JURID - Tóxicos. Tráfico. Manutenção em depósito. Condenação. [18/08/09] - Jurisprudência

Tóxicos. Tráfico. Manutenção em depósito. Condenação. Insurgência.

Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.

TÓXICOS - Tráfico - Manutenção em depósito - Condenação - Insurgência - Preliminar de inépcia da denúncia - Afastamento - No caso presente a denúncia ofertada descreveu corretamente os fatos, suas circunstâncias, identificou os acusados e o crime a eles imputados, baseada nos elementos de materialidade e autoria carreados no inquérito policial, estando presentes os requisitos do artigo 41, do Código de Processo Penal, vigente à época, permitindo, com isso, o contraditório e a ampla defesa - Preliminar rejeitada.

TÓXICOS - Tráfico - Manutenção em depósito - Condenação - Insurgência defensiva - Desacolhimento - A materialidade ficou demonstrada pelos autos de exibição e apreensão, de constatação, e pelo laudo de exame químico toxicológico, com resultado positivo para cocaína - A autoria restou incontroversa e induvidosa em razão dos condenados terem sido surpreendidos mantendo em depósito o entorpecente para fins de tráfico - A alegada inconstitucionalidade da agravante da reincidência não se sustenta, posto que proporcional deve ser a repreensão do agente criminoso contumaz, considerando sua personalidade, o desapego e desrespeito à sociedade e suas normas - Recursos não providos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal Com Revisão nº 990.08.071196-2, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que são apelantes ANDRÉIA ANDRADE DE OLIVEIRA e WELLINGTON ATANÁSIO DE CARVALHO, sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO ANTÔNIO (Presidente), RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO E DEBATIN CARDOSO.

São Paulo, 08 de janeiro de 2009.

MARCO ANTÔNIO - PRESIDENTE E RELATOR

Apelação Criminal com Revisão nº 990.08.071196-2

6ª Câmara Criminal

Apelantes: ANDRÉIA ANDRADE DE OLIVEIRA e WELLINGTON AFANASIO DE CARVALHO

Apelada: JUSTIÇA PÚBLICA

Voto nº 8099

Andréia Andrade de Oliveira e Wellington Afanasio, qualificados nos autos, foram processados e ao final condenados por decisão prolatada no processo nº 1307/07, que tramitou pela 2ª Vara Criminal da Comarca de São Bernardo do Campo - SP, a primeira à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa e, o segundo, à 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 740 (setecentos e cinquenta) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Inconformados buscam a absolvição por falta de provas. Andréia argui ainda, preliminar de inépcia da denúncia pela não individualização da conduta e, subsidiariamente, requer a redução da pena, nos termos do parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei de Drogas. Wellington alternativamente pede a desclassificação para a figura de porte para uso próprio e, consequentemente, a suspensão do processo, nos termos do artigo 89, da Lei 9.099/95 ou, ao menos, a declaração da inconstitucionalidade da reincidência, pela sua não recepção pelo ordenamento jurídico, bem como a redução da pena privativa de liberdade e a declaração de inconstitucionalidade da pena de multa do preceito secundário do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Processados e contra-arrazoados os recursos, manifestou-se a Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento.

É o relatório.

A preliminar não merece acolhida.

Ressalto que é dever funcional do órgão do Ministério Público, diante de elementos suficientes configuradores de ação criminosa, apresentar denúncia, para que no momento oportuno, qual seja, a ação penal, sob o crivo do contraditório, sejam minuciosamente apurados os fatos e seus autores.

A denúncia, por sua vez, deve descrever o fato criminoso, suas circunstâncias e o suposto autor, preenchendo, assim, os requisitos legais, suficientes neste primeiro momento, o que se observa no presente caso com a simples leitura da peça.

A respeito dessa questão já ficou assentado em nossa jurisprudência:

A alegação de inépcia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência, a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas pelo artigo 43 do CPP (STJ - RHC 10.275-SP - DJU de 30.10.2000, p. 168).

Não há falar em inépcia da denúncia desde que esta contenha "quantum satis", os necessários esclarecimentos de forma a possibilita aos acusados conhecimento pleno do fato delituoso que lhes é imputado, permitindo-lhes ampla defesa e fornecendo ao julgador elementos para um juízo de valor (STJ - HC 1.194-5 - Rel. Flaquer Scartezzini - RT 689/402).

No caso presente a denúncia ofertada descreveu corretamente os fatos, suas circunstâncias, identificou os acusados e o crime a eles imputados, baseada nos elementos de materialidade e autoria carreados no inquérito policial, estando presentes os requisitos do artigo 41, do Código de Processo Penal, vigente à época, permitindo, com isso, o contraditório e a ampla defesa.

