Recurso de revista. Acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. Ausência de submissão da demanda à comissão de conciliação prévia. Equiparação salarial. Empregado portador de deficiência.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
PROCESSO Nº TST-RR-1901/2003-005-17-00.9
A C Ó R D Ã O
6ª Turma
RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se vislumbra a nulidade, bem como a alegada violação dos artigos 832 da CLT, 458 do CPC e 93, IX, da Constituição Federal, pois, mediante decisão amplamente fundamentada, foi entregue a prestação jurisdicional. Recurso de revista não conhecido.
AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. PRESSUPOSTO PROCESSUAL E NÃO CONDIÇÃO DA AÇÃO. FINALIDADE E UTILIDADE DO PROCESSO. PRINCÍPIOS FORMADORES DO PROCESSO DO TRABALHO. DECISÃO DO STF. Inviável o conhecimento da matéria quando já superado a questão por decisão do E. STF no sentido de que a submissão de demanda à conciliação prévia não é condição da ação, sob pena de ferir o princípio constitucional do acesso à Justiça. Precedentes da SBDI-1: (E-RR - 499/2005-031-12-00 Relator - Relator Ministro Horácio de Senna Pires DJ - 05/06/2009) Recurso de revista não conhecido.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. O v. acórdão, mediante o laudo pericial constante nos autos, entendeu que havia a identidade de funções exercidas pela reclamante e seus paradigmas a ensejar o deferimento da equiparação salarial. Para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame do conjunto fático probatório dos autos, procedimento inviável nesta instância recursal, conforme entendimento contido na Súmula nº 126 do C. TST. Recurso de revista não conhecido.
EMPREGADO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA OU REABILITADO. REINTEGRAÇÃO. ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. O direito de o empregador efetuar a dispensa do empregado portador de deficiência física ou reabilitado está condicionado à contratação de outro empregado em condição semelhante. Portanto, o não atendimento de expressa determinação legal, inserta no § 1º do art. 95 da Lei 8.213/91, gera o direito do empregado à reintegração no emprego, diante da nulidade da dispensa. Tal disposição legal visa resguardar os direitos consagrados inclusive constitucionalmente (art. 7º, XXXI) de um grupo de trabalhadores que demandam uma assistência especial. Recurso de revista conhecido e desprovido.
DIFERENÇAS SALARIAIS. PERÍODO EM QUE AUTORA ESTAVA AFASTADA EM RAZÃO DE ACIDENTE DE TRABALHO. Não atendidos os requisitos do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Verificado o cumprimento dos requisitos contidos na Súmula nº 219 do C. TST, não há como reformar a v. decisão. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1901/2003-005-17-00.9, em que é Recorrente BRASILCENTER COMUNICAÇÕES LTDA. e Recorrida MARIA DE LOURDES SOUSA CATARINOZI.
Recorre de revista a reclamada às fls. 511-530, inicialmente argúi negativa de prestação jurisdicional e insurge-se quanto a ausência de submissão à comissão de conciliação prévia, ausência de identidade de funções, reintegração, diferenças salariais, honorários advocatícios e assistência judiciária gratuita.
O recurso de revista da reclamada foi admitido pelo despacho de fls. 532-534, por divergência jurisprudencial quanto ao tema "reintegração com base no artigo 93 da Lei 8.213/91. Garantia de emprego".
Apresentada contrarrazões pela reclamante ás fls. 539-548.
Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.
É o relatório.
V O T O
NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
Inicialmente a reclamada sustenta negativa de prestação jurisdicional ao argumento de que o Eg. Tribunal Regional, instado a se manifestar por meio de embargos de declaração, não se pronunciou acerca da aplicação do artigo 476 da CLT, no que se refere a pagamento de diferenças salariais mesmo estando a reclamante afastada do emprego em função de doença, bem como sobre a aplicação da OJ nº 328 da SBDI-1. Aponta violação dos artigos 832 da CLT; 458 do CPC e 93, IX, da Constituição Federal. Colaciona arestos ao confronto de tese.
