Tráfico de entorpecentes. Absolvição ou desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.
Número do processo: 1.0701.08.228915-1/001(1)
Relator: JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ
Relator do Acórdão: JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ
Data do Julgamento: 22/07/2009
Data da Publicação: 19/08/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: PENAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - APELANTE DEFENDIDO, DURANTE TODO O FEITO, POR DEFENSOR PÚBLICO - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS, NOS MOLDES DO ART. 10, INC. II, DA LEI ESTADUAL Nº 14.939/03 - APELO DESPROVIDO.V.V.P.OBRIGATORIEDADE DA CONDENAÇÃO DA PARTE VENCIDA AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DOS ARTS. 20, § 1º, DO CPC, E 804 DO CPP (Des. Doorgal Andrada).
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0701.08.228915-1/001 - COMARCA DE UBERABA - APELANTE(S): ERICK HUMBERTO FERNANDES - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - CO-RÉU: TIAGO PEDRO FLORÊNCIO DA SILVA, CRISTIANA PAULA DE OLIVEIRA CHAGAS - RELATOR: EXMO. SR. DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM NEGAR PROVIMENTO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR REVISOR.
Belo Horizonte, 22 de julho de 2009.
DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ:
VOTO
ÉRICK HUMBERTO FERNANDES, CRISTIANA PAULA DE OLIVEIRA CHAGAS e TIAGO PEDRO FLORÊNCIO DA SILVA, qualificados nos autos, foram denunciados como incursos os dois primeiros nas sanções dos artigos 33 e 35 da Lei n( 11.343/06 e o último nas iras do art. 28 da referida legislação.
Narra a denúncia (fls. 02/04) que no dia 03.07.2008, por volta das 17:00h, nas dependências da residência localizada na Av. Coronel Joaquim de Oliveira Prata, nº. 2.824, bairro Gameleira, comarca de Uberaba, os dois primeiro acusados traziam consigo 1,01g (uma grama e um decigrama) de crack, distribuídos em 08 (oito) pedras acondicionadas em papel alumínio e mantinham em depósito 27,2g (vinte e sete gramas e dois centigramas) de cocaína em pó, 1,1g (uma grama e um centigrama) de crack e 22,1g (vinte e dois gramas e um centigrama) de maconha, destinados à comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta ainda da exordial que o terceiro acusado, usuário, trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 1,1g (uma grama e um centigrama) de maconha para consumo pessoal.
O processo foi desmembrado com relação ao acusado Tiago Pedro Florenço da Silva, já que não citado (fls. 91/92 e 97).
Sentença exarada às fls. 158/164, via da qual os demais acusados foram absolvidos do delito previsto no art. 35 da Lei nº. 11.343/06 com fulcro no art. 386, VII do CPP e condenados nas sanções do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, às penas de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, no regime fechado, para o réu Erick Humberto Fernandes e 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato, no regime fechado, para a ré Cristiana Paula de Oliveira Chagas.
Inconformada, a defesa interpôs recurso de Apelação (fls. 176/178), cujas razões foram anexadas às fls. 187/198, pleiteando a absolvição por falta de provas, nos termos do art. 386 VII do CPP ou a desclassificação para delito de uso de droga e, por fim, a gratuidade de justiça.
Em contrarrazões, o Ministério Público se bate pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 200/209).
Ante a informação nos autos de que a acusada se identificou com nome de sua irmã, o douto Juízo a quo determinou o desmembramento do feito com relação ela, para que seja procedida à identificação civil (fls. 210/211, 221 e 225).
A douta Procuradoria de Justiça, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Fernando Antônio Fagundes Reis, opinou pelo desprovimento do recurso defensivo (fls. 230/234).
É, em síntese, o relatório.
Conheço do recurso, próprio, tempestivo e regularmente processado.
Embora interposto recurso de apelação também para a acusada Cristiana Paula de Oliveira Chagas, a análise do presente recurso se limita ao apelante Erick Humberto Fernandes, tendo em vista o desmembramento do feito com relação àquela (fls. 210/211, 221 e 225).
A defesa requerer a absolvição de Erick Humberto Fernandes por insuficiência probatória ou a desclassificação para o delito de uso.
A meu ver, merece subsistir o r. decisum hostilizado.
