Tráfico internacional de drogas. Laudo de exame em substância.
Ação Penal - Classe 240
Processo nº 2009.84.00.000681-0
Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Procurador: Dr. Rodrigo Telles de Souza
Ré: YOLANDE HERMINE HOUNSOU
Defensor Público da União: Dr. José Arruda de Miranda Pinheiro
SENTENÇA
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. LAUDO DE EXAME EM SUBSTÂNCIA - COCAINA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N.º 8.072/1990, JÁ COM A NOVA REDAÇÃO INSERIDA PELA LEI N.º 11.464/2007. OFENSA AO NUCLEO ESSENCIAL DA GARANTIA FUNDAMENTAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA.
Caracterizada está a conduta descrita no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, já que, pelos laudos confeccionados no âmbito da Polícia Federal, restou demonstrada a natureza entorpecente da substância que se encontrava junto ao corpo da acusada (cocaína).
Agente primária, de bons antecedentes, que não se dedica às atividades criminosas e nem integra organização criminosa. Incidência da causa de diminuição de pena contida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006 (transnacionalidade do delito), tendo em vista que o destino da droga seria Paris.
Reconhecimento da inconstitucionalidade incidental da obrigatoriedade de início da pena em regime inicialmente fechado, prevista no § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/1990, já com a nova redação dada pela Lei n.º 11.464/2007. Desta forma, atendidos os requisitos subjetivos e objetivos, impõe-se a fixação do regime semi-aberto.
Procedência da pretensão punitiva estatal.
Vistos etc.
I - RELATÓRIO
Trata-se de Ação Penal proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, representado pelo Procurador da República acima nominado, em desfavor de YOLANDE HERMINE HOUNSOU, de nacionalidade francesa, casada, autônoma, filha de Hounsou Blaise e de Mama Assana, nascida em 15/11/1968, natural de Parakou/República do Benin, carteira de identidade n.º VB0142566, representada pela Defensoria Pública da União, no afã de vê-la condenada, por decreto jurisdicional emanado deste Juízo, como incursa nas sanções do art. 33 c/c o art. 40, inciso I, da Lei n° 11.343/2006.
Aduziu o parquet que, em 25 de dezembro de 2008, no Aeroporto Internacional Augusto Severo, agentes da Polícia Federal, alertados pela Delegacia de Polícia Federal de Guarulhos/SP sobre possível transporte de entorpecente para a Europa pela ré, realizaram entrevista com esta, que embarcaria em voo com destino a Lisboa/Portugal, e, diante de seu nervosismo, empreenderam vistoria em sua bagagem de mão e busca pessoal, encontrando, junto a seu corpo, dentro de uma sunga masculina que a acusada estava vestindo, dois pacotes plásticos contendo 2.060,00g (dois mil e sessenta gramas) de cocaína.
Para provar os fatos articulados na inicial, o Ministério Público arrolou as testemunhas Udimar Borges Soares, Gilvanete Dantas de Azevedo e Nilson de Sousa Barbosa.
Notificada, a acusada apresentou resposta às fls. 16/18, sustentando, em síntese, a descaracterização do crime de tráfico para consumo próprio e, caso não acatada essa tese, a consideração da menor participação da ré, que serviria apenas de "mula" para o transporte da substância entorpecente para a Europa.
Consoante decisão de fls. 20/22, a denúncia foi recebida em 09 de março de 2009, sendo ainda a tese defensiva de consumo próprio afastada por este Juízo.
Em audiência de instrução e julgamento realizada no dia 14 de abril do corrente ano, cujo termo encontra-se acostado às fls. 30/31, foram ouvidas as testemunhas arroladas pelo Ministério Público Federal (Udimar Borges Soares e Gilvanete Dantas de Azevedo), interrogada a ré e deferidos os pedidos de diligências formulados pelas partes.
Em alegações finais de fls. 41/48, o parquet pugnou pela condenação da ré, asseverando estarem provadas a materialidade e a autoria do delito, com a aplicação da agravante prevista no art. 62, inciso IV, do Código Penal, e da causa de aumento calcada no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006, e o descabimento das causas de diminuição insertas nos arts. 32, § 3º, da Lei n.º 10.409/2002, e 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.
