Jurisprudência Tributária
Tributário. Anulação de auto de infração e desconstituição de crédito tributário.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e seus Territórios - TJDFT.
Órgão 2ª Turma Cível
Processo N. Apelação Cível 20070110412905APC
Apelante(s) DISTRITO FEDERAL
Apelado(s) RENASCER TINTAS LTDA
Relatora Desembargadora CARMELITA BRASIL
Revisor Desembargador WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR
Acórdão Nº 369.366
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO E DESCONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MERCADORIAS APREENDIDAS EM DEPÓSITO SEM INSCRIÇÃO NO CADASTRO FISCAL DO DISTRITO FEDERAL. ESTABELECIMENTO AUTÔNOMO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
Para que determinado estabelecimento seja considerado autônomo para fins de inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal deve-se, diante das circunstâncias fáticas averiguadas, ficar demonstrado a possibilidade de praticar atos de comércio que configurem fato gerador do ICMS, qual seja, a saída de mercadoria destinada à circulação.
No caso dos autos, não se afigura necessário que o depósito onde apenas são armazenadas as mercadorias vendidas em estabelecimento lindeiro, sem qualquer acesso ao público, e com a comprovação de que as mercadorias lá existentes entraram no estabelecimento comercial de forma regular, com o devido recolhimento dos impostos, seja inscrito no Cadastro Fiscal do DF.
A C Ó R D Ã O
Acordam os Senhores Desembargadores da 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, CARMELITA BRASIL - Relatora, WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR - Revisor, J.J. COSTA CARVALHO - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI, em proferir a seguinte decisão: NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 5 de agosto de 2009
Certificado nº: 1E 70 29 4E 00 02 00 00 09 9C06/08/2009 - 15:12
Desembargadora CARMELITA BRASIL
Relatora
R E L A T Ó R I O
O relatório é, em parte, o da ilustrada sentença de fls. 192/195, que ora transcrevo, in verbis:
"Trata-se de ação de conhecimento sob o rito ordinário ajuizada por RENASCER TINTAS LTDA em desfavor do DISTRITO FEDERAL.
A autora alega, em apertada síntese, que foi autuada pela fiscalização do Distrito Federal em razão de não ter cadastrado o imóvel anexo à sua loja, que lhe serve de depósito, no Cadastro Fiscal do Distrito Federal.
Tece fundamentado arrazoado acerca da inocorrência de fatos geradores do ICMS.
Ao final requer a anulação do auto de infração.
Foram juntados os documentos de fls. 08/132.
O requerido foi citado e ofertou contestação às fls. 145/156.
Argumenta em suma que é improcedente a pretensão, porquanto a loja e o depósito são estabelecimentos autônomos e devem possuir inscrições distintas, sendo que o depósito da autora estava em situação irregular.
Sustenta a legalidade da constituição do crédito tributário, assim como do percentual da multa aplicada. Ao final requer a improcedência do pedido.
A parte autora manifestou-se em réplica às fls. 183/186."
Acrescento que o pedido foi julgado procedente, restando desconstituído o crédito representado pelo auto de infração nº. 11902/2004, lavrado no dia 09.12.2004.
Por consequência, o réu foi condenado ao ressarcimento das custas adiantadas e ao pagamento dos honorários advocatícios, esses arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais).
Irresignado, o Distrito Federal apela às fls. 188/205, reiterando que a legislação local considera o depósito um estabelecimento autônomo e, por isso, objeto de inscrição própria no Cadastro fiscal do Distrito Federal.
Com base nessa assertiva, entende que por encontrar-se irregular a situação cadastral da autora no tocante ao aludido depósito, o estoque de mercadorias nele encontrada, nos termos do artigo 5º, inciso XIII, da Lei distrital nº. 1.254/96, é considerado fato gerador do ICMS.
Dessa forma, afirma regular o auto de infração e a multa impugnada, porque originários de estoque de mercadorias em depósito não cadastrado, bem assim por configurar hipótese de sonegação.
Pugna, por essas razões, pela reforma da sentença a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pela autora.
Sem preparo, eis que isento o recorrente.
