Recurso de revista. Estado de Roraima. Vínculo de emprego. Ausência de prévia aprovação em concurso público. Nulidade da contratação. Efeitos. Depósitos do FGTS.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
PROCESSO Nº TST-RR-4452/2004-052-11-00.1
A C Ó R D Ã O
4ª TURMA
RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE RORAIMA. VÍNCULO DE EMPREGO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. EFEITOS. DEPÓSITOS DO FGTS. Nos termos da Súmula nº 363 desta Corte, a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Recurso de revista a que se dá parcial provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-4452/2004-052-11-00.1, em que é Recorrente ESTADO DE RORAIMA e Recorridos JOÃO SANTOS DA COSTA e COOPERATIVA DOS PROFISSIONAIS PRESTADORES DE SERVIÇOS DE RORAIMA - COOPROMEDE.
O Tribunal Regional do Trabalho da Décima Primeira Região deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo Reclamante. Reconheceu o vínculo de emprego e condenou o Reclamado a anotar na CTPS o contrato no período de 1º/09/1995 a 17/05/2004, na função de eletricista e salário de acordo com a evolução constante dos documentos coligados aos autos, bem como condená-lo ao pagamento das parcelas referentes a aviso-prévio, férias integrais e proporcionais acrescidas de 1/3, FGTS mais 40% sobre o período de 1º/09/1995 a 17/05/2004, com os reflexos pertinentes.
Dessa decisão o Estado-Reclamado interpôs recurso de revista. Indicou ofensa ao art. 37, II e §2º, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte e inconstitucionalidade e irretroatividade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. Trouxe arestos à colação (fls. 125/134).
O recurso foi admitido mediante a decisão de fls. 138/139.
Contra-razões não foram apresentadas.
O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para limitar a condenação ao pagamento de saldo de salário e depósitos do FGTS (fls. 145/147).
É o relatório.
V O T O
1. CONHECIMENTO
2. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO
O Tribunal Regional reformou a sentença, para reconhecer o vínculo de emprego e determinar que o Estado-Reclamado proceda às anotações da CTPS. Além disso, condenou o Estado Reclamado ao pagamento das parcelas referentes ao aviso-prévio, férias integrais e proporcionais acrescidas de um terço, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço mais multa de 40% com os reflexos pertinentes. Consta do acórdão regional:
"Da nulidade da contratação sem concurso público e conseqüente irresponsabilidade quanto às verbas trabalhistas.
Não obstante o parágrafo único do art. 442 da CLT introduzir hipótese de inviabilidade jurídica de vínculo empregatício entre cooperativas de trabalho e seus associados e, ainda, a aparente regularidade formal evidenciada no caso (Lei n. 5.764/71), constatada a desarmonia da cooperativa reclamada aos princípios indissociáveis e obrigatórios do cooperativismo, tais como: dupla qualidade, retribuição pessoal diferenciada, affectio societatis e assemblear, não há como deixar de reconhecer a conduta ilegal do litisconsorte na constituição da cooperativa, arregimentando prestadores de serviços sem vinculação empregatícia, mascarada sob o viés cooperativista, com o único escopo de eximir-se do cumprimento dos encargos trabalhistas, encobrindo típicas relações de trabalho, tudo em frontal lesão à ordem jurídica trabalhista e patente prejuízo aos trabalhadores mascarados sob o rótulo de associados, porquanto privados dos direitos e garantias trabalhistas. Assim, a avença é considerada inválida ante a reprimenda do art. 9.º da CLT, incisiva ao declarar nulos de pleno direito os atos praticados com o fito de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos protetivos da legislação trabalhista. Descaracterizada a existência dos princípios do cooperativismo, forma-se o vínculo diretamente com o Estado de Roraima, porquanto verificada a existência dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego.
É correta a afirmativa do recorrente de nulidade do contrato de trabalho do reclamante com a Administração Pública, em face do obreiro não haver se submetido a prévio concurso público, como preceituam os dispositivos constitucionais.