A defesa, por sua vez, nas razões de fls. 52/60, repetiu o pedido de desclassificação de tráfico internacional de entorpecentes para consumo próprio. Enalteceu, em caso de condenação, a fixação da pena-base no mínimo, em razão das circunstâncias favoráveis do art. 59 do Código Penal, e a aplicação das atenuantes de confissão e co-culpabilidade e da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. Por fim, sustentou a desconsideração da agravante suscitada pelo Ministério Público Federal (art. 62, inciso IV, do Código Penal).
II - FUNDAMENTAÇÃO
O Ministério Público Federal denunciou a acusada pelo crime capitulado no art. 33, com a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, ambos da Lei n° 11.343/2006, os quais preceituam:
"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;"
No caso em espécie, a materialidade do delito restou comprovada, pois, consoante o Laudo Preliminar de Constatação e o Laudo de Exame de Substância jungidos às fls. 11/12 e 44/46, respectivamente, do Inquérito Policial em apenso, a substância encontrada com a ré, quando esta tentava embarcar para a Europa em 25 de dezembro de 2008, foi identificada como cocaína. Tal substância é entorpecente, de uso proscrito no Brasil, podendo causar dependência física ou psíquica, estando inserida na Lista F1 (substâncias de entorpecentes de uso proscrito no Brasil), de acordo com a Resolução da Diretoria Colegiada RDC-88, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, de 18/12/2007, publicada no DOU em 19/12/2007, em conformidade com a Portaria nº 344-SVS/MS, de 12/05/1998, republicada no DOU de 01/02/1999 e de acordo com o art. 66 da Lei nº 11.343, de 23/08/2006.
No que concerne à autoria, a ré, em confissão devidamente registrada em detalhes através de sistema de gravação de voz e imagem, cujo CD encontra-se juntado à fl. 34 dos autos, assumiu a conduta descrita na denúncia, asseverando que a droga descoberta junto a seu corpo, consistente em 2.060,00g (dois mil e sessenta gramas) de cocaína, foi-lhe entregue em São Paulo/SP, para posterior transporte a Lisboa/Portugal, pelo que receberia o pagamento de € 5.000 (cinco mil euros).
Destaca-se, ainda, os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público Federal, Udimar Borges Soares e Gilvanete Dantas de Azevedo, também registrados em sistema de gravação de voz e imagem (fl. 34), os quais, policiais federais, trabalhando, à época dos fatos narrados na denúncia, no Aeroporto Internacional Augusto Severo, constataram a conduta da acusada e procederam a sua prisão em flagrante.
Observa-se, pois, que as provas dos autos evidenciam a prática, pela acusada, da conduta tipificada no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, sendo insubsistente a tese da defesa, já afastada na decisão exarada às fls. 20/22, de que a substância encontrada com a ré seria para consumo próprio: a uma, porque a denunciada confessou o intuito do tráfico e o modus operandi do crime, e, a duas, porque a quantidade apreendida mostra-se exorbitante para consumo de um só indivíduo.
Assim sendo, em conclusão, deve a denunciada ser condenada pelo crime de tráfico ilícito de entorpecente descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, por encontrarem-se presentes os pressupostos da culpabilidade, sendo sua conduta merecedora de reprimenda, pois a ré é imputável e detinha potencial conhecimento da ilicitude do fato, sendo-lhe plenamente exigível conduta diversa da adotada.
Neste cenário, convém registrar a aplicação da atenuante referente à confissão, uma vez que a ré revelou a este Juízo, em detalhes, a conduta criminosa praticada.
Porém, descabe o emprego da atenuante relativa à co-culpabilidade. Isso porque citada teoria, cujos ícones são Zaffaroni e Pierangeli(1), preconiza, em síntese, que as condições sociais podem levar o sujeito ao delito, atribuindo-se também ao Estado (sociedade), que permitiu o abandono ou má-formação do indivíduo, a culpa em sua conduta antissocial.
O direito brasileiro não encampa a teoria da co-culpabilidade, pois não há previsão expressa de sua incidência em nossa legislação, o que, por si só, já ilidiria a tese defensiva.
