Contrato de promessa de compra e venda. Resilição pelo promitente-comprador. Retenção das arras. Impossibilidade.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.056.704 - MA (2008/0103209-1)
RELATOR: MINISTRO MASSAMI UYEDA
RECORRENTE: FRANERE - COMÉRCIO CONSTRUÇÕES E IMOBILIÁRIA LTDA
ADVOGADO: PEDRO AMÉRICO DIAS VIEIRA E OUTRO(S)
RECORRIDO: FABÍOLA DO SOCORRO ERICEIRA PEREIRA
ADVOGADO: EDUARDO JOSÉ LEAL MOREIRA E OUTRO(S)
EMENTA
RECURSO ESPECIAL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO PELO PROMITENTE-COMPRADOR - RETENÇÃO DAS ARRAS - IMPOSSIBILIDADE - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS - PERCENTUAL QUE DEVE INCIDIR SOBRE TODOS OS VALORES VERTIDOS E QUE, NA HIPÓTESE, SE COADUNA COM A REALIDADE DOS AUTOS - MAJORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. A Colenda Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o promitente-comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ação de rescisão contratual e, objetivando, também reaver o reembolso dos valores vertidos (EREsp nº 59870/SP, 2º Seção, Rel. Min. Barros, DJ 9/12/2002, pág. 281).
2. As arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o exercício do direito de desistência.
3. Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito.
4. O artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor não revogou o disposto no artigo 418 do Código Civil, ao contrário, apenas positivou na ordem jurídica o princípio consubstanciado na vedação do enriquecimento ilícito, portanto, não é de se admitir a retenção total do sinal dado ao promitente-vendedor.
5. O percentual a ser devolvido tem como base de cálculo todo o montante vertido pelo promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras.
6. É inviável alterar o percentual da retenção quando, das peculiaridades do caso concreto, tal montante se afigura razoavelmente fixado.
7. Recurso especial improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, a Turma, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA) e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 28 de abril de 2009(data do julgamento)
MINISTRO MASSAMI UYEDA
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA (Relator):
Cuida-se de recurso especial interposto por FRANERE - COMÉRCIO CONSTRUÇÕES E IMOBILIÁRIA LTDA com fundamento no artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal em que se alega violação dos artigos 53 do CDC e 418 do CC, além de dissídio jurisprudencial.
Os elementos existentes nos autos dão conta de que FABÍOLA DO SOCORRO ERICEIRA PEREIRA, recorrida, ajuizou ação ordinária contra FRANERE - COMÉRCIO CONSTRUÇÕES E IMOBILIÁRIA LTDA, objetivando: a) "que seja declarada abusiva e nula a alínea a.4 do item 33 do contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes em 2 de janeiro de 2002"; b) "que seja a ré condenada a devolver-lhe a quantia que pagou pelo preço do negócio, devidamente atualizada segundo os índices do próprio contrato, retendo-se apenas um valor razoável a título de despesas administrativas, que a tutora sugere seja arbitrado em 10% (dez por cento) do seu crédito"; c) "seja a ré condenada a pagar os honorários dos advogados que esta subscrevem, que a autora pede sejam arbitrados em 20% (vinte por cento) do valor dado à causa, e ao reembolso das custas processuais pagas" (fl 12). Em aditamento à petição inicial requereu, ainda, "que a ré seja condenada a pagar-lhe juros de 1% (um por cento) ao mês pela indevida utilização do capital que ela vier a ser condenada a restituir-lhe, tudo a contar da data da rescisão do contrato, i. e., maio de 2003, quando o valor cobrado nesta ação já poderia ter sido devolvido à autora" (fl. 56).