Inicialmente, impende consignar que, para a caracterização das condutas descritas no art. 33 da Lei n( 11.343/06, não é necessário que o agente seja colhido vendendo o entorpecente, mesmo porque, via de regra, a prova direta da comercialização é muitas vezes de difícil produção.
Nesse sentido, afirma-se a importância dos indícios como valor probatório em tema de tráfico de drogas. Não me refiro ao indício solitário e isolado nos autos - que certamente não pode servir de base para a condenação -, mas a uma série de elementos coincidentes que, uma vez valorados em conjunto, nos termos do art. 239 do CPP, alicerçam a convicção do julgador no sentido de que o agente detinha entorpecentes com fins de venda ou distribuição.
No caso dos autos, inúmeros elementos apontam para a prática do tráfico.
A materialidade delitiva está consubstanciada no Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls. 06/14, no Auto de Apreensão de fls. 21/22, no Laudo de Constatação de fls. 24 e pelo Laudo Definitivo de fls. 67.
Da mesma forma, a autoria se comprova pela apreensão de drogas na residência do apelante, confirmada pela prova testemunhal produzida.
Consta dos autos que policiais militares, após investigações, tomaram conhecimento da venda de drogas pelos acusados, já que um dos policiais fingiu ser usuário de drogas e, chegando na residência, foi recebido por Erick Humberto Fernandes, que confirmou ter entorpecentes para vender, sendo que a ré Cristiana Paula de Oliveira Charles foi buscar a encomenda, momento em que foram presos em flagrante.
Com os acusados foram apreendidos drogas e dinheiro e, na residência, ainda foram encontrados 27,2g (vinte e sete gramas e dois centigramas) de cocaína em pó, 1,1g (uma grama e um centigrama) de crack e 22,1g (vinte e dois gramas e um centigrama) de maconha, três facas e oito cachimbos artesanais utilizados para o consumo de crack. Vários usuários encontravam-se no local fazendo uso de substâncias entorpecentes.
O apelante negou, em ambas as fases da persecução CRIMINAL, a comercialização de drogas, alegando ser usuário e se encontrava na residência de "Patrícia" apenas para fazer uso de crack (fls. 14 e 131/132).
Todavia, a prova testemunhal confirma o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas.
O Policial Militar Átila Afonso da Cunha esclareceu que na fase da informatio delicti, in verbis:
[...] realizaram investigações e descobriram que na residência na Av. Coronel Joaquim de Oliveira Prata, 2824, Bairro Gameleira, nesta cidade, estaria ocorrendo o tráfico de drogas; QUE, com as viaturas descaracterizadas, o Depoente e os demais policiais estacionaram os veículos nas proximidades do endereço investigado e passaram a realizar levantamentos e ficaram observando a movimentação; QUE, constatou a entrada e saída de várias pessoas naquele local, muitos já conhecidos como indivíduos com passagens pela Polícia; QUE, em virtude das investigações já realizadas e da grande movimentação de pessoas, o Depoente e sua equipe decidiram realizaram a investida policial; QUE, o depoente verificando a forma de agir dos usuários, aproximou-se da casa, bateu no portão e foi atendido pelo conduzido ERICK, o qual disse que apenas atenderia, se o Depoente foi revistado, tendo concordado; QUE, em seguida, o Depoente perguntou para ERICK se tinha drogas (crack e cocaína), tendo ele dito que sim, nisso veio a conduzida CRISTIANA e disse 'vou pegar pra você'"; [...] (fls. 08/09).
Da mesma forma, sob o crivo do contraditório, os policiais Douglas Tavares Tomaz e Júlio César Gonçalves confirmaram a traficância pelos acusados (fls. 129/130).
O testemunho policial é de grande valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade reduzida em razão de tal condição, salvo na presença de indícios concretos que possam desaboná-lo, no sentido de serem eles desafetos dos acusados ou quisessem indevidamente prejudicá-los, o que não se demonstrou, nem sequer por indícios, no curso do presente feito.
A propósito:
A jurisprudência do STF é no sentido de que a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. (STF/HC 70.237 - Rel. Carlos Velloso - RTJ 157/94).
Ademais, os próprios usuários confirmaram a versão dos milicianos.
Marco Aurélio de Oliveira assumiu que sempre adquiria droga da ré para consumo próprio (fls. 10), ao passo que Cristiano Ribeiro Novaes declarou que "o conduzido ERICK é quem fica no portão atendendo os usuários que chegam para comprar drogas" (fls. 11).