Inicialmente destaque-se que a negativa de prestação jurisdicional será apreciada nos termos da OJ nº 115 da SBDI-1, restando descaracterizado o dissenso de tese pretendido pela reclamada, na medida em que nos termos da OJ, a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe violação do artigo 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da Constituição Federal.
O Eg. Tribunal Regional negou provimento aos embargos de declaração interpostos pela reclamada ao fundamento de não haver qualquer omissão no julgado.
Quando da apreciação da matéria referente a aplicação da OJ nº 328 da SBDI-1 (atual item III, da Súmula nº 6), o Eg. Tribunal Regional consignou que a reclamada não fez alusão a aplicação do dispositivo nas razões do recurso ordinário, afirmando não haver omissão quanto ao dispositivo somente apresentado nos embargos de declaração.
Em relação ao pagamento de diferenças salariais, mesmo estando a reclamante afastada do emprego em função de doença, o Eg. Tribunal Regional entendeu não haver omissão quanto ao tópico, eis que restaram claro os fundamentos adotados quando do julgamento do recurso ordinário, no sentido de que não se pode limitar o pagamento das diferenças salariais até a data do afastamento, pois impõe redução salarial à autora, aplicando o princípio irredutibilidade salarial.
Nesse contexto, há tese específica sobre as alegadas omissões apontadas pelo reclamado, não se verificando, portanto, qualquer nulidade da v. decisão, pois contém todos os fundamentos relativos à efetiva entrega da prestação jurisdicional.
Deste modo, diante da disposição da Orientação Jurisprudencial nº 115 da C. SDI, não é possível se reconhecer a ofensa dos artigos artigo 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da Constituição Federal.
Diante do exposto, não conheço.
AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. PRESSUPOSTO PROCESSUAL E NÃO CONDIÇÃO DA AÇÃO. FINALIDADE E UTILIDADE DO PROCESSO. PRINCÍPIOS FORMADORES DO PROCESSO DO TRABALHO. DECISÃO DO STF
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional consignou o seguinte entendimento:
"Sem razão, contudo.
Com efeito. Revendo posicionamento anterior, curvo-me à recomendação da Corregedoria deste Egrégio Tribunal (RECOMENDAÇÃO TRT.17a.SECOR N° 01/2004), - ante a necessidade de padronização dos procedimentos das Varas do Trabalho e as conclusões do Fórum sobre a Comissão de Conciliação Prévia realizado no dia 05 de março do ano de 2004, no sentido de que fosse dado prosseguimento à ação trabalhista, ainda que não tenha sido submetido a demanda à supracitada Comissão, em face da conclusão de que o artigo 625-D da CLT não é imperativo.
Ademais, não há sequer prova de constituição de Comissão de Conciliação Prévia, cujo o ônus é da ré, já que o autor negou sua existência.
Rejeito." (fls. 484)
Inconformada a reclamada sustenta que é obrigatória a fase de conciliação prévia instituída pelos artigos 625-D e seus parágrafos da CLT. Aponta violação do artigo 625-D da CLT. Colaciona arestos ao confronto de tese.
Nada a reformar.
Conforme se verifica do acima exposto, o entendimento do Eg. Tribunal Regional foi no sentido de dar prosseguimento à demanda, ainda que não tenha sido submetida à Comissão de Conciliação Prévia, ressaltando que não houve prova de constituição da Comissão.
Contudo, a matéria não suporta conhecimento por divergência jurisprudencial ou violação de dispositivo de lei, diante da decisão mais recente da C. SBDI-1, com suporte no entendimento pacificado no E. STF, por meio de concessão de liminares, no sentido de que a submissão à Comissão de Conciliação Prévia não tem o condão de impedir o acesso à jurisdição, com base no inciso XXXV do art. 5º da CF.
Esse o entendimento que já detinha esse Relator.
Dispõe o artigo 625-D, caput e § 3º, da CLT:
"Art. 625-D. Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria. (...)
§ 3º. Em caso de motivo relevante que impossibilite a observância do procedimento previsto no caput deste artigo, será a circunstância declarada na petição inicial da ação intentada perante a Justiça do Trabalho."