Ademais, o crime imputado aos réus consiste na prática de tráfico de drogas, na modalidade de "manutenção em depósito", tipificado pelo artigo 33, da Lei nº 11.343/06, o que foi suficientemente descrito da denúncia.

Rejeitada a preliminar, passo a analisar o mérito.

Os apelantes foram processados e condenados pelo crime de tráfico de drogas porque, segundo a denúncia, no dia 11 de julho de 2007, por volta das 09:00 horas, na Avenida Mário Alberto Marchi, nº 12, cidade e comarca de São Bernardo do Campo - SP, previamente ajustados e com identidade de propósitos, mantinham em depósito, para comercialização, 02 (dois) invólucros contendo cocaína, pesando aproximadamente 1,050 kg (um quilo e cinquenta gramas), substância entorpecente que determina dependência física ou psíquica, o que faziam sem autorização legal ou regulamentar.

Apurou-se que policiais civis dirigiram-se à residência dos acusados para dar cumprimento a mandados de busca e apreensão e prisão temporária. Durante a diligência, apreenderam a droga, que estava armazenada em uma lata de panetone. Encontraram, também, o copo de um liquidificador com resquícios daquele tóxico, além de sacos plásticos que seriam utilizados para armazenagem e um caderno com anotações da contabilidade da venda.

A materialidade está demonstrada pelos autos de exibição e apreensão (fls. 08/10), de constatação (fls. 17), e pelo laudo de exame químico toxicológico, com resultado positivo para cocaína (fls. 71).

A autoria restou incontroversa e induvidosa em razão de terem sido Andréia e Wellington surpreendidos mantendo em depósito o entorpecente para fins de tráfico.

Na fase policial, os réus permaneceram calados (fls. 20 e 27).

Em juízo, a acusada Andréia negou a imputação, dizendo que desconhecia a existência do tóxico em sua casa. Morava com Wellington há dois meses e não sabia do seu envolvimento com drogas. Posteriormente, disse que ele já tinha sido preso pela mesma prática (fls. 122/ 128).

O co-réu Wellington, por sua vez, confessou o crime. Alegou que quatro dias antes tinha comprado cerca de 100 g (cem gramas) de cocaína, com a finalidade de comercializá-la. Disse que, um dia antes, usou o liquidificador para misturar a droga com "Pó Royal", esquecendo-o sujo no armário e que Andréia provavelmente não o viu manipulando o tóxico. Acrescentou que não havia em sua casa "toda aquela quantidade" de entorpecentes que constou do laudo (fls. 129/134).

Os investigadores de polícia Agnaldo Neves da Rocha e Roberto Alonso confirmaram os fatos narrados na denúncia de forma uníssona e coerente. Dirigiram-se ao local para cumprimento de mandados de busca e apreensão e prisão temporária, expedidos em nome de Andréia, em razão de escutas telefônicas oriundas de investigações relacionadas ao "PCC", mas não tinham conhecimento sobre Wellington. No local, encontram os réus, uma senhora e um bebê, todos em um quarto. Perguntaram onde estava a droga, tendo Wellington indicado a cozinha. Apreenderam cerca de um quilo de cocaína em uma lata; Wellington assumiu a propriedade e Andréia nada explicou. Foram apreendidos, ainda, um liquidificador com resquícios daquele entorpecente, uma caderneta com anotações e vários aparelhos de telefones celulares (fls. 135/140 e 156).

Maria Salete Pereira de Oliveira chegou à residência de Andréia pouco depois da polícia e presenciou a localização da droga e do liquidificador (fls. 141/143).

Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao policial servir como testemunha. Além disso, não se acredita que servidores públicos, inclusive os investigadores, empossados que são após compromisso de fielmente cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com o simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários públicos a presunção de que no desempenho de suas atuações agem escorreitamente. A esse respeito: Revista dos Tribunais, volume 411, página 266.

A atuação dos agentes da lei revestiu-se de legalidade, ao menos pelo que se extrai dos autos, pois não há nenhuma demonstração concreta de irregularidade ou arguição que tenha fundamento a ponto de mudar o quadro formado. As declarações compõem um quadro de consonância sobre as circunstancias fáticas do ocorrido a integrar-se coerentemente ao restante do corpo probatório.

As alegações de Andréia no sentido de que não sabia da existência de droga em sua residência e do envolvimento do co-réu com o tráfico não encontraram suporte.

Inicialmente a ré alegou que não sabia que Wellington mexia com droga. Depois disse que ele já tinha sido preso pelo mesmo crime. Os mandados de busca e apreensão e de prisão foram expedidos em seu nome, tendo os policiais relatado que não tinham informações sobre o co-réu. Além disso, o liquidificador utilizado, segundo Wellington, para misturar a cocaína a fermento em pó, estava sujo e guardado no armário da cozinha, ao lado da lata com a grande quantidade de entorpecente, sem que estivessem escondidos, o que demonstra a ciência e participação dessa acusada na prática ilícita.