Contudo, não se pode desconhecer que a prestação de serviços ocorreu por quase dez anos, conforme se depreende dos documentos coligidos aos autos (contracheque de fl. 07 e ficha financeira de fl. 51). Dessa forma, não há como deixar a antever a existência de um verdadeiro contrato de trabalho entre os demandantes, levando-se em conta, como assim entendido no Direito do Trabalho, que o vínculo laboral é um contrato-realidade. E a realidade é que o reclamante trabalhou pessoal e onerosamente sob a subordinação de um empregado, o Estado de Roraima. Se não foram cumpridas as regras legais, a responsabilidade cabe única e exclusivamente ao empregador, que deve ser responsabilizado pela sua omissão
Da inconstitucionalidade e irretroatividade do art. 19-A, da Lei n.º 8.036/90 - FGTS
Alega o recorrente que, como o FGTS não é direito constitucionalmente devido àquele que não se submeteu a concurso público, mencionado dispositivo seria inconstitucional, incabíveis a situações tais quais a do reclamante.
Diz a norma legal em apreço: 'É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no artigo 37, § 2.º da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.'
A análise dessa matéria está intrinsecamente relacionada à questão da nulidade do contrato de trabalho. Além disso, já existe jurisprudência sumulada que trata do direito ao FGTS, mesmo quando declarada a nulidade do contrato de trabalho - Súmula n.º 363, do Colendo TST, descabendo, nesse caso, a apreciação da alegada inconstitucionalidade, pelo que também se rejeita a referida argüição.
Da redução salarial.
As fichas financeiras acostadas aos autos às fls. 40/51 evidenciam a redução salarial alegada pelo autor em sua inicial, procedimento este que afronta o disposto no art. 7º, VI, da Constituição da República, bem como vai de encontro aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho, bem como as disposições contidas nos artigos 9.º e 468, da CLT. Correto, portanto, o deferimento da parcela. Nada a reformar.
Da compensação
Sem razão o recorrente, eis que não se pode deduzir o que é direito do trabalhador.
Das parcelas decorrentes da dispensa imotivada
Pelas razões expostas alhures, deve ser reformada a decisão singular que acolheu e tese de defesa de nulidade da contratação e reconhecida a existência do vínculo empregatício, determinando-se que se proceda às anotações da CTPS do autor, no período comprovado pelo contracheque de fl. 07 e ficha financeira de fl. 51, observando-se, ainda, os limites do pedido constante da inicial, de 01.09.1995 a 17.05.2004, na função de eletricista e salário de acordo com a evolução constante dos documentos coligados aos autos. Como não houve razão para a rescisão contratual, condena-se o Estado de Roraima a pagar ao reclamante, na forma da exordial, a quantia a ser apurada em liquidação pela Contadoria Judiciária, observando-se o período prescrito, além da redução salarial já deferida, as parcelas referentes a: aviso prévio, férias integrais e proporcionais, acrescidas de 1/3.
Improcedente o 13º salário proporcional, posto que quitada a parcela, conforme evidencia a ficha financeira constante dos autos.
Quanto ao FGTS, esta matéria descabe maiores considerações, uma vez que na forma estipulada pela Súmula 362, do C. TST, sua prescrição é trintenária. Razão disso, merece reforma a decisão de primeiro grau neste aspecto, para que seja deferido ao reclamante, além do FGTS (8%) mais a multa de 40%, sobre o período de 01.09.1995 a 17.05.2004, bem como os reflexos sobre as verbas rescisórias deferidas." (fls. 113/116).
O Recorrente argumenta que a decisão recorrida viola o contido no art. 37, II e §2º, da Constituição Federal e contraria a Súmula nº 363 desta Corte, por ter declarado o vínculo de emprego sem prévia aprovação do Reclamante em concurso público.
Alega, ainda, em relação ao direito aos depósitos e liberação do FGTS, a inconstitucionalidade e irretroatividade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90.
O recurso de revista teve o seguimento deferido por contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte.
Verifica-se que a Corte Regional reconheceu o vínculo de emprego entre o Reclamante e o Estado de Roraima, apesar do início da relação de trabalho não ter sido precedida de aprovação em concurso público.
O entendimento contraria a Súmula nº 363 deste Tribunal, autorizando o conhecimento do recurso.
Conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte.
2. MÉRITO
NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS DO CONTRATO NULO. RECOLHIMENTO DO FGTS
Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a validade do contrato de trabalho com Ente Estatal pressupõe a prévia aprovação em concurso público. Esse é o entendimento consagrado na Súmula nº 363 desta Corte:
"Contrato nulo. Efeitos (nova redação) - Resolução nº 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS".
