Recurso de revista da reclamada. Nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Prescrição. Horas in itinere. Adicional de insalubridade.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
PROC. Nº TST-RR-468/2003-029-15-00.5
A C Ó R D Ã O
8ª TURMA
I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRESCRIÇÃO. HORAS IN ITINERE.
O Recurso de Revista não comporta conhecimento, a teor do artigo 896 da CLT.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PROVIMENTO.
Enquanto perdurar o vácuo legislativo sobre a base de cálculo, o adicional de insalubridade deve ser pago nos moldes em que historicamente o foi - antiga redação da Súmula nº 228 desta Corte -, incidindo sobre o salário mínimo. Precedentes do STF e do TST.
Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido.
II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
REDUÇÃO SALARIAL - INTERVALO INTERJORNADA - DIFERENÇAS - IMPOSTO DE RENDA - INTERVALO INTRAJORNADA - PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.923/94 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O Recurso de Revista não comporta conhecimento, a teor do artigo 896 da CLT.
INTERVALO INTRAJORNADA - CONCESSÃO PARCIAL - PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.923/94
Aplicam-se as Orientações Jurisprudenciais nos 307 e 354 da SBDI-1.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - EXPOSIÇÃO POR TEMPO REDUZIDO - ABASTECIMENTO DE VEÍCULO - CONTATO DIÁRIO POR CERCA DE 15 (QUINZE) MINUTOS - SÚMULA Nº 364 DO TST
No caso concreto, o tempo reduzido de exposição a substâncias inflamáveis não importou em redução do risco, motivo pelo qual não tem o condão de afastar o direito ao adicional de periculosidade.
Recurso de Revista conhecido parcialmente e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-468/2003-029-15-00.5, em que são Recorrentes e Recorridos USINA SÃO MARTINHO S.A. e MATEUS ADRIANO BECASSE.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, em acórdão de fls. 981/1011, complementado às fls. 1039/1048, deu parcial provimento aos Recursos Ordinários do Reclamante e da Reclamada.
A Ré interpõe Recurso de Revista às fls. 1052/1071, e o Autor, às fls. 1076/1124. Despacho de admissibilidade, às fls. 1126/1127. Contra-razões, às fls. 1129/1150, pelo Reclamante, e às fls. 1151/1177, pela Reclamada. Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.
É o relatório.
V O T O
I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Preenchidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.
1 - NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - PRESCRIÇÃO - HORAS IN ITINERE
a) Conhecimento
A Recorrente insurge-se contra o acórdão regional nos temas em epígrafe. Sustenta que a Eg. Corte de origem violou os artigos 5º, II e LV, 7º, XXIII e XXIX, 93, IX, da Constituição; 458 do CPC; 58, § 2º, 192 e 832 da CLT. Invoca a Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-1. Traz arestos ao confronto de teses.
O recurso não comporta conhecimento pela violação apontada, nem por divergência jurisprudencial.
Nulidade por negativa de prestação jurisdicional
De início, verifica-se que o Tribunal de origem manifestou-se de forma fundamentada em relação aos tópicos apontados como omissos, ainda que contrariamente ao interesse da Recorrente: prescrição qüinqüenal (fls. 984/988) e base de cálculo do adicional de insalubridade (fls. 1005/1008).
Ademais, o julgador não está obrigado a se manifestar expressamente acerca de cada uma das violações legais referidas em razões recursais, desde que fundamente seu posicionamento de forma ampla e coerente, à luz do art. 93, IX, da Constituição da República.
Portanto, não há falar em nulidade por negativa de prestação jurisdicional.
Prescrição
Tendo sido ajuizada a ação em 12/05/2003, a Corte Regional entendeu que "a prescrição qüinqüenal para o rurícola, prevista pela E.C. 28/00 somente se consuma em 29/05/2005, conforme esclarecido, não havendo, pois, prescrição a ser declarada neste processo" (fls. 988).
É fato incontroverso que o contrato de trabalho do Autor foi extinto após o advento da Emenda Constitucional nº 28/2000.
O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, em sessão do dia 10 de novembro de 2005, pacificou o entendimento sobre a questão, alterando a redação da Orientação Jurisprudencial nº 271 da C. SBDI-1, que passou a dispor:
"RURÍCOLA. PRESCRIÇÃO. CONTRATO DE EMPREGO EXTINTO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. INAPLICABILIDADE.
O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº 28, de 26/05/2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego."
Subsistiu, contudo, neste Eg. Tribunal, controvérsia a respeito da aplicabilidade da referida emenda quanto aos contratos de trabalho que, conquanto iniciados antes da vigência da nova redação dada ao art. 7º, XXIX, da Constituição, extinguiram-se após a entrada em vigor da nova disciplina jurídica.