Assim, a responsabilidade dos apelantes restou comprovada pela robustez das provas carreadas aos autos e nenhum elemento trazido foi capaz de amparar factual e objetivamente suas defesas, a macular a certeza da demonstração de suas condutas ilícitas pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, ou possibilitar a desclassificação como requerida pela defesa de Wellington que, aliás, confessou a destinação da droga ao tráfico, afastando, consequentemente, o pedido para a suspensão do processo, nos termos da Lei 9.099/95.

Para configuração do crime da Lei de Drogas imputado aos réus, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se exigindo a traditio, para consumação do delito (RJTJ SP vol. 97, página 512).

As penas foram corretamente fixadas, de acordo com as diretrizes dos artigos 59 e 60, ambos do Código Penal, inicialmente 1/3 acima do mínimo legal, ou seja, 06 anos e 08 meses de reclusão, levando em conta as circunstâncias do crime, a grande quantidade e a natureza [cocaína) da droga. Atende ainda ao previsto no artigo 42, da Lei nº 11.343/06.

PENA - Entorpecente - Tráfico - Fixação da pena-base acima do mínimo legal - Admissibilidade, tendo em vista a grande quantidade de droga apreendida Inteligência do artigo 59 do CP (STJ) RT 783/594.

ENTORPECENTE - Tráfico - Pena - Fixação da reprimenda-base acima do mínimo legal em virtude da espécie e da quantidade de droga apreendida Admissibilidade(STJ) - RT 786/599

Para a co-ré Andréia, a reprimenda foi tornada definitiva naquele patamar, à míngua de circunstâncias modificadoras.

Quanto a Wellington, na sequência, considerando a reincidência, a pena foi aumentada em 1/3, alcançando 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Por fim, foi reduzida em 1/6, pela confissão espontânea, totalizando 07 anos, 04 meses e 10 dias de reclusão, tornada definitiva pela ausência de outros elementos capazes de alterá-la.

Observo que a alegada inconstitucionalidade da agravante da reincidência não se sustenta.

O Estado Democrático de Direito tem como um de seus princípios basilares a igualdade, que é efetivamente assegurada quando entendida e aplicada segundo a máxima Aristotélica "tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na medida de suas desigualdade".

Este ideal de aplicação de justiça, partindo, evidentemente, do pressuposto fundamental de nossa Constituição de que todos são considerados como iguais perante a lei(Art 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil), implica em considerar como inconstitucional o reconhecimento de soluções diversas para uma mesma situação jurídica, criando uma seleção discriminatória de casos.

Nesse sentido, devemos ponderar que assim como a resposta penal deve ser proporcional à importância do delito, concluindo que delitos de natureza diferenciada merecem tratamento diferenciado e delitos de mesma potencialidade, nesta mesma linha, tratamento igual, proporcional deve ser a repreensão do agente criminoso contumaz, considerando sua personalidade, o desapego e desrespeito à sociedade e suas normas.

Assim, em termos de aplicação de pena criminal, a previsão legal da agravante da reincidência funciona não só como coibidor da prática habitual de crimes, mas também como elemento de diferenciação entre os que cometeram único crime e aqueles que o praticam reiteradamente, merecedores de maior penalização, como medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação.

A deterioração moral em destacados seguimentos da sociedade brasileira já alcançou níveis insuportáveis, a ponto de afetar a tranquilidade social e a própria ordem pública. As práticas criminosas se tornaram condutas corriqueiras, de execução fácil e exercidas descaradamente, numa verdadeira inversão de valores.

Wellington demonstrou personalidade voltada ao crime, no que diz respeito à sua índole, maneira de agir e sentir; deve haver a imposição de uma pena que seja condizente a essa circunstância, principalmente no tocante a audácia revelada no armazenamento de grande quantidade de droga, incomum e capaz de disseminar o vício em escala gigantesca, além da potencialidade ofensiva que esse comportamento demonstra em face da sociedade, a resposta estatal tem que ser proporcional e equivalente ao perigo constatado, indicando desrespeito e desapego às normas sociais e legais.

A prática de todo crime grave, seja pela sua própria natureza ou em razão dos meios de execução empregados e da extensão danosa das sequelas que causa, deixa clara a periculosidade do seu autor.

Isto porque, o ato antijurídico executado nessas condições, demonstra a exteriorização do instinto criminoso latente do agente, até então guardado em seu inconsciente ("id") e inibido pelo consciente ("superego"), este formado pelas informações recebidas pelo indivíduo do meio social em que vive.