Não foram apresentadas contrarrazões, consoante certificado à fl.210.
É o relatório.
V O T O S
A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL - Relatora
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso voluntário e da remessa oficial.
Cuida-se de apelação objetivando a reforma da r. sentença que, na Ação sob o rito ordinário com pedido de nulidade de auto de infração ajuizada por Renascer Tintas LTDA em face do Distrito Federal, julgou procedentes os pedidos.
Conforme destacado no relatório, o auto de infração foi lavrado em razão de serem encontradas mercadorias destinadas ao comércio em imóvel desprovido da respectiva inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal.
Tal imóvel, segundo informações do autor, constitui depósito anexo ao estabelecimento onde as mercadorias são revendidas, que por sua vez possui o referido Cadastro Fiscal, emitindo corretamente as notas fiscais e recolhendo os impostos devidos, razão pela qual a autuação foi indevida.
No recurso interposto, o Distrito Federal alega, em suma, que Lei distrital nº. 1.254/96 dispõe, em seu artigo 23, que o local onde as mercadorias são armazenadas é configurado estabelecimento e, portanto, deve possuir Cadastro Fiscal.
Outrossim, afirma que o artigo 5º, caput e inciso XIII, da Lei distrital nº. 1.254/96 prescreve que "considera-se ocorrido o fato gerador do imposto (...) a constatação da existência de estabelecimento em situação cadastral irregular, em relação ao estoque de mercadorias nele encontrado." Por essa razão, considera regular a autuação levada a efeito pela Secretaria de Estado de Fazenda.
A partir dessas informações, vê-se que o primeiro e principal tema a ser analisado diz respeito à caracterização do "depósito" onde a autora armazena suas mercadorias como estabelecimento autônomo e, portanto, apto a ser inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal. É a partir dessa constatação que serão examinadas as eventuais consequências do descumprimento da norma que obriga os estabelecimentos a possuírem Cadastro Fiscal.
Assim dispõe o artigo 23 da Lei nº. 1.254/1996, a qual regulamenta o ICMS no âmbito do Distrito Federal:
"Art. 23 - Para efeitos desta Lei, estabelecimento é o local privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte:
(...)
II - É autônomo cada estabelecimento do mesmo titular (...)"
Com efeito, a partir de interpretação meramente literal do dispositivo ora transcrito pode-se entender como estabelecimento o "depósito" mantido pela apelada, pois ele é realmente destinado ao armazenamento dos produtos comercializados pela autora-apelada, consoante afirma ela própria afirma.
Entretanto, a norma em questão é melhor entendida mediante interpretação teleológica, pois a partir dela extrai-se o motivo pelo qual o legislador optou por constituir como fato gerador a simples armazenamento de mercadorias.
Impende destacar, de início, que a saída de mercadoria existente em depósito, como regra, não constitui fato gerador do ICMS, tanto que a legislação de regência sesta unidade federada consagra expressamente, em seu artigo 3º, X, a não incidência do referido imposto sobre "a saída de mercadoria com destino a armazém geral ou para depósito fechado do próprio contribuinte, no Distrito Federal, para guarda em nome do remetente, e o seu retorno ao estabelecimento do depositante".
Isso porque, apesar de a saída da mercadoria constituir um dos núcleos do fato gerador do ICMS, sendo considerada, portanto, como o seu aspecto temporal, também é necessário que a mercadoria comercializada tenha saída destinada à circulação.
Segundo leciona José Eduardo Soares de Melo, verbis:
"Circulação é a passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, sob o manto de um título jurídico, equivale a declarar, à sombra de um ato ou de um contrato, nominado ou inominado. Movimentação, com mudança de patrimônio."
Sendo assim, indubitável que o trânsito de mercadorias entre estabelecimentos da própria pessoa jurídica não configura circulação.
Nessa linha, volta-se a indagar a razão pela qual a lei determinou que o local de armazenamento de mercadorias constitui-se estabelecimento autônomo e, portanto, de inscrição obrigatória no Cadastro Fiscal do Distrito Federal.
Parece-me simples.