A regra legal determinou a edição da Portaria nº 329 do Ministério do Trabalho, em que se normativa a instituição das Comissões criada pela Lei nº 9.958/2000, define a sua constituição em convenção ou acordo coletivo, a gravidade ao trabalhador, a obrigatoriedade de submissão pelo empregado nos locais em que tenha sido instituída a comissão respeitada a facultatividade do acordo, o custeio da comissão pelas empresas, a impossibilidade de transação o percentual devido a título de FGTS, inclusive a multa de 40%, dentre outras.
Trata-se de solução extrajudicial de conflito da relação de trabalho, que vem dando margem a debate acerca da constitucionalidade da regra consagrada na norma legal, diante do princípio constitucional do acesso à jurisdição.
A corrente que defende a inconstitucionalidade da submissão prévia à Comissão de Conciliação Prévia, entende que a regra ofende o princípio da inafastabilidade da jurisdição e do direito de ação, e mesmo da separação de poderes, por se tratar de obstáculo ao acesso direto à Justiça.
Nesse sentido, Valentin Carrion, que diz não se tratar de pressuposto processual, mas sim de "condição da ação trabalhista, já que, inobservado esse requisito, faltaria interesse de agir".
Aqueles que defendem a constitucionalidade da norma remetem-se a outras regras processuais em que se cria apenas uma condição relativa ao interesse de agir, pois o empregado não estará impedido de alçar ao judiciário a demanda, quando frustrada a conciliação.
Assim entende Moacir Amaral Santos:
"...o que se deve verificar é se o ato, pela forma que adotou, atingiu a sua finalidade próxima, de autenticar e fazer certa uma atividade, e remota, mas que lhe é própria, de meio para atingir a finalidade do processo. Quer dizer que o princípio da instrumentalidade das formas dos atos processuais recomenda que, ao julgar da validade ou invalidade de um ato processual, se atendam a dois elementos fundamentais: a finalidade que a lei atribui ao ato e o prejuízo que a violação da forma traria ao processo".
Vinha entendendo, anteriormente, que a não submissão à Comissão de Conciliação Prévia retratava condição da ação que, não atendida, determinava a aplicação do inciso VI do art. 267 do CPC com conseqüência de extinção do processo sem julgamento do mérito.
Tal pensamento, todavia, decorria exatamente da preocupação com o reconhecimento das comissões como solução favorável à resolução de conflitos extrajudicialmente, e como medida adotada com o fim de cumprir o real objetivo da criação dessas comissões, que é o desafogamento do aparelho judiciário, além do estímulo da prática da conciliação prévia entre empregados e empregados.
Não há, no entanto, como afastar o julgamento do processo à utilidade de sua decisão, como no caso dos autos, em que a jurisdição já foi entregue em sua plenitude.
Em harmonia com os princípios que formam o processo do trabalho, da celeridade, da economia processual, da informalidade, somam-se dois princípios mais modernos, o da instrumentalidade e o constitucionalmente assegurado da razoável duração do processo.
Quando se fala em razoável duração do processo, busca-se, na realidade, falar-se em prestação jurisdicional mais célere e efetiva, o que não pode ocorrer quando se deixa de aplicar a utilidade e a instrumentalidade do processo, diante de casos em que já ocorreu o deslinde da causa, cujo andamento não resultou em qualquer conciliação durante entre as partes. Qual resultado útil a um processo em que a empresa simplesmente pede que seja extinto o processo sem julgamento do mérito, mas não oferece qualquer oferta de acordo ou demonstra pretensão de conciliação.
Afasta-se, nesse sentido, o entendimento de que se trata de condição da ação não cumprida, quando o interesse de agir é evento que demanda principalmente a utilidade da jurisdição, e que não se demonstra tão-somente pela não submissão à CCP.
É de se ressaltar que a utilidade da jurisdição não pode estar à margem do próprio interesse maior da Justiça, constitucionalmente assegurado, de acesso à justiça e de exercício do regular direito de ação pelas partes.
