétrica é gerada porque é consumida. Não há geração e nem circulação sem que haja consumo."
No mérito, inexorável reconhecer que, contratualmente, parte do preço pelo fornecimento de energia elétrica tem seu enfoque relacionado à expressão demanda de potência e outra parte refere-se ao consumo de energia.
Assim, potência é atributo da energia elétrica, não se relacionado com a quantidade consumida, mas com a intensidade deste consumo no tempo.
Tanto a demanda de potência quanto o consumo de energia devem, necessariamente, ter sua aferição feita por aparelhos medidores individuais, com o objetivo de ser obtido, de forma diferenciada, o consumo de energia e a demanda de potência utilizada nos horários de maior exigência de determinados estabelecimentos comercias e industriais.
Desta forma, repita-se, por intermédio de equipamentos próprios instalados na unidade consumidora, são registradas as quantidades de demanda de potência efetivamente utilizada (kW) e de energia elétrica medida consumida (kWh), isto porque, em determinados estabelecimentos, por estar sendo utilizados equipamentos que exigem maior potência, a demanda desta mercadoria é superior ao que foi contratado. "A potência elétrica, portanto, é componente essencial e inseparável da operação de consumo de energia. Com efeito, o consumo se dá, invariavelmente, em certa quantidade de energia, medida e expressa em unidades de quilowatts-hora (kWh) (Resolução ANEEL 456/2000, art. 2º XII) e com certa intensidade no tempo, o que demanda energia com a correspondente potência elétrica, medida e expressa em quilowatts (kW)." (REsp nº 9360-476/SC)
Para se determinar o quantitativo de demanda de potência contratada não utilizada é suficiente verificar as faturas de energia elétrica, visto que nestas, no campo próprio, resta indicada a demanda medida, ou seja, aquela utilizada no período de medição, a demanda contratada, a demanda faturada e a demanda ultrapassada. Aliás, tal exigência - discriminação na nota fatura destas ocorrências, tem como suporte legal o art. 144, § 6º, do Regulamento do ICMS, alterado pelo Decreto Estadual 5633/05, restando consignado no dispositivo acima o seguinte:
"No caso do fornecimento de energia elétrica mediante contrato de demanda, para atendimento ao inciso VII deste artigo, deverão ser discriminadas, na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, as quantidades e valores relativos à demanda contratada e à demanda medida."
E nem poderia ser diferente, porquanto nos contratos de demanda de energia, necessariamente deve constar que a Copel, em horários de "pico" deve disponibilizar níveis de potência que podem ou não ser utilizado pelo contribuinte, fato, aliás, incontroverso nos autos.
Estas expressões acima, apesar de exigir técnica específica para sua compreensão, têm seus conceitos definidos no art. 2º da Resolução 456/00, da ANEEL. Cito os conceitos que interessam ao caso, como, por exemplo, demanda, demanda contratada, demanda de ultrapassagem e demanda medida
"Art. 2º. Para fins de efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições mais usuais: (...)
VIII. Demanda: média das potências elétrica s ativas ou reativas, solicitadas ao sistema elétrico pela parcela instalado em operação de unidade consumidor, durante um intervalo de tempo especificado.
IX. Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada no período de faturamento, expressa em quilowatts (KW).
X. Demanda de ultrapassagem: parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada, expressa em quilowatts (kW). (...)
XII. Demanda medida: maior demanda de potência ativa, verificada por medição, integralizada no intervalo de 15 (quinze) minutos durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).
Nos demais incisos, constam os demais conceitos desta operação que se consubstancia no fornecimento de energia elétrica.
Ainda, segundo o STJ no leading case em análise:
"É importante atentar para a definição de demanda contratada: é a demanda de potência ativa, expressa em quilowatts (kW), a ser "disponibilizada pela concessionária" ao consumidor, "conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento", que pode ou não ser "utilizada durante o período de faturamento". Demanda de potência contratada, bem se vê, não é demanda utilizada, e, se não representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada, não representa energia gerada e muito menos que tenha circulado. A simples disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir - e efetivamente constitui - fato gerador da tarifa do serviço público de energia, mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação."
A Lei Estadual nº 14.773/05, em seu art. 1º, dispunha que: "Nos casos de contratação de demanda de potência não incidirá o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sob nenhum título. E no seu § 1º resta disciplinado que: "O tributo tratado no caput somente incidirá sobre a quantidade de energia elétrica efetivamente consumida."
No entanto, a Lei 15.291/06 alterou o dispositivo acima, com mudança significativa na questão da repetição de indébito, estatuindo o seguinte em seus dispositivos:
"Art. 1º. Nos casos e contratação de demanda de potência fica dispensado o ICMS incidente sobre a parcela de demanda não utilizada pelo adquirente.
Parágrafo único. Considera-se demanda não utilizada, para fins de isenção de que trata esta lei, a diferença entre a parcela de demanda contratada e a medida.
Art. 2º. Fica dispensado o pagamento do imposto incidente sobre a parcela correspondente à demanda de potência medida, relativamente ao período compreendido entre 5 de julho de 2005 e a data da publicação desta lei.
Parágrafo único. A dispensa de que trata este dispositivo não confere direito à restituição ou compensação, total ou parcial, de valores recolhidos."
Esta é a legislação estadual que trata do tema e que tem parcial incidência no caso. Afirma-se ser parcial a incidência porque a não restituição do imposto cobrado entre a diferença é abusiva. Se no contrato de demanda de energia consta o fornecimento de "potência" acima do contratado caso determinado estabelecimento e determinada situação assim exija, evidente que a tributação entre a potência de demanda contratada e a efetivamente utilizada deve ser restituída, sobretudo sendo a demanda de potência efetivamente utilizada objeto de medição por equipamento específico, constando, por força de lei, a quantidade medida na fatura da COPEL, forçosamente tem ela que integrar a base de cálculo do ICMS, até mesmo para efeito de revelar de forma eficiente o que foi medido e o que foi consumido, tornando esta atividade estatal transparente perante os consumidores finais desta mercadoria.
Portanto, constatado que a incidência do ICMS se dá sobre a energia consumida, medida em quilowatts hora e sobre a demanda de potência efetivamente utilizada (quilowatts), resta inafastável o reconhecimento de que o ICMS tem incidência sobre o valor integral aferido nos respectivos medidores (demanda de potência mais consumo), independentemente do quantitativo contratado com a concessionária de serviço público.
Assim, merece ser parcialmente provido o recurso do Estado do Paraná, para que a tributação de ICMS sobre a demanda de potência de energia ocorra somente sobre a quantidade efetivamente utilizada.
Acordam os membros da Primeira Câmara Cível, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso, alterando a sentença também em sede de reexame necessário.
Presidiu o Julgamento o Desembargador Idevan Lopes, com voto, e dele participou a Desembargadora Dulce Maria Cecconi.
Curitiba, 11 de agosto de 2009
Fernando César Zeni
Juiz Substituto em 2º Grau
Publicado em 25/08/09
JURID - Tributário. Ilegitimidade ativa. Inocorrência. ICMS. [28/08/09] - Jurisprudência
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