Não obstante esse fato, ainda que se considere o disposto no art. 66 do Código Penal (circunstância atenuante genérica) para fins de aplicação dessa teoria, como quer sua doutrina simpatizante, seu uso em um país como o Brasil, onde as desigualdades sociais são alarmantes, os índices de analfabetismo e desemprego são assustadores, a segurança é praticamente inexistente, enfim, onde as condições sociais privilegiam apenas uma minoria, torna-se perigoso, pois a redução da sanção penal passaria a ser uma regra, legitimando a impunidade no país e incentivando o cometimento de mais crimes, o que redundaria em um círculo vicioso desastroso.
Não incide, no caso, a circunstância agravante de pena prevista no art. 62, inciso IV, do Código Penal, pois a paga ou promessa de recompensa é implícita ao art. 33 da Lei n° 11.343/2006, que sempre pressupõe comércio e lucro, mormente nos casos de "mulas", como é a hipótese dos autos. Nesse direcionamento, colacionam-se os acórdãos abaixo:
"EMENTA: PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AGRAVANTE GENÉRICA DO ART. 62, IV, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA.
1. A agravante genérica prevista no art. 62, inciso IV, do Código Penal visa punir mais severamente a torpeza específica decorrente do caráter vil do agente, que age mediante a promessa de pagamento ou recompensa, e, só tem aplicação nos casos em que o próprio crime não requeira, como um dos elementos integradores do tipo, o objetivo de lucro, a contraprestação.
2. Estando a paga ou promessa de recompensa (art. 62, inciso IV do CP) implícita no tipo do tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), que, significando comércio e negócio, pressupõe pagamento, não é dado considerá-la ao mesmo tempo como circunstância agravante.
3. Incide a atenuante da confissão espontânea ainda que a autoria delitiva seja conhecida em virtude da própria prisão em flagrante, bastando a sua voluntariedade, ou seja, que o confidente atue através de seu próprio empreendimento, mesmo que sob sugestão de terceiros, desde que livre de qualquer coação.
4. Apelação parcialmente provida".
(TRF - 2ª Região, ACR 6036/RJ, Processo n.º: 200851014900357, 2ª Turma Especializada, Des. Rel. LILIANE RORIZ, Pub. DJU de 08/08/2008, p.: 339)
* * *
"EMENTA: PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INTERNACIONALIDADE COMPROVADA. RÉU CONFESSO. PROVA INDICIÁRIA. SUFICIÊNCIA. CONTRATAÇÃO PARA TRANSPORTEMEDIANTE PAGA. CIRCUNSTÂNCIA COMUM NA ESPÉCIE. AGRAVANTE INSCRITA NO ART. 62, IV, CP AFASTADA. QUANTUM DE AUMENTO PELA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 18, I, DA LEI Nº 6.368/76 REDUZIDO. ART. 40 DA LEI Nº 11.343/06. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. PENAS REDIMENSIONADAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CARCERÁRIA.
1. A confissão extrajudicial, os testemunhos e as circunstâncias em que ocorreu o fato não deixam dúvidas acerca da procedência forânea do entorpecente e do conhecimento do réu a esse respeito.
2. Os indícios têm o mesmo valor das provas diretas, não havendo hierarquia entre as espécies probatórias, já que vige o princípio do livre convencimento do julgador.
3. O simples fato da droga vir acondicionada no corpo do acusado não é capaz por si de justificar o agravamento da pena-base.
4. É inerente ao crime de tráfico, especialmente na condição de "mula", a prática mediante promessa de recompensa. Agravante do art. 62, IV, do CP afastada.
5. Comprovada a internacionalidade do tráfico, deve ser mantida a incidência da majorante prevista no art. 18, inciso I, da Lei 6.368/76. No entanto, o percentual de aumento deve seguir a previsão do art. 40 da nova lei (Lei nº 11.343/06), por ser mais benéfica ao acusado.
6. Penas carcerária definitiva e de multa redimensionadas.
7. Segundo entendimento da Quarta Seção desta Corte, o regime inicial de cumprimento da pena, nos crimes hediondos e equiparados, deve ser o fechado.
8. Não há incompatibilidade entre o regime fechado e a substituição da pena nos delitos de tráfico praticados sob a égide da Lei nº 6.368/76. Precedentes da Quarta Seção.
9. Pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos".
(TRF - 4ª Região, ACR/PR 200670020028688, 7ª Turma, Des. Rel. TADAAQUI HIROSE, Pub. DE de 21/03/2007)
Compulsando os autos, vislumbra-se que, ao contrário do sustentado pelo Ministério Público Federal, não foi produzida qualquer prova que macule a primariedade e antecedentes da agente, bem como indicativas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa.
Embora não tenham sido colacionados ao presente feito os antecedentes criminais da acusada oriundos do Consulado da França, como requerido pelo parquet, há nos autos do Inquérito Policial - fl. 43 - folha de antecedentes da acusada expedida pela Superintendência Regional da Polícia Federal no Rio Grande do Norte, pela qual se constata a existência apenas daquele inquisitório, que deu origem a esta ação penal, o que não macula a primariedade e os antecedentes da acusada.
Por outro lado, não há nos autos provas contundentes de que a denunciada se dedique a atividades criminosas e/ou integre organização criminosa. O que se tem são indícios isolados e frágeis, como o porte de chips de celular de diferentes operadoras e viagens entre nações limítrofes situadas na África, como Benin, Togo e Nigéria, facilmente refutáveis: o primeiro, pelo argumento de que não é raro encontrarmos aqui mesmo no Brasil pessoas portando dois, até três chips de celulares de operadoras diversas, motivadas ora por vantajosas promoções, ora pela quantidade de amigos e familiares em determinada operadora, ora pelo status social de ter referidos chips; e o segundo, pelo fato de estar uma pessoa desempregada há dois anos não significa dizer que não tenha condições de conseguir empregos autônomos ("bicos"), podendo utilizar o dinheiro ganho para viajar. Mais se avulta essa possibilidade, in casu, se levarmos em conta a profissão da ré (babá), em que os vínculos avulsos são bem mais comuns do que os permanentes, e o intuito da viagem - visitar a genitora que vive em Benin.
Não se pode, pois, concluir-se que tais indícios sejam suficientes para imputar à acusada participação em organização criminosa ou dedicação a atividades criminosas, ainda mais quando a testemunha Udimar Borges Soares, arrolada pela acusação, afirmou, veementemente, em seu depoimento que, durante as investigações, não houve qualquer prova de vinculação da acusada com organizações criminosas, atuando a ré simplesmente como "mula" (07min50seg), sendo a primeira vez que praticava esse serviço (07min56seg).
Verifica-se, pois, que, não se comprovando as circunstâncias suscitadas pelo Ministério Público Federal, faz jus a acusada ao reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por restarem satisfeitos os requisitos ali delineados.
Por fim, o mosaico probatório também demonstrou a transnacionalidade do delito, na medida em que a substância entorpecente destinava-se à Europa, conforme indicam o próprio depoimento da ré e o cartão de embarque colacionado à fl. 15 do Inquérito Policial, fazendo incidir a causa de aumento disposta no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006.
II.1. Da inconstitucionalidade da expressão "inicialmente em regime fechado" contida no § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/1990 (já com a nova redação inserida pela Lei n.º 11.464/2007)
Cumpre analisar se a expressão "inicialmente em regime fechado", presente no art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos, viola a garantia fundamental da individualização da pena prevista no art. 5º, inciso XLVI, da Carta da República. Para melhor visualização, traslada-se abaixo referido dispositivo constitucional:
"XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos";
Percebe-se, pela transcrição, que o Poder Constituinte Originário autorizou a intervenção do legislador no âmbito dessa garantia fundamental à individualização da pena, compondo tal ressalva a chamada "reserva legal simples", isto é, submetida à mera restrição prevista em lei.
Porém, tal autorização não pode ser contemplada de forma estanque e isolada de todo o contexto constitucional, sob pena de representar verdadeiro "cheque em branco" para o legislador ordinário, o que é de todo inconcebível, principalmente porque os direitos e garantias fundamentais se destinam a impor limites ao poder do Estado, protegendo, assim, os indivíduos de seus excessos.
Assim, tais autorizações por simples restrições legais devem ser analisadas em conjunto com o inciso IV do § 4º do art. 60 da Constituição da República, que edifica, entre nós, o denominado "núcleo essencial dos direitos fundamentais", instituindo a idéia de um limite do limite também para o legislador ordinário(2), verbis:
"Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais".