No processo do trabalho, é necessário que a questão seja examinada mais profundamente com base nos princípios antes citados, pois o fator tempo, útil e necessário em razão da natureza alimentar dos créditos trabalhistas, é elemento do qual não pode se divorciar o julgador.
Nesse sentido o seguinte precedente:
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/07. FEITO NÃO SUBMETIDO À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - EFEITOS . Embora não se deva desestimular a atuação das Comissões de Conciliação Prévia, a omissão de sua interveniência, em processos que seguiram regular tramitação, restando frustradas as tentativas de acordo, não podem conduzir à extinção do feito, quanto mais em sede extraordinária. Não bastassem esses fundamentos, tem-se notícia de que em 14/05/2009, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretação, conforme a Constituição, ao art. 625-D da CLT, estabeleceu, liminarmente, que demandas trabalhistas podem ser ajuizadas sem prévia submissão às Comissões de Conciliação Prévia, em observância ao direito universal de acesso à Justiça, bem assim à liberdade de escolha, pelo cidadão, da via mais conveniente para submeter suas demandas (ADI 2139/DF-MC e ADI 2160/DF-MC, Plenário, rel. Min. Octavio Gallotti, red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, julgados em 14/5/2009, acórdãos pendentes de publicação). Recurso de Embargos conhecido e não-provido". (E-RR - 499/2005-031-12-00 Relator - Relator Ministro Horácio de Senna Pires DJ - 05/06/2009)
Diante do exposto, não conheço.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional consignou o seguinte entendimento:
"Sem razão, a recorrente.
A prova pericial, requerida pela reclamada, trouxe informações no sentido de que as funções exercidas pelos paradigmas e a autora eram idênticas, e os pedidos de esclarecimentos a que alude a reclamada foram tratados pelo Sr. Perito, como se observa às f. 336/339, devendo ser observado pela reclamada que alguns quesitos, como os que solicitam que o expert esclareça exatamente a rotina laborai dos paradigmas e da autora (quesitos 'a' e 'b' à f. 330) somente podem ser respondidos pelos documentos acostados pelo mesmo às f. 290/291 (Supervisor de Atendimento Pleno) e 293/294 (Supervisor de Atendimento Sênior), acostados junto ao laudo, pois a observação in loco das atividades exatas que a autora e os paradigmas prestavam resta impraticável de ser observada face a dispensa da mesma durante o período em que se realizou a perícia.
Outrossim, caberia a reclamada provar que a diferença salarial decorreu de ajuste entre esta e os paradigmas, caso quisesse que prevalecesse tal afirmativa, mas não produziu prova desta alegação, sendo certo que o labor dos paradigmas, quanto à pretensão da equiparação, deu-se na mesma localidade da autora, sendo irrelevante terem sido contratados em outra cidade e estado, mormente por não ter a reclamada provado que a diferença salarial decorria, especificamente, da contratação em outra localidade. Logo, não se acolhe a alegação de flagrante divergência de locais de trabalho entre a obreira e o paradigma Egídio Afonso Carello, pois se o mesmo foi admitido em Juiz de Fora/MG, as informações trazidas no laudo que embasaram a decisão a quo são a partir de seu labor em Vila Velha/ES.
Assim, a reclamada não aponta, de forma específica, em que parte do laudo existem informações insuficientes para demonstrar a identidade funcional entre a reclamante e os paradigmas. Ao contrário, o Sr. Perito colacionou os documentos de f. 214/265, que consistem nas avaliações dos quatros funcionários em que se observa que, à exceção do segundo trimestre de 2002 (f. 264/265), em que a autora sofreu o acidente automobilístico, a autora era avaliada em relação às suas atividades, com notas tão boas quanto os demais, situando-se na maioria das vezes acima de 80,0 (f. 251, 256, 260, 262) valendo observar que sua menor pontuação (67,20 - f. 254 - 2o trimestre de 2001) foi acima da menor obtida pela paradigma Flávia Moreira Gomes (62,40 - f. 239 - 2° trimestre de 2002), logo não se vislumbra no laudo técnico qualquer elemento a maculá-lo.