A Corte Regional, apesar da nulidade do contrato de trabalho com o ente público por ausência de prévia aprovação em concurso, reconheceu o vínculo de emprego entre os demandantes.
Essa decisão ignorou as regras contidas no art. 37, II e §2º, da Constituição Federal. Logo, impossível reconhecer o vínculo de emprego, porque a nulidade do ato de contratação é absoluta, conforme expresso no § 2º do art. 37 da Constituição Federal.
Em consequência, conforme entendimento firmado por esta Corte na Súmula nº 363, são devidos ao Reclamante somente o "pagamento da contraprestação pactuada" e os "valores referentes aos depósitos do FGTS".
No presente caso, faz jus o Recorrido às diferenças salariais decorrentes da redução ilegal, nos termos do acórdão regional (fl. 115).
A suscitada inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 por violação do art. 37, II e §2º, da Constituição Federal não procede, porque esses dispositivos não disciplinam os efeitos decorrentes da nulidade do contrato de trabalho. O inciso II do art. 37 da CF/88 apenas dispõe sobre a impossibilidade de contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público e o §2º do mesmo artigo comina a punição devida à autoridade responsável, na hipótese de nulidade do ato.
Os arestos de fls. 132, com a tese de que indevido o FGTS, estão superados pela Súmula nº 363/TST.
Quanto à alegação de que o deferimento dos depósitos do FGTS implica conceder efeito retroativo ao art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 e, em conseqüência, violação do art. 5º, XXXVI, da CF/88, registre-se o seguinte:
O art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 dispõe:
"É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002".
No referido dispositivo se prevê o dever de recolhimento do FGTS em casos de contratos de trabalho cuja nulidade tenha sido decretada, por força do disposto no art. 37, §2º, da Constituição Federal; e em seu parágrafo único se faz remissão expressa aos contratos anteriores à vigência da lei.
A aplicação do art. 19-A às situações jurídicas anteriores a sua vigência apenas confirma o direito preexistente do empregado de ser indenizado pela força despendida, conforme previsto em referida legislação (Lei nº 8.036/90).
Na verdade, não há que se falar em sua retroatividade, uma vez que o art. 19-A da Lei nº 8.036/90 não cria obrigação nova no ordenamento jurídico, mas tem conteúdo meramente declaratório e universalizador de direito que já vinha sendo reconhecido pela jurisprudência dos Tribunais. Nesse sentido, o Ministro João Oreste Dalazen, relator no processo TST-ED-E-ED-RR-706/2004/051/11/00.6, asseverou que a "aludida Medida Provisória tem conteúdo meramente declaratório de obrigação preexistente".
Essa matéria não mais comporta debates ante a posição pacífica desta Corte, consagrada na edição da Orientação Jurisprudencial nº 362 da SBDI-1:
"CONTRATO NULO. EFEITOS. FGTS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-41, DE 24.08.2001, E ART. 19-A DA LEI Nº 8.036, DE 11.05.1990. IRRETROATIVIDADE (DJ. 20, 21 e 23.05.2008) Não afronta o princípio da irretroatividade da lei a aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036, de 11.05.1990, aos contratos declarados nulos celebrados antes da vigência da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001."
Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso de revista, para restringir a condenação do Estado de Roraima ao pagamento das diferenças salariais em relação ao número de horas trabalhadas e à efetivação dos depósitos relativos ao FGTS de todo o período trabalhado.
Custas processuais inalteradas.
Oficie-se ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas do Estado de Roraima, encaminhando-lhes cópia desta decisão, após o trânsito em julgado.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para restringir a condenação do Estado de Roraima ao pagamento das diferenças salariais em relação ao número de horas trabalhadas e à efetivação dos depósitos relativos ao FGTS de todo o período trabalhado.
Custas processuais inalteradas.
Oficie-se ao Ministério Público e ao Tribunal de Contas do Estado de Roraima, encaminhando-lhes cópia desta decisão, após o trânsito em julgado.
Brasília, 05 de agosto de 2009.
FERNANDO EIZO ONO
Ministro Relator
Publicado em 21/08/09
JURID - Recurso.Nulidade da contratação. Efeitos. Depósitos do FGTS. [26/08/09] - Jurisprudência
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