O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, ao julgar o recurso de apelação, manteve a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para "anular o item a.4, da cláusula 33 do Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda de n. 048/01, firmado entre a autora FABÍOLA DO SOCORRO ERICEIRA PEREIRA e a demandada FRANERE - COMÉRCIO CONSTRUÇÕES E IMOBILIÁRIA LTDA. Como conseqüência da desconstituição de cláusula contratual, na forma acima precedida, condeno a empresa suplicada a devolver à autora, de uma só vez, todas as prestações recebidas em decorrência do referido contrato, correspondentes aos recibos acostados à inicial, corrigidas segundo os índices do mesmo contrato a partir do efetivo desembolso de cada uma das prestações, acrescidas dos juros de mora, de um por cento ao mês, a contar da citação, em face da aplicação do art. 219 do CPC (...). Caberá à demandada o direito de retenção, a título de cláusula penal, do valor correspondente a 10% (dez por cento) do total das prestações recebidas devidamente atualizadas" (fls. 149). O aresto recorrido restou assim ementado:
"CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 30% PELO PROMITENTE-VENDEDOR. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA.
1. A cláusula que determina a retenção do percentual de 30% do valor do imóvel pela promitente-vendedora mostra-se abusiva, mormente porque a promitente-compradora sequer ocupou o imóvel. Precedentes. Redimensionamento do patamar para 10%.
2. O CDC é claro ao determinar a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais colocando o consumidor em situação de notória desvantagem. Temperamento do 'pacta sunt servanda'.
3. A sentença recorrida contém em seu bojo todos os fundamentos jurídicos aplicáveis à espécie, não merecendo reforma.
4. Apelação conhecida e improvida".
Busca FRANERE - COMÉRCIO CONSTRUÇÕES E IMOBILIÁRIA LTDA a reforma do v. acórdão, argumentando, em síntese, que, de acordo com a legislação de regência, não há qualquer ilegalidade na cláusula inserta em contrato de promessa de compra e venda de imóvel que prevê, para o caso de inadimplemento contratual, a retenção de 30% dos valores até então pagos pela recorrida, promitente-compradora (FABÍOLA DO SOCORRO ERICEIRA PEREIRA) do bem em questão. Afirma, outrossim, que a legalidade da referida cláusula tem respaldo, ainda, na possibilidade de que a parte que não deu causa à rescisão da avença reter o montante dado a título de arras.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MASSAMI UYEDA (Relator):
O inconformismo não merece prosperar.
Com efeito.
Inicialmente, verifica-se que a Colenda 2ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o promitente-comprador que deixa de cumprir o contrato, em razão da insuportabilidade da avença pactuada, tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição parcial das importâncias pagas. Nesse sentido, assim já decidiu:
"PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RESTITUIÇÃO. - O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas. Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte."(EREsp nº 59870/SP, 2º Seção, Rel. Min. Barros Monteiro, Segunda Seção, DJ 9/12/2002, pág. 281, RSTJ 171/206).
E ainda: REsp 476780/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 2ª Seção, DJ de 12/08/2008.
Fixada esta premissa, devem ser analisadas as teses articuladas pela FRANERE - COMÉRCIO CONSTRUÇÕES E IMOBILIÁRIA LTDA, ora recorrente, em suas razões do recurso especial. Pretende-se, por meio do presente apelo, a retenção do percentual de 30% de todas as parcelas pagas por FABÍOLA DO SOCORRO ERICEIRA PEREIRA, ora recorrida, em razão do negócio jurídico avençado, qual seja, promessa de contrato de compra e venda de imóvel. Entretanto, observa-se que "todas as parcelas pagas" compreendem as arras e as parcelas propriemente ditas.
As arras, quando confirmatórias, constituem um pacto acessório que tem como finalidade a entrega de algum bem, em geral determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida e, de igual modo, para garantir o direito de desistência (cf. Nader, Paulo. Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 452).
No caso sub examine, houve, conforme consta da petição inicial (fl. 05 e 55/56) bem como da sentença (fl. 134), o desfazimento contratual em razão da impossibilidade da autora (FABÍOLA DO SOCORRO ERICEIRA PEREIRA), promitente-compradora, arcar com as prestações pactuadas, hipótese em que o sinal ou as arras devem ser devolvidas ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilícito. A propósito, confira-se o seguinte excerto da lição do eminente jurista Paulo Nader: "Na hipótese de desfazimento do negócio principal, seja por mútuo consenso ou por motivo de força maior, as arras devem ser devolvidas ao 'reus debendi', sob pena de caracterizar-se enriquecimento sem causa" (Curso de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 454).