Assim, rechaçadas as alegações de imprestabilidade do laudo; de que não havia identidade nas funções exercidas; de que não havia o mesmo nível de desempenho e produtividade dos profissionais, com trabalho de igual perfeição técnica, deve ser considerado que restaram atendidos os requisitos do art. 461 do texto consolidado, devendo ser mantida a r. sentença quanto ao tópico.
Nego provimento." (fls. 485-486)
Inconformada a reclamada sustenta que no caso concreto os funcionários exercem funções próximas, mas distintas. Afirma que os paradigmas foram contratados em Juiz de Fora - MG e transferidos para Vila Velha - ES. Aponta violação ao artigo 461 da CLT.
Nada a reformar.
Conforme se depreende da v. decisão recorrida, o Eg. Tribunal Regional consignou que o laudo pericial atestou que as funções exercidas pelos paradigmas e a autora eram idênticas e que o laudo pericial foi com base nas informações do trabalho realizado em Vila Velha - ES.
Ressaltou, ainda, o Eg. Tribunal Regional que a pretensão da equiparação salarial deu se na mesma localidade da autora e dos paradigmas, sendo irrelevante a contratação dos paradigmas em outra cidade e estado.
Assim, considerou que foram atendidos os requisitos do artigo 461 da CLT, mantendo a r. sentença quanto a equiparação salarial.
Diante dos parâmetros fixados pela v. decisão recorrida, não se percebe violação ao artigo 461 da CLT, na medida em que do quadro fático delineado pelo Eg. Tribunal Regional, principalmente do laudo pericial, restou configurado que a autora e os paradigmas exerciam funções idênticas e em uma mesma localidade, porém com diferenças salariais.
Ressalte-se que posicionamento em contrário levaria ao reexame do conjunto fático probatório, bem como a sua valoração, o que é incabível nesta fase recursal, dada a natureza extraordinária do recurso de revista. Diante dos parâmetros fáticos explicitados pelo julgado a quo, tem-se que a pretensão deduzida no recurso de revista esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST.
Diante do exposto, não conheço.
REINTEGRAÇÃO. ARTIGO 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91.
CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional consignou o seguinte entendimento:
"Com razão, a autora.
Registre-se ser fato incontroverso (além de demonstrado documentalmente, f. 14) que a autora, após o acidente foi reabilitada pelo INSS.
Reformulo o entendimento anterior, aliás transcrito na fundamentação da r. sentença a quo, para, após melhor reflexão, considerar que de fato o artigo em comento institui uma garantia de emprego, qual seja, o empregado reabilitado somente poderá ser dispensado se o empregador admitir substituto em condição semelhante. Essa é a literalidade da lei e não pode ser considerada somente infração administrativa, sob pena de minimizar a proteção ali instituída. Aliás, revendo às inteiras meu posicionamento, considero que a tendência para conferir real efetividade ao Direito do Trabalho é não considerar infrações trabalhistas como meramente administrativas. Essa tendência deve ser albergada pela jurisprudência e já o foi até mesmo pelo legislador, haja vista a ausência de intervalo intrajornada para refeição que passou de mera infração ao direito à remuneração, desde 1994, com o acréscimo do parágrafo 4o ao art. 71 da CLT.