Desta forma, o § 4º do art. 60 da Carta Magna estabelece, imperativamente, que "não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais". Então, se há tal restrição para as emendas constitucionais, mesmo com a força do quorum qualificado, é evidente que tal restrição abarca, com mais razão ainda, a legislação ordinária.
Então, a legislação ordinária que regulamente dispositivo constitucional instituidor de garantias e direitos fundamentais não poderá tender a abolir tais direitos, ultrapassando o limite do limite, porque tal viés esbarrará no Princípio da Proteção do Núcleo Essencial, decorrente do próprio modelo garantístico utilizado pelo constituinte(3).
Fica claro que a expressão "inicialmente em regime fechado" contida no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, fixando, em abstrato, proibição genérica apenas pelo tipo penal, sem permitir que se levem em conta as particularidades de cada indivíduo, a sua capacidade de reintegração social e os esforços envidados com vistas à ressocialização, retira qualquer caráter substancial da garantia da individualização da pena(4).
Como já disse o Ministro Sepúlveda Pertence(5), "a individualização da pena, enquanto as palavras puderem exprimir idéias, é a operação que tem em vista o agente e as circunstâncias do fato concreto e não a natureza do delito em tese". O argumento de que, por política criminal, pode o legislador estabelecer critérios mais duros para certos tipos de crimes, não merece aqui prosperar, até porque a vedação fixada na Lei de Crimes Hediondos também não permite a individualização da pena dentro do próprio tipo do tráfico.
Portanto, a autorização incluída no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a qual dispõe que "a lei regulará a individualização da pena...", não pode ter a amplitude de tender aniquilar o homenageado princípio da individualização da pena, nem tampouco ser utilizado como instrumento de proibições injustas e genéricas, como a contida no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, sob pena de desfigurar por completo o núcleo essencial da garantia fundamental.
A norma é, portanto, inconstitucional, já que, em abstrato, mesmo quando atendidas no caso concreto todas as condições objetivas e subjetivas para regime menos gravoso, impõe regime padronizado mais grave, tendo como justificativa, apenas, o tipo de delito.
Nesse sentido já sinalizou o Supremo Tribunal Federal no acórdão a seguir transcrito:
"EMENTA: Embargos de declaração em habeas corpus.
1. Ato decisório embargado: decisão monocrática (DJ 23.4.2007) que deferiu a ordem de habeas corpus tão-somente, para que, mantido o regime fechado de cumprimento de pena por crime hediondo, fosse afastada a vedação legal de progressão de regime (Lei nº 8.072/1990, art. 2º, § 1º).
2. Embargos opostos sob alegação de omissão da decisão embargada quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
3. A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (embargante) foi intimada da referida decisão em 25.4.2007. Os embargos ora em análise foram opostos em 24.5.2007. Considerando-se, inclusive, o direito a contagem do prazo em dobro para a Defensoria Pública, o prazo processual hábil para a oposição do recurso ora em apreço encerrou-se no dia 7.5.2007. Embargos de declaração intempestivos, porque o recurso foi oposto fora do prazo legal de 10 (dez) dias.
4. Superação da questão da intempestividade destes embargos considerando a plausibilidade da tese suscitada pelo embargante.
5. Desde o julgamento do HC nº 84.928/MG, de relatoria do Min. Cezar Peluso, o Supremo Tribunal Federal já discutia se a previsão legal de regime integralmente fechado, em caso de crimes hediondos ou assemelhados, para cumprimento de pena privativa de liberdade, não impediria fosse esta substituída por pena restritiva de direitos.
6. Segundo consta do Informativo nº 463/STF, o Plenário do STF concluiu o julgamento do HC nº 85.894/RJ, de minha relatoria (sessão de 19.4.2007, acórdão pendente de publicação), reconhecendo, por maioria, a possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos para os casos de tráfico ilícito de entorpecentes.