A C. SBDI-1, quando do julgamento dos E-RR-1.691/2000-120-15-00.8, houve por bem posicionar-se também em relação a essa questão.
Embora tenha consignado, naquela oportunidade, entendimento divergente, a tese que prevaleceu foi a de que, "estando em curso o contrato de trabalho e operando-se o ajuizamento da ação trabalhista antes de decorrerem os cinco anos da promulgação da emenda constitucional (26/05/2005), não há prescrição a ser declarada". Eis a ementa do referido julgado:
"PRESCRIÇÃO. RURÍCOLA. CONTRATO EM CURSO. APLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28, DE 26.05.2000.
1. Para os contratos de trabalho em curso à época da superveniência da EC 28/2000, apenas a partir da data da promulgação da Emenda (26.05.2000), começa a fluir o prazo de prescrição qüinqüenal para o Empregado pleitear a reparação em bloco de todos os direitos trabalhistas violados até então ao longo do contrato.
2.Cuida-se de alteração constitucional que diminuiu o prazo prescricional para o rurícola. À falta de norma específica, impõe-se, por analogia, a incidência do art. 916 da CLT, que ordenou a aplicação dos prazos de prescrição menores que os previstos pela legislação anterior a partir da vigência da CLT.
3. Por conseguinte, estando em curso o contrato de trabalho e operando-se o ajuizamento da ação trabalhista antes de decorrerem os cinco anos da promulgação da emenda constitucional (26.05.2005), não há prescrição a ser declarada.
4. Embargos conhecidos por divergência jurisprudencial, e não providos." (E-RR-1.691/2000-120-15-00.8, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 28/4/06)
No mesmo sentido são os seguintes precedentes: RR-328/2001-052-15-00.2, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: 29/05/2009; RR-317/2004-029-15-00.8, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: 29/05/2009; RR-1/2003-035-15-00.7, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, Data de Publicação: 22/05/2009.
Horas in itinere
A Corte Regional constatou que "não há prova nos autos de que havia transporte público a servir as frentes de trabalho do obreiro, eis que o auto de constatação de fls. 257 e os documentos de fls. 252/255 e 259/270 comprovam o transporte público até a Usina apenas" (fls. 994). Consignou a inexistência de transporte público a servir a frente de trabalho do Reclamante.
Diante de tal fato, verifica-se que a decisão regional está conforme à Súmula nº 90, I.
Não conheço.
2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO
a) Conhecimento
O Tribunal a quo determinou que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário básico do Reclamante (fls. 1005/1008).
A Recorrente postula que o aludido adicional seja calculado com base no salário mínimo. Indica violação aos arts. 192 da CLT, 5º, II, e 7º, XXIII, da Constituição da República. Aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-1. Traz arestos.
Quanto à aplicação do salário mínimo como base de cálculo, a Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, publicada em 9/5/2008, assim dispõe:
"SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL."
Diante de tal dispositivo, instalou-se controvérsia na definição da base de cálculo do adicional de insalubridade. Com efeito, o Pretório Excelso entendeu que, por um lado, a Constituição vedou o uso do salário mínimo como base de cálculo, e, por outro, não elegeu o salário ou a remuneração do trabalhador para esta função. Neste ponto, destaco trecho da ementa do julgado que deu origem à redação da súmula:
"1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves).
A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República.
O aproveitamento do salário mínimo para a formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil.
(...)
4.Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.
5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento." (STF-RE-565.714/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 08/08/2008 - grifei)
Após a edição da referida súmula vinculante pelo E. STF, este Tribunal Superior alterou a redação de sua Súmula nº 228, que passou a consagrar o entendimento de que "a partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo".
Entretanto, a Corte Suprema, nos autos da Reclamação nº 6.266, suspendeu a aplicação da parte final da Súmula nº 228.
Conforme se extrai da transcrição dos debates ocorridos na sessão de julgamento do precedente que levou o Supremo Tribunal Federal a editar a Súmula Vinculante nº 4, tem-se que esta deixa a resolução sob responsabilidade do Legislativo ou das partes coletivas, preservando, até a edição de norma específica ou convenção coletiva de trabalho, a base de cálculo historicamente utilizada.
Esse entendimento foi explicitado exatamente quando o STF suspendeu a eficácia da parte final da Súmula nº 228, hipótese em que registrou, in verbis:
"(...)no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade." (Rcl 6266-DF, Min. Gilmar Mendes, DJ-5/8/2008 - grifei)
No mesmo sentido, recente decisão da Exma. Min. Carmen Lúcia, nos autos da Reclamação nº 6.830 (DJ-17/11/2008).