O sempre festejado Ministro João Orestes Dalazen condensa, em feliz síntese, irrefutáveis argumentos em favor da garantia de emprego, aos quais me filio, consoante abaixo transcrito:
" O art. 93, § 1o, da Lei n° 8.213/91, ao vedar a dispensa de empregado deficiente ou reabilitado antes da contratação de outro empregado em condição semelhante, não instituiu propriamente uma modalidade de garantia de emprego, mas um ato jurídico submetido a uma condição suspensiva: Admissão de empregado em condição semelhante. 2. A inobservância da lei, ante a ausência de prova do implemento da condição, acarreta a nulidade da despedida, seja em face da Lei Civil (CC de 2002, art. 125), seja em face da CLT (art. 9o), mormente porque frusta o patente escopo protetivo da lei. 3. Exegese que se revela mais consentânea com o postulado constitucional da não-discriminação do trabalhador portador de deficiência (art. 7°, XXXI, da CF). Ademais, a proteção conferida a tais empregados, em razão da fragilidade da situação em que se encontram, beneficia antes a coletividade que a si mesmos. 4. Não se sustenta a diretriz segundo a qual, em semelhante situação, caberia tãosomente impor sanção de natureza administrativa ao empregador. A prevalecer tal orientação, frustar-se-iam os desígnios do legislador. Patente que resultaria vã a proteção que se quis oferecer aos empregados deficientes e reabilitados, malogrando-se o escopo da lei e esvaziando-lhe o seu próprio sentido, pois decerto conviria mais ao empregador suportar o ônus financeiro da multa. 5. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento para determinar a reintegração do reclamante e sua manutenção no emprego até que o reclamado promova a contratação de substituto de condição semelhante." (TST - RR 199/2002-008-17-00.4 - 1a T.- Rei. Min. João Oreste Dalazen - DJU 09 07 2004 - p 54) JCF. 7 JCF. 7.XXXIJNCCB. 125 JCL T. 9
Registre-se ser irrelevante para o reconhecimento do direito da autora ter ou não ocorrido o controverso acidente de trabalho, pois a norma do art. 93 da Lei 8.213/91 é estendida aos empregados reabilitados, sem qualquer alusão à forma como adquiriram a deficiência. E nem se fale em inovação recursal quando a autora afirma que a reclamada não provou cumprir a norma insculpida no art. 93, pois a alegação constou desde a exordial(primeiro parágrafo à f. 04), como consta do relatório acima, o documento de f. 14 foi acostado com a exordial, a reclamada até se manifestou alegando que cumpria com os percentuais previstos nos incisos do art. 93(f. 46 - itens 34/37), e a autora novamente aludiu ao fundamento jurídico à f. 185 2o parágrafo. Logo, a única inovação que resta patente é a da reclamada em alegar estar sendo desrespeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5o, LIV e LV da CF) se apreciado a recurso da autora quanto à este fundamento. Ademais, a empresa não provou a alegação de que cumpre o art. 93 da Lei 8.213/9, ou mesmo que admitiu outro empregado na mesma condição antes de dispensar a autora.
Dou provimento." (fls. 487-489)
Inconformada a reclamada sustenta que inexiste o direito da reclamante à estabilidade ou reintegração, pois o artigo 93, da Lei nº 8.213/91 não restringe o direito do empregador de rescindir unilateralmente o contrato de trabalho, apenas condiciona ao empregador a observância dos parâmetros de empregados reabilitados/habilitados contratados. Aponta violação dos artigos 5º, II, da Constituição Federal; 93, da Lei nº 8.213/91; 268 do Decreto nº 357/91; 2º da Portaria MPAS nº 4.677/98. Colaciona arestos ao confronto de tese.
O Eg. Tribunal Regional deferiu o pedido de reintegração com base no § 1º, do artigo 93, da Lei nº 8.213/91.
Assim, o segundo aresto de fl. 524-525 enseja o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial ao consignar tese de que o § 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/01 sofre interpretação que não pode ser dissociada do conjunto e limita-se a criar mecanismo que impede a redução de cotas a serem preenchidas nas empresas, não estabelecendo garantia de emprego ou estabilidade em caráter individual ao trabalhador beneficiário reabilitado ou portador de deficiência.
Conheço por divergência jurisprudencial.
MÉRITO
Dispõe o artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.
O entendimento do Eg. Tribunal Regional do Trabalho no sentido de concluir pelo direito à reintegração da reclamante, diante da nulidade da dispensa, porque não demonstrado, pela empregadora, a contratação de outro empregado em semelhante condição, não contraria as disposições do § 1º do art. 91 da Lei 8.213/91.
O direito do empregador efetuar a dispensa do empregado portador de deficiência física ou reabilitado está condicionado à contratação de outro empregado em condição semelhante. Portanto, o não atendimento de expressa determinação legal, inserta no § 1º, art. 95, da Lei 8.213/91, gera o direito do empregado à reintegração no emprego, diante da nulidade da dispensa. Tal disposição legal visa resguardar os direitos consagrados inclusive constitucionalmente (art. 7º, XXXI) de um grupo de trabalhadores que demandam uma assistência especial.