7. Em consonância com a jurisprudência desta Corte (HC nº 90.871/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, unânime, DJ 25.5.2007; HC nº 88.879/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJ 2.3.2007; e HC nº 84.928/MG, Rel. Min. Cezar Peluso, 1ª Turma, unânime, DJ 11.11.2005), embargos de declaração não-conhecidos, mas, considerada a plausibilidade da tese do embargante, concessão da ordem de ofício (CPP, arts. 647 e 654, § 2º) para que seja restabelecida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos em que assegurado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro". (STF. Segunda Turma. HC-ED 91098/RJ. Rel. Min, Gilmar Mendes. Julgado em 26/06/2007. Publicado no DJU em 17/08/2007, pg. 90). (grifos nossos).
Desta forma, DECLARO a inconstitucionalidade, incidenter tantum, da expressão "inicialmente em regime fechado" contida no § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, já com a nova redação inserida pela Lei n.º 11.464/2007, em face da flagrante contrariedade aos direitos fundamentais da isonomia e individualização da pena, dogmas constitucionais que devem ser observados no momento da justa aplicação da lei.
II.2 - Da fixação do valor mínimo decorrente dos prejuízos ocasionados
O art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, com a redação determinada pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, prescreve que deve constar da sentença condenatória a fixação do valor mínimo para a reparação dos danos causados pelo delito.
O nosso direito penal, seguindo a ótica dos Estados democráticos ou estruturados sob a forma dos ideais democráticos, possui atuação fragmentária no sistema normativo, de modo que só passa a se ocupar de uma conduta considerada ilícita quando a sanção prevista pelos demais ramos cíveis não é suficiente como resposta para fins de manutenção ou restauração da vida dentro dos padrões mínimos de harmonia. Dessa forma, toda conduta tipificada como ilícito criminal é, igualmente, um ilícito de ordem cível, de modo que, além da sanção penal, cabe a imposição do direito de reparação dos danos. Daí porque a presença no Código Penal Brasileiro de dispositivo prevendo como um dos efeitos da condenação, tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, do Código Penal).
Sobre o tema diz o Professor Eugênio Pacelli(6): "tratando-se de um julgamento de um mesmo fato e da mesma causa de pedir, a busca de uma única solução para ambas as instâncias deve passar necessariamente pelo modelo processual para o qual sejam previstas menores restrições à prova e em que o grau de certeza a ser obtido na reconstrução dos fatos seja elaborado a partir de provas materialmente comprovadas. Por isso o caminho a ser escolhido deve ser o do processo penal".
O ilustre professor informa, ainda, que a decisão condenatória criminal tem "eficácia preclusiva subordinante, na medida em que impede a reabertura da discussão em qualquer outro processo ou juízo, em homenagem à unidade de jurisdição"(7). Portanto, havendo sentença penal condenatória não é mais passível de discussão a existência do fato e a sua autoria no juízo cível. Tal conseqüência está expressamente consagrada tanto na legislação penal quanto na civil, verbis:
"Art. 91 (Código Penal). São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime".
"Art. 935 (Código Civil). A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal".
Tal eficácia preclusiva subordinante decorre do fato da Ação Civil Ex Delicto ter a mesma causa de pedir de uma ação criminal, isto é, a prática de um delito, bem como pelo já falado contraditório amplificado do processo penal.
A recente reforma processual, porém, foi além. O que era tratado pelo Código Penal como efeito lógico e genérico da condenação criminal (Obrigação de indenizar - an debeatur), agora é apresentado como verdadeira condenação indenizatória, de caráter civil, com a determinação legal da fixação pelo juiz criminal do valor mínimo de indenização decorrente diretamente da prática do delito (quantum debeatur minimum). Vejamos a nova redação, dada pela Lei n.º 11.719/2008, ao inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal:
"Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
(...)
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;".
O referido dispositivo, interpretado gramaticalmente, é de duvidosa constitucionalidade, já que determina ao juiz a fixação de uma quantia, mesmo que mínima, a título de reparação de danos decorrentes do ilícito penal, sem formulação de pedido certo e determinado, não permitindo ao acusado o exercício da reação processual, em clara afronta aos princípios do Devido Processo Legal e do Contraditório plasmados nos incisos LIV e LV da Carta da República, verbis:
"LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"
Ademais, o novel dispositivo processual também tem difícil conciliação com o Direito ao Silêncio (princípio da não auto-incriminação) que deflui da regra constitucional prevista no art. 5º, LXIII, da Carta da República. Como, por exemplo, conciliar o contraditório (liquidação) cível referente à fixação do valor mínimo para a reparação dos danos causados pelo delito, com uma defesa escorada na negativa de autoria? Como o acusado pode apresentar provas de que o prejuízo foi menor do que o alegado, se está afirmando que não cometeu o crime?