Por sua vez, Tiago Pedro Florêncio afirmou na fase judicial que:
"foi usar droga na casa da 'Avó' e do 'Pretinho', uma vez que o seu amigo de nome Fernando falou que lá era local para usar droga" (fls. 128), ressaltando que "Pretinho" é o apelido do recorrente.
Dessa forma, a apreensão de drogas variadas na residência do apelante, aliada à prova testemunhal produzia, não deixam dúvidas quanto ao tráfico de droga pelo recorrente.
Do exposto, e julgando suficientemente provada a destinação da droga ao comércio, e não a consumo pessoal, conforme sustentado, desacolho as pretensões absolutória e desclassificatória.
Por essas razões, nego provimento ao recurso.
Tendo em vista que o apelante foi defendido durante todo o feito por defensor público, isento-o do pagamento das custas processuais, nos moldes do art. 10, inc. II, da Lei Estadual nº. 14.939/03.
O SR. DES. DOORGAL ANDRADA:
VOTO
Acompanho o voto do i. Des. Relator, adotando integralmente os seus termos. Apresento divergência, entretanto, apenas quanto à isenção concedida ao réu sobre o pagamento das custas processuais.
Quanto ao pagamento das custas, inicialmente, entendemos que no processo em geral a sentença é o momento sublime que encerra o julgamento e, portanto, processualmente tem um significado de muita relevância.
Assim, tanto no processo civil como no processo penal, os Códigos são claros e determinam os seus requisitos mínimos, de modo que não fique maculada de nulidade.
Dentre tais requisitos, encontra-se a obrigatoriedade de constar na sentença a condenação da parte vencida ao pagamento das custas processuais, conforme disposto nos artigos 20, §1º, do CPC, e, 804 do CPP:
"CPC, art. 20 - A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 1º - O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido." (grifamos)
"CPP, art. 804 - A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido." (grifamos)
Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência são unânimes em ensinar, sobretudo no processo penal, que a par da condenação principal temos os seus efeitos específicos ou genéricos, como, por exemplo, a perda dos direitos políticos, o pagamento de custas, o pagamento de honorários advocatícios. Tais efeitos vigoram desde que haja condenação principal.
A Constituição Federal no seu artigo 22, inciso I, concedeu exclusivamente à União a competência para legislar sobre o direito processual penal, assim como sobre o direito civil e penal, dentre outros.
Já na Lei nº 1.060/50 a União dispôs sobre o pagamento de custas processuais nos casos em que a parte não possui condições financeiras, sendo que, no seu artigo 12, o pagamento das custas fica suspenso pelo prazo de cinco anos, até que se comprove que a parte alterou seu estado financeiro e passou a ter condições de arcar com as despesas processuais.
Entendemos que a fonte primária desse tema de direito se verifica unicamente na Lei nº 1.060/50, pois que "estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados".
No que tange à Lei Estadual nº 14.939/2003, permissa venia, não pode interferir nas disposições legais previstas nos Códigos para a sentença CRIMINAL condenatória e também no que diz respeito aos efeitos da condenação, cuja competência para legislar é exclusivamente da União (matéria penal e processual penal).
Apenas para ilustrar, cabe ao Estado-membro legislar sobre tributos estaduais, ou seja, impostos, taxas e contribuições de melhoria, no âmbito residual. Pode legislar também sobre o valor das custas e emolumentos, sejam judiciais ou extrajudiciais, sendo que estes não são tributos. Mas, não pode invadir a seara do direito penal ou processual penal.
Logo, a competência do Estado-membro para legislar sobre os efeitos da pena condenatória (perda de direito, isenção, perdão, etc.) encontra uma intransponível barreira constitucional, e, para tanto, a União tem o comando legislativo na Lei nº 1.060/50 que prevê a suspensão do pagamento de custas para aqueles comprovadamente pobres no termo da lei, até prova em contrário.
E, mesmo que a parte esteja sob o pálio da justiça gratuita, os eventuais benefícios em favor do condenado, tais como o indulto, a anistia, a prescrição penal, a isenção da pena, a suspensão do processo ou da pena (parcial ou integral), a graça, além de outros, data venia, seguem única e exclusivamente o comando da legislação federal, seja ordinária ou constitucional.