Neste sentido, vale citar os precedente desta C. Corte:
EMP. DEFICIENTE FÍSICO. REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. ARTIGO 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. Dispõe o artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 sobre a dispensa de empregado portador de deficiência física ou reabilitado, estabelecendo o seguinte: -A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção: I - até 200 empregados - 2%; II - de 201 a 500 - 3%; III - de 501 a 1.000 - 4%; IV - de 1.001 em diante - 5%. § 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante-. O referido dispositivo é expresso em subordinar a validade da despedida do empregado portador de deficiência à contratação de substituto em condição semelhante. Portanto, não se verifica ofensa ao artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Recurso de revista não conhecido. (RR - 98121/2003-900-04-00.6, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DJ 02/05/2008.)
EMPREGADO REABILITADO. DISPENSA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO NAS MESMAS CONDIÇÕES. ARTIGO 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. O artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 é expresso em condicionar a validade da dispensa do empregado reabilitado à contratação de substituto de condição semelhante. Resta evidente que o legislador, a fim de assegurar aos portadores de deficiência física e aos empregados reabilitados a participação no mercado de trabalho, impôs limites ao poder potestativo do empregador, criando uma condição para a validade da rescisão imotivada do contrato de trabalho. A inobservância de tal condição conduz à nulidade do ato. Precedentes da Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 715/2002-101-08-01.6, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DJ 14/12/2007)
REINTEGRAÇÃO - DEFICIENTE FÍSICO - ART. 93, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91. O art. 93, caput , da Lei nº 8.213/91 estabelece a obrigatoriedade de a empresa preencher um determinado percentual dos seus cargos, conforme o número total de empregados, com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas. O § 1º do mesmo diploma, por sua vez, determina que: A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante . O dispositivo não confere, diretamente, garantia de emprego, mas, ao condicionar a dispensa imotivada à contratação de substituto de condição semelhante, resguarda o direito de o empregado permanecer no emprego, até que seja satisfeita essa exigência. O e. Regional consigna que os reclamados não se desincumbiram do ônus de comprovar a admissão de outro empregado em condições semelhantes (deficiente físico), razão pela qual o contrato de trabalho não poderia ter sido rescindido. O direito à reintegração decorre, portanto, do descumprimento, pelo empregador, de condição imposta em lei. Recurso de revista não provido. (RR-5.287/2001-008-09-00, Rel. Min. Milton de Moura França, DJ 3/12/2004)
A decisão está, portanto, em consonância com o disposto no § 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91, na medida que ao recorrente cabia demonstrar o cumprimento da regra legal contida no dispositivo mencionado e não o fez.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de revista.
DIFERENÇAS SALARIAIS. PERÍODO EM QUE AUTORA ESTAVA AFASTADA EM RAZÃO DE ACIDENTE DE TRABALHO.
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional consignou o seguinte entendimento:
""Na r. sentença, foi deferida a equiparação salarial apenas no período de '17/04/2000 a 20/06/20021 (fl.369).
Insurge-se a reclamante, alegando que a r. decisão do juízo de primeiro grau lhe impõe verdadeira redução salarial, ainda que por via indireta.
Assiste-lhe alguma razão.
É certo que a reclamante, após a reabilitação, passou a ocupar o cargo de secretária de gerência. Assim, não está mais atrelada aos reajustes corrigidos aos paradigmas.
Por outro lado, tem razão a autora quando diz que a limitação da equiparação à data do afastamento lhe impõe redução salarial.
Com efeito, embora as condições que exigiam o tratamento isonômico deixaram de existir após o acidente, não se pode limitar o pagamento das diferenças salariais até esse dia.
Dou provimento parcial, para excluir a limitação no que diz respeito ao pagamento das diferenças decorrentes da equiparação salarial, mantendo, contudo, a desvinculação quanto aos registros posteriores concedidos aos paradigmas."" (fls. 490).