Deve, pois, no caso, a interpretação literal ser afastada e buscada alternativa que homenageie o princípio da presunção da constitucionalidade das leis. Tal princípio informa que uma norma não deve ser declarada inconstitucional: "(a) quando a invalidade não seja manifesta e inequívoca, militando a dúvida em favor de sua preservação; (b) quando, entre interpretações plausíveis e alternativas, exista alguma que permita compatibilizá-la com a Constituição"(8).
Dessa forma, verifico que é possível compatibilizar o novel dispositivo processual com a Carta da República, aplicando interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, entendendo a mens legis nos seguintes termos:
"O juiz ao proferir a sentença condenatória poderá fixar valor para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido, se na inicial acusatória constar pedido expresso nesse sentido, bem como a quantificação daqueles prejuízos materiais(9) e se o contraditório cível não representar ofensa ao princípio da não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere)."
Assim, mesmo que decorresse algum prejuízo material desse tipo de crime, pelas razões antes registradas, não haveria, no caso em análise, como fixar o valor mínimo para a reparação do dano.
III - DISPOSITIVO
DIANTE DO EXPOSTO, julgo procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, pelo que CONDENO a ré YOLANDE HERMINE HOUNSOU nas sanções previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, DOSANDO A PENA nos seguintes termos:
CONSIDERANDO a culpabilidade normal à espécie; que, pelo que dos autos consta, a ré é primária e possui bons antecedentes; que os motivos para o cometimento do crime foram econômicos, determinados pela obtenção de lucro fácil, diante da promessa de recompensa pelo transporte da droga, inerente ao tipo; que apresenta boa conduta no meio social; que sua personalidade não exterioriza agressividade nem tendência à reiteração criminosa; que as circunstâncias do crime não favorecem a agente, tendo em vista que trazia consigo considerável quantidade (2.060kg) de substância entorpecente popularmente conhecida como cocaína (art. 42 da Lei nº 11.343/2006); que não houve consequências extrapenais do delito; que a vítima é difusa, não individualizada, e por isso em nada contribuiu para o cometimento do ilícito, FIXO A PENA-BASE em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.
CONSIDERANDO a incidência da atenuante confissão, prevista no art. 65, inciso III, aliena "d", do Código Penal, DIMINUO a sanção em 06 (seis) meses, atingindo a pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, que MANTENHO, em razão da ausência de circunstâncias agravantes.
Diante da existência de causa especial de diminuição de pena, qual seja, a disposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, vez que, pelo que dos autos consta, o réu é primário, de bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa e nem integra organização criminosa, DIMINUO a sanção cominada em 1/3 (um terço), o que corresponde a 01 (um) ano e 11 (onze) meses, chegando à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão.
CONSIDERANDO a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006 - transnacionalidade do delito, EXASPERO a sanção em 1/6 (um sexto), o que corresponde a 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, pelo que TORNO DEFINITIVA E CONCRETA a pena em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, devendo ser cumprida, levando-se em conta o que prescreve o § 2º, alínea "b", e § 3º, do art. 33, do Código Penal, e o reconhecimento da inconstitucionalidade da expressão "inicialmente em regime fechado" contida no § 1º do art. 2º, da Lei nº 8.072/1990, em regime inicialmente semi-aberto(10) e em estabelecimento penal a ser definido pelo Juízo das Execuções Penais.
Em razão da quantidade de pena privativa de liberdade imposta, não se vislumbra o atendimento dos requisitos legais para a substituição da pena por restritivas de direito, nem para a suspensão condicional da pena.
CONDENO, ainda, a acusada, em face das considerações esposadas acima e obedecido o sistema trifásico de aplicação da pena, ao pagamento de multa correspondente a 436 (quatrocentos e trinta e seis) dias-multa. Considerando as informações trazidas aos autos, FIXO o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor na data do crime(11). O valor encontrado ficará sujeito à correção monetária, devendo ser liquidado por cálculo da Contadoria do Juízo, extraindo-se, após o trânsito em julgado desta decisão, certidão da sentença para fins de execução do valor devido nos termos da Lei de Execução Fiscal (art. 51 do Código Penal, com a redação determinada pela Lei nº 9.268, de 1º de abril de 1996). Pelas condições financeiras da ré, que está desempregada, AUTORIZO o parcelamento da multa penal em 10 (dez) parcelas, corrigidas monetariamente.