Respeitando os entendimentos contrários, afastamos, portanto, qualquer possibilidade de a Lei Estadual nº 14.939/2003 poder ser fonte de direito em matéria processual penal, penal ou processual civil, e muito menos pode o Estado-membro através dessa lei dispor de modo diferente do que já dispõe a Lei nº 1.060/50 em seu artigo 12, sobre condenação às custas processuais.
Nesse sentido, transcrevo o seguinte julgado do STJ e parte do voto do i. Relator Ministro Teori Albino Zavascki:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E CUSTAS PROCESSUAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM ALTERAÇÃO NO JULGADO.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator): 1. [...] Ora, após a juntada dos comprovantes de rendimento dos autores, constata-se que foi deferido o benefício da assistência judiciária gratuita, conforme se observa à fl. 51. Ocorre que é assente no STJ o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não tem direito à isenção da condenação nas verbas de sucumbência, mas sim, à suspensão do pagamento, enquanto durar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de cinco anos, findo o qual estará prescrita a obrigação, a teor do disposto no artigo 12 da Lei n.º 1.060/50. Desta forma, não há como se deferir o pedido para "afastar a condenação da parte demandante às custas processuais e aos honorários advocatícios" (fl. 241). Assim sendo, por serem os embargantes beneficiários da assistência judiciária gratuita (fl. 51), deve ser mantida a condenação ao pagamento da verba de sucumbência, ficando a sua exigibilidade suspensa, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50.
2. Diante do exposto, acolho os embargos de declaração para corrigir o erro material, mantendo a condenação dos autores ao pagamento dos honorários advocatícios e das custas processuais, ficando a sua exigibilidade suspensa, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50. É o voto." (EDcl no REsp 983244/RS - Rel. Min. Teori Albino Zavascki - D.J. 08/04/2008)
Data venia, o artigo 10, inciso II, da Lei Estadual 14.939/2003, que isenta do pagamento da condenação às custas processuais aqueles que provarem insuficiência de recursos e os beneficiários da assistência judiciária, fere o artigo 22, inciso I, da Constituição Federal. Ora, a regra da lei 14.939/2003 em que o magistrado condena e depois isenta das custas (efeito da sentença condenatória) equivale a uma inovação de modalidade do perdão judicial, não autorizado na legislação federal.
Com significado bem próximo à graça e ao indulto (praticado pelo poder executivo), o perdão judicial faz com que o réu condenado fique isento do cumprimento da pena principal, secundária e todos seus efeitos.
Sabemos que não existe previsão legal para aplicação do perdão judicial voltado apenas para os efeitos da pena (custas e honorários), como é o caso concreto em exame - pena pecuniária indireta -, que ficará, portanto, suspensa até que o condenado possa ter condições de cumpri-la, quitando a dívida.
Em suma, para os casos daqueles comprovadamente pobres, que estão sob o pálio da justiça gratuita, a Lei Federal nº 1.060/50 concede somente a suspensão do pagamento das custas, e esse efeito da condenação permanece suspenso, mas não extinto. Diferentemente, a Lei Estadual nº 14.939/2003 isenta o condenado dos efeitos da condenação ao pagamento de custas. Ou seja, ela adentra inconstitucionalmente na matéria penal e processual penal, interferindo no efeito da condenação penal de modo a torná-lo inexistente na prática, com a consequente anulação de um dos efeitos da pena condenatória.
Diferentemente, após o trânsito em julgado do processo caberá ao Estado-membro, na pessoa de seu Procurador, executar as custas com base na legislação tributária estadual em vigor, uma vez que elas tem natureza de taxa.
Desse modo, os princípios gerais do direito nos levam a saber que as leis ordinárias e complementares são normas legais inferiores ao que está disposto na Constituição Federal. Leis ordinárias e leis complementares se submetem à CF/88.
Em face do exposto, estou de acordo com o i. Relator, para NEGAR provimento ao recurso, divergindo apenas quanto à isenção ao pagamento das custas.
O SR. DES. HERBERT CARNEIRO:
VOTO
De acordo com o em. Des. Relator.
SÚMULA: NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR REVISOR.
JURID - Tráfico de entorpecentes. Absolvição ou desclassificação. [26/08/09] - Jurisprudência
Nenhum comentário:
Postar um comentário