Inconformada a reclamada sustenta que as diferenças salariais possuem caráter remuneratório, não podendo ser deferidas no período em que a reclamante estava recebendo o auxílio doença, a partir de 20/06/2002. Aponta violação ao artigo 476 da CLT e 5º, II, da Constituição Federal.
Conforme se depreende da v. decisão recorrida, o Eg. Tribunal Regional deferiu a equiparação salarial da autora com os paradigmas apresentados e em razão do princípio da irredutibilidade salarial, excluir a limitação ao pagamento das diferenças salariais decorrentes da equiparação salarial, no período em que a autora estava afastada por acidente de trabalho.
Diante dos parâmetros fixados pela v. decisão recorrida, não se percebe violação ao artigo 476 da CLT, na medida em que o dispositivo trata de seguro doença ou auxílio enfermidade, e no caso concreto o afastamento foi em decorrência de acidente de trabalho.
Quanto a violação do artigo 5º, II, da CF/88, o STF já firmou o entendimento de que, dado o comando genérico dessa norma, não há como considerá-la vulnerada.
Diante do exposto, não conheço.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA.
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional consignou o seguinte entendimento:
"A verba honorária na Justiça do Trabalho não decorre unicamente da sucumbência. A Lei 5584/70 que regula a matéria, impõe requisitos cumulativos: assistência por Sindicato de Classe e percepção de remuneração igual ou menor que o dobro do salário mínimo ou impossibilidade de demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
A autora encontra-se assistida por Sindicato e declarou a miserabilidade jurídica na exordial às f. 07.
Consoante os termos da Lei 7.115/83, derrogatória dos parágrafos 2o e 3o, do art. 14 da Lei 5.584/70, esta se presume verdadeira.
Por conseguinte, procede a verba honorária, à base de 15%, pois presentes os requisitos da Lei 5584/70 e em conformidade com a Súmula 219 do C.TST.
Dou provimento ao apelo, nos termos da fundamentação supra-expendida." (fls. 493-494)
Inconformada a reclamada sustenta que é indevida a condenação em honorários advocatícios, pois ausente os requisitos do artigo 14, da Lei nº 5.584/70. Aponta violação dos artigos 5º, LXXIX, da Constituição Federal e 14 da Lei nº 5.584/70. Quanto a assistência judiciária, sustenta que não há comprovação efetiva da miserabilidade jurídica da reclamante, nem a representação sindical, para o benefício da assistência judiciária gratuita. Afirma que a declaração de miserabilidade não pode ser considerada para a concessão da assistência judiciária gratuita, pois o disposto no § 3º do artigo 790 da CLT mostra-se eivado de inconstitucionalidade material, ante o disposto no artigo 5º, LXXIX, da Constituição Federal. Aponta violação dos artigos 5º, LXXIX, da Constituição Federal; 14 da Lei nº 5.584/70.
Nada a reformar.
Conforme se verifica da v. decisão recorrida, a autora encontra-se assistida por Sindicato e declarou a miserabilidade jurídica, presumida verdadeira consoante os termos do artigo 14 da Lei nº 5.584/70.
Ressaltou, ainda, o Eg. Tribunal Regional que presentes os requisitos da Lei nº 5.584/70 e da Súmula nº 219 do TST.
Assim, ao contrário do alegado, a v. decisão regional explicita o atendimento de ambos os requisitos contidos na Súmula nº 219 do c. TST, que dispõe, verbis:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 27 da SDI-II, Res. 137/05 - DJ 22.08.05)
I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula nº 219 - Res. 14/1985, DJ 19.09.1985)"
Assim sendo, quando a eg. Corte firma tese no sentido de que a autora está assistida por Sindicato e declara a miserabilidade jurídica, não há como se reformar a v. decisão, restando incólumes os dispositivos apontados como violados.
Diante do exposto, não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "reintegração. Artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91", por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 24 de junho de 2009.
ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA
Ministro Relator
Publicado em 31/07/09
JURID - Recurso. Equiparação salarial. Empregado com de deficiência. [19/08/09] - Jurisprudência
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