Deixo de fixar o valor mínimo a ser indenizado pela ré, nos moldes determinados pelo art. 387, inciso IV, do CPP, pelas razões esposadas no item II.2.
IV - PROVIDÊNCIAS FINAIS
Determino a permanência da ré na prisão, sem direito a apelar em liberdade, por vislumbrar ainda subsistentes as razões que levaram à decretação da prisão cautelar nos autos da Comunicação de Prisão em Flagrante nº 2009.84.00.000042-0, cuja decisão encontra-se acostada às fls. 08/09, entre as quais merece relevo o requisito da aplicação da lei penal.
Considerando que não há mais interesse do parquet em periciar os dois aparelhos de celular e os quatro chips de telefone apreendidos e descritos no Auto de fls. 13/14 do Inquérito Policial em apenso, consoante parte final das alegações finais juntadas às fls. 41/48 do processo-crime, e que referidos bens, acrescidos de uma sunga de praia de cor branca (item 06 do Auto), não se enquadram nas hipóteses de perda em favor da União, previstas no art. 91, inciso II, alíneas "a" e "b", do Código Penal, e no art. 63 da Lei nº 11.343/2006, não há, em princípio, nenhum óbice a sua restituição para a acusada ou para alguém por ela indicado, desde que seja comprovada a propriedade do bem e haja requerimento neste sentido no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da intimação desta sentença. Transcorrido esse prazo sem pedido da interessada, proceda-se imediatamente à destruição dos materiais.
Os demais itens arrolados em mencionado Auto devem permanecer apreendidos nos autos, em razão de se configurar provas do delito capitulado na denúncia.
Dada a inexistência de controvérsia sobre a quantidade e/ou natureza da substância apreendida, bem como do respectivo laudo, determino a destruição da droga, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova, na forma dos arts. 32, § 1º, e 58, § 1º, da Lei nº 11.343/2006.
Caso exista acordo de reciprocidade entre o Brasil e a França, faculto à acusada, por questões humanitárias (proximidade da família e facilidades de idioma), bem como pelos aspectos procedimentais da execução penal, que, após o trânsito em julgado da sentença, a pena aplicada seja cumprida no País de origem da condenada.
Sem custas, em razão de a ré não possuir condições financeiras para suportá-las.
Transitada em julgado a sentença, lance-se o nome da acusada no rol dos culpados e comunique-se ao Ministério Público Federal para adoção das medidas tendentes à expulsão da ré ao término do cumprimento da pena ora aplicada, nos termos do art. 68 e seguintes da Lei n.º 6.815/80.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Natal/RN, 18 de agosto de 2009.
MÁRIO AZEVEDO JAMBO
Juiz Federal Substituto da 2ª Vara/RN
Notas:
1 - In Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. [Voltar]
2 - Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, in Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 2007, p. 309. [Voltar]
3 - Curso, cit., p. 309. [Voltar]
4 - Idem. Texto utilizado contra a imposição do regime integramente fechado pela Lei n.º 8.072/1990, antes da modificação permissiva. [Voltar]
5 - RTJ, 147/608, apud Curso de Direito Constitucional, mesmos autores, p. 577. [Voltar]
6 - Curso de Processo Penal, 10ª edição, 2008, p. 167. [Voltar]
7 - Curso de Processo Penal, 10ª edição, 2008, p. 170. [Voltar]
8 - Barroso, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª edição, 2004, pág. 188. [Voltar]
9 - Baseado em artigo do Dr. Antônio Carlos Santoro Filho, Juiz de Direito de São Paulo. [Voltar]
10 - STJ. Quinta Turma. HC 79033/MG. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Julgado em 17/05/2007. Publicado no DJU em 01/10/2007, pg. 325. [Voltar]
11 - R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais). [Voltar]
JURID - Tráfico internacional de drogas. [24/08/09] - Jurisprudência
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