Uma vez rompido ou viciado o mecanismo inibidor, o instinto criminoso se manifesta e se exterioriza em atos. E se o fator inibidor já está deformado pela introjeção de conceitos e práticas antijurídicas, nada conterá a reiteração de condutas criminosas por parte da pessoa. Assim, ainda que pratique um só delito, o agente pode ser considerado perigoso, possuidor de potencialidade para prosseguir na vida de crimes e, por essa razão, deve ser segregado e apenado com uma sanção, capaz de evitar sua fuga ou a possibilidade de prosseguir na senda do crime.

Igualmente, não merecer guarida o afastamento da pena de multa, como pleiteado pela Defesa.

Não há que se falar inconstitucionalidade e desproporção entre o tipo penal do artigo 33, caput, da Lei de Drogas e a reprimenda por ele imposta.

A reprovabilidade maior ou menor das condutas consideradas como ilícitos penais é estabelecida pelo preceito secundário da norma incriminadora, através do quantum da pena fixado.

O legislador para instituir a reprimenda, considera a natureza do crime, sua potencialidade lesiva, o bem jurídico que se pretende tutelar, os reflexos que a conduta possa produzir na ordem social, além de outros elementos informadores, que são criteriosamente analisados, para que haja efetiva resposta Estatal à prática criminosa.

Assim, a penalização rigorosa do tráfico de drogas, encontra sustentáculo na necessidade de prevenção e reprovação dessa conduta, posto capaz de gerar outros crimes (roubo qualificado, latrocínio, ameaça, lesão corporal, homicídio, etc), com previsão diferenciada em nossa Constituição Federal.

Anoto, ainda, que não era mesmo o caso de compensar a agravante de reincidência pela atenuante da confissão espontânea, que não se mostrou total, de modo a atingir o objetivo do legal, já que Wellington assumiu a propriedade de apenas 10% (dez por cento) da droga apreendida, indicando que não houve pleno arrependimento.

O propósito do legislador foi estimular o autor da infração reconhecer sua conduta como um ato pessoal, recompensando-o com a atenuação da pena. Mas não é qualquer confissão que possui esse atributo e capacidade.

É necessário que seja espontânea e sincera, se meramente voluntária não se aplica a atenuante, posto que o interesse não é a confissão em si mesma, mas o motivo que a inspirou, capaz de revelar o arrependimento do réu.

Incabível a extensão do benefício facultativo e discricionário do parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Os réus mostraram comportamento voltado ao delito, salientando, ainda, que Wellington é reincidente específico (fls. 83 e 150/151), não sendo recomendável a adoção dessa medida, aliás, de caráter facultativo, uma vez que a norma legal dispõe que "as penas poderão ser reduzidas". Fica, pois, ao prudente arbítrio do julgador essa análise no caso concreto.

Observo que, o traficante, de grande ou pequeno porte, é um dos responsáveis diretos pela onda de violência que avassala o país. A insuficiência da substituição para a repressão e prevenção do tráfico ilícito de entorpecente é patente de maneira que, frise-se, neste caso, a conduta do réu não se amolda no mencionado artigo 33, parágrafo quarto, da Nova Lei de Drogas.

Correto o regime inicial fechado, nos termos da Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, cabendo ao Juízo das Execuções Criminais a análise do eventual preenchimento dos requisitos para a concessão de progressão.

Por fim, inaplicável, na hipótese em análise, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos prevista no artigo 44, do Estatuto Repressivo, com a redação determinada pela Lei 9.714/98.

Essas regras são genéricas e não se sobrepõem ao regime especial criado pela Lei 8.072/90. Note-se que o regime especial reservado ao tráfico ilícito de entorpecentes tem fundamento constitucional (artigo 5º, inciso XLIII, CF/88), e a justificativa para a existência desse regime mais severo reside no fato de que se trata de crime de grande perniciosidade social, sendo equiparado aos hediondos.

Apenas admitindo, a título de argumentação, a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, ainda que alguns requisitos do artigo 44, do Código Penal fossem favoráveis ao apelante, não estaria configurado o previsto pelo inciso III, in fine, do mencionado dispositivo legal, ou seja, "os motivos e circunstâncias do crime indicarem que essa substituição seja suficiente".

Além disso, o artigo 44 da Lei nº 11.343/06 prevê expressamente que os crimes previstos nos artigos 33, caput e parágrafo primeiro, e 34 a 37, da nova Lei de Drogas são "inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos".

Em conclusão, a condenação de Andréia Andrade de Oliveira e Wellington Afanasio, nos termos da decisão objeto desta apelação, foi a solução lógica e judiciosa, nada havendo a alterar.

Pelo exposto, rejeitada a preliminar, nega-se provimento aos recurso

MARCO ANTÔNIO - Relator

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