A Administração Pública, no exercício da atividade de fiscalização, deve cerca-se dos meios físicos e instrumentos legais que possibilitem a averiguação da incidência do fato gerador, no caso, do ICMS.
Um desses meios é a obrigatoriedade da inscrição do estabelecimento no Cadastro de Fiscal do Distrito Federal, porquanto dessa obrigação decorre a necessidade de possuir os livros contábeis e, principalmente, emitir nota fiscal. Com tais documentos possibilita-se verificar as entradas e saídas de mercadorias, bem como o seu destino.
Na presente hipótese, a partir de tais documentos poder-se-ia averiguar se o "depósito" porventura existente é utilizado para burlar o fisco em face da existência de isenção legal, ou seja, a finalidade é apenas uma: evitar a sonegação.
Assim, o depósito enquanto estabelecimento autônomo a ser inscrito no Cadastro Fiscal é somente aquele que, diante de determinadas circunstâncias fáticas, seja suscetível de agir com autonomia tal a possibilitar a configuração do fato gerador do ICMS, frise-se, a saída de mercadoria destinada à circulação.
Ora, não é razoável, por exemplo, exigir inscrição fiscal daquele depósito situado no mesmo prédio, mas em andar abaixo do local onde as mercadorias são vendidas, porque não haveria comercialização a partir dele.
Colocadas essas premissas, passa-se à examinar o caso dos autos.
Com efeito, o estabelecimento comercial onde as mercadorias da apelada são vendidas situa-se na Quadra 01, Lote 20, Loja A, Bairro Industrial, Gama-DF. O "depósito", por sua vez, consoante indicado no documento de fl. 10, está localizado também na Quadra 01, Lote 20, todavia, na Loja S/N.
O apelante, quando interposto o recurso administrativo contra o ato de apreensão e multa, diligenciou em ambos os endereços, consignando somente que "entre a loja 'A' e a loja 'S/N' do lote 20, existe uma passagem para veículos que serve de acesso à residência que fica no interior do lote, não existe comunicação interna entre elas, bem como as referidas lojas não são contíguas". (fl. 96)
Ora, conquanto relevante, a tão só inexistência de passagem interna e contigüidade das lojas não é suficiente para atribuir ao depósito feição de estabelecimento autônomo. Como se disse, todas as circunstâncias fáticas devem ser consideradas para se chegar a tal conclusão.
Oportuno destacar que o citado relatório do Fiscal Tributário constante à fl. 96 ao invés de desconstituir, fortalece a tese defendida pelo autor-apelado no sentido de faltar autonomia ao referido depósito.
Com efeito, no que diz respeito ao acesso, verifica-se ser esse privativo. A única entrada existente "serve (...) à residência que fica nos fundos".
Ademais, as notas fiscais referentes as mercadorias apreendidas pela apelante foram todas emitidas em favor da apelada no endereço onde elas são comercializadas, ou seja, na Loja A, bem como há indicação do recolhimento do respectivo tributo.
Por fim, apesar de as lojas não serem contíguas, os endereços evidenciam serem elas lindeiras.
Ora, diante desses fatos, somado à inexistência de qualquer prova acerca da prática comercial no depósito, não é possível concluir acerca da autonomia do mencionado estabelecimento e, por consequencia, da necessidade de inscrição no Cadastro Fiscal do DF.
Assim, repita-se, como o fato gerador do ICMS, nos termos do artigo 5º, caput e inciso XIII, da Lei distrital nº. 1.254/96, decorreu da premissa de que o depósito reiteradamente mencionado constitui estabelecimento autônomo, correta a r. sentença que anulou o auto de infração e desconstituiu o crédito tributário.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário e à remessa oficial.
É como voto.
O Senhor Desembargador WALDIR LEÔNCIO C. LOPES JÚNIOR - Revisor
Com o Relator
O Senhor Desembargador J.J. COSTA CARVALHO - Vogal
Com o Relator.
D E C I S Ã O
NEGAR PROVIMENTO, UNÂNIME.
Publicado em 18/08/09
JURID - Tributário. Anulação de auto de infração. [20/08/09] - Jurisprudência
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