Demais disso, observa-se que o artigo 53 do CDC de modo algum revogou o artigo 1097 do CC de 1916, atual 418 do CC de 2002. Na espécie, se por um lado o artigo 418 da lei civil garante, em favor daquele que não deu causa à resolução do contrato, a retenção das arras, por outro, o artigo 53 da lei consumerista, positiva no ordenamento o princípio jurídico consubstanciado na vedação do locupletamento ilícito, proibindo, assim, a retenção de todo o montante dado a título de sinal. De fato, dos ensinamentos de César Fuiza observa-se que: "O artigo 53 do Código do Consumidor, na verdade, tão-somente positivou regra antiga, dedutível do princípio do enriquecimento sem causa. Segundo o CDC, o devedor que der causa à resolução do contrato por não pagar as prestações não perderá totalmente o que já houver pago. Conclui-se que é permitida cláusula estipulando a perda parcial das parcelas pagas. De qualquer forma, o devedor terá descontados, do que tiver a receber de volta, os prejuízos que sua inadimplência tiver causado mais o saldo que tiver obtido com o uso ou fruição do bem" (Direito Civil: curso completo. 10. ed. Belo Horizinte: Del Rey, p. 457).
Veja-se, por oportuno, que tal entendimento doutrinário, encontra guarida na jurisprudência deste Tribunal Superior. A propósito, assim já se decidiu:
"CIVIL E PROCESSUAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESILIÇÃO PELO COMPRADOR POR INSUPORTABILIDADE DA PRESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO SOBRE PARTE DAS PARCELAS PAGAS. ARRAS. INCLUSÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ARTS. 51, II, 53 E 54. CÓDIGO CIVIL, ART. 924. I. (...) II. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade, em face do desgaste no imóvel devolvido e das despesas realizadas pela vendedora com corretagem, propaganda, administrativas e assemelhadas, sob pena de injustificada redução patrimonial em seu desfavor, sem que, no caso, tenha dado causa ao desfazimento do pacto. Retenção aumentada em favor da vendedora-recorrente. Precedentes. III. Compreendem-se no percentual a ser devolvido ao promitente comprador todos valores pagos à construtora, inclusive as arras. IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido" (REsp 355818/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 25/08/2003).
Da fundamentação do referido julgado, Sua Excelência, o eminente Ministro Aldir Passarinho Junior, deixou assente que: "Relativamente à pretensão de perdimento do valor prestado a título de arras, também não há como reconhecer-se razão à recorrente. De efeito, todos os valores prestados pelo recorrido devem ser considerados para fins de cálculo do percentual a ser devolvido, inclusive tal parcela. Tal solução encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, não merecendo reparo algum".
Assim, da exegese dos artigos 418 do CC c/c 53 do CDC, tem-se que o percentual a ser devolvido deve ser calculado sobre a totalidade dos valores vertidos pela promitente-compradora, compreendidos neste montante tanto as arras como as parcelas propriamente ditas.
No tocante ao percentual a ser retido pelo recorrente (FRANERE - COMÉRCIO CONSTRUÇÕES E IMOBILIÁRIA), promitente vendedor, veja-se que este Superior Tribunal de Justiça entende como razoável a retenção fixada entre 10% e 20% da importância vertida pelo promissário comprador para fazer frente às despesas administrativas. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:
"PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Extinção do contrato. Comprador inadimplente. - A orientação que terminou prevalecendo na Segunda Seção, depois de inicial controvérsia, é no sentido de que o promissário comprador que se torna inadimplente em razão da insuportabilidade do contrato assim como pretendido executar pela promitente vendedora tem o direito de promover a extinção da avença e de receber a restituição de parte substancial do que pagou, retendo a construtora uma parcela a título de indenização pelo rompimento do contrato. - Essa quantia a ficar retida varia de caso para caso; ordinariamente tem sido estipulada entre 10% e 20%, para cobertura das despesas com publicidade e corretagem, podendo ser majorada quando o imóvel vem a ser ocupado pelo comprador. Não há razão para que tudo ou quase tudo do que foi pago fique com a vendedora, uma vez que por força do desfazimento do negócio ela fica com o imóvel, normalmente valorizado, construído também com o aporte do comprador. - Precedente. - Recurso conhecido e provido em parte" (REsp 476.775/MG, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJU 4/8/2003, pág. 317).
E ainda: Resp 896246/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, DJ de 15/10/2007, p. 263.
Não se olvide, ainda, que este Superior Tribunal de Justiça tem precedentes fixando o percentual de retenção no patamar de 25% do total do valor pago (cf REsp 712408/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, AgRg no REsp 735827/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 11/09/2006, REsp 907856/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 01/07/2008, dentre outros). Da jurisprudência desta Corte extrai-se, por oportuno, o seguinte precedente:
"COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA DO COMPRADOR QUE SE VIU IMPOSSIBILITADO DE PAGAR. ACORDO JUDICIAL NÃO CUMPRIDO. PERCENTUAL DE REDUÇÃO. PRECEDENTES DA CORTE. 1. De acordo com a realidade dos autos, a Corte tem admitido variação no percentual de retenção do valor a restituir ao comprador. 2. O cenário destes autos recomenda a elevação do percentual fixado no acórdão. 3. Recurso especial conhecido e provido, em parte". (REsp 715012/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 15/05/2006 p. 205).
Do voto do eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, por ocasião do julgamento do referido recurso especial, a majoração do percentual teve o seguinte fundamento: "No presente caso, o pedido é nesse sentido, ou seja, houve mesmo a ocupação do apartamento, com evidente depreciação do valor do imóvel, durante cerca de três anos, segundo afirmou a empresa ré. Tenho que em tais circunstâncias o percentual deferido não é razoável, beneficiando o comprador inadimplente, e, ainda, que descumpre a transação judicial. Penso, destarte, que ao invés de fixar a indenização sobre o valor locatício, na esteira da mais uniforme jurisprudência da Corte, preferível seria trabalhar sobre o percentual de retenção. Assim, entendo mais correto que seja elevado o percentual de retenção a 25% do valor da restituição devida".
Conquanto tais respeitáveis precedentes tenham estabelecido o referido percentual (25%), no caso em concreto, e analisando detidamente a hipótese em julgamento, tem-se que a majoração do valor a ser retido não se afigura razoável.
In casu, o imóvel objeto da avença sequer foi ocupado (fl. 293), porquanto, conforme colhe-se da sentença o bem não foi ao menos entregue (fl. 145), sendo de relevo, ainda, a observação feita, também pelo MM. Juiz Raimundo Moraes Bogéa, no sentido de que: "O benefício resultante dessa situação foi exclusivo da ré que, desde a data de recebimento de cada prestação, investiu os valores de cada uma delas, auferindo lucro com o dinheiro de terceiro, ganho esse multiplicado com a nova venda do apartamento, que sequer chegou a ser ocupado pela autora" (fl. 145). Portanto, não se afigura razoável, na espécie, admitir a majoração do percentual, nos termos em que fixados pelas Instâncias ordinária, de 10% sobre todos os valores pagos.
Nega-se, pois, provimento ao recurso.
É o voto.
MINISTRO MASSAMI UYEDA
Relator
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2008/0103209-1 REsp 1056704 / MA
Números Origem: 225982005 174722007 38952008
PAUTA: 28/04/2009 JULGADO: 28/04/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro MASSAMI UYEDA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SIDNEI BENETI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JUAREZ ESTEVAM XAVIER TAVARES
Secretária
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: FRANERE - COMÉRCIO CONSTRUÇÕES E IMOBILIÁRIA LTDA
ADVOGADO: PEDRO AMÉRICO DIAS VIEIRA E OUTRO(S)
RECORRIDO: FABÍOLA DO SOCORRO ERICEIRA PEREIRA
ADVOGADO: EDUARDO JOSÉ LEAL MOREIRA E OUTRO(S)
ASSUNTO: Civil - Contrato - Compra e Venda - Imóvel - Rescisão - Indenização
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA) e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 28 de abril de 2009
MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
Secretária
Documento: 877958
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 04/08/2009
JURID - Resilição pelo promitente-comprador. Retenção das arras. [04/08/09] - Jurisprudência
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