Conclui-se, portanto, que o adicional de insalubridade, enquanto perdurar o vácuo legislativo em questão, deve ser pago nos moldes em que historicamente o foi, conforme entendimento consagrado na Súmula nº 228, em sua antiga redação.
Assim, no caso vertente, a parcela deve ser calculada sobre o salário mínimo, conforme estabelecido pela jurisprudência desta Corte ao longo dos anos.
Conheço por violação ao art. 192 da CLT.
b) Mérito
Dou provimento ao apelo para determinar que o adicional de insalubridade seja calculado com base no salário mínimo.
II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Preenchidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.
1 - REDUÇÃO SALARIAL - INTERVALO INTERJORNADA - DIFERENÇAS - IMPOSTO DE RENDA - INTERVALO INTRAJORNADA - PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.923/94 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
a) Conhecimento
O Recorrente insurge-se contra o acórdão regional nos temas em epígrafe. Sustenta que a Eg. Corte de origem violou os artigos 186, 389, 927 do Código Civil; 8º, 66, 71, 193 da CLT; 5º, II, XXXV, XXXVI, LIV e LV, 7º, VI, XIII, XIV, XVI, XXIII e XXVI, e 133 da Constituição. Invoca as Súmulas nºs 110, 307 e 361 e a Orientação Jurisprudencial nº 275 da SBDI-1, todas do TST. Traz arestos ao confronto de teses.
O recurso não comporta conhecimento pela violação apontada, nem por divergência jurisprudencial.
Redução salarial
Sobre o tema, assim consignou a Corte Regional:
"Assevera ser devido o pagamento das diferenças salariais pela redução da jornada de 220 para 180 nos períodos de revezamento de turnos.
Conforme se observa da r. sentença de origem, não houve apreciação deste pedido pelo i. Juízo de origem, não cuidando o reclamante de apontar a omissão desta questão nos embargos declaratórios por ele opostos, razão pela qual, ante a preclusão da matéria, a mesma não poderá ser apreciada neste grau recursal." (fls. 1001)
O tema carece do necessário prequestionamento, uma vez que, ante a ocorrência de preclusão, a Corte Regional não adotou tese explícita sobre a questão da redução salarial. Pertinência da Súmula nº 297.
Intervalo interjornada - diferenças
Eis o pronunciamento da Corte Regional no tema:
"Consoante bem argumentado pelo i. Juízo de origem, os holerites juntados aos autos demonstram a existência do pagamento da rubrica "HS. ENUNC. 110 C/50%" (fls. 149, 151/155, 164 e seguintes), sem que o obreiro apontasse a existência de diferenças a seu favor.
Veja que o reclamante, em suas razões finais, para demonstrar a existência de diferenças a título de descumprimento de intervalo entre jornada, apontou, exemplificativamente, que no dia 27/07/00 laborou até 23:44h e retornou no dia 29 às 6h45, contudo verifica-se que no holerite correspondente ao mês de julho consta o pagamento de 14,77 horas a título de Enunciado nº 110 (fls. 165).
Sendo assim, improcede o inconformismo recursal." (fls. 1000)
A Corte a quo, com base no conjunto fático-probatório dos autos, consignou que a Reclamada adimpliu as horas extras referentes à supressão do intervalo interjornadas, nos termos da Súmula nº 110. A modificação do julgado no ponto demandaria o revolvimento de fatos e provas. Óbice da Súmula nº 126.
Imposto de renda
Eis o pronunciamento do Eg. TRT:
"No que tange ao imposto de renda, é salutar salientar que o tributo que incide sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.
Assim sendo, a autorização da reclamada a proceder à retenção do imposto de renda, por ocasião da liberação em favor do credor, é inequívoca, mesmo porque o fato gerador do Imposto é o pagamento. Tal posição encontra fundamento no CTN e na legislação do imposto de renda." (fls. 1009)
Consoante determina o inciso II da Súmula nº 368 do TST, "é do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 03/2005 (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)" (grifei).
Não há como confundir a responsabilidade do empregador pelo recolhimento das contribuições fiscais e previdenciárias com o ônus de suportá-las. O mencionado verbete é claro nesse aspecto quando remete aos "(...)termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT(...)", ou seja, o disposto na aludida súmula, de nenhuma maneira, quer dizer que as contribuições fiscais e previdenciárias deverão ser suportadas exclusivamente pelo empregador.
Vejamos os preceitos insertos nos arts. 46 da Lei nº 8.541/92 e 74 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho (DJ 20/4/2006), que revogou o Provimento nº 3/2005, respectivamente:
"Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário."
"Art. 74 A decisão ou o despacho que autorizar o levantamento, total ou parcial, do depósito judicial, em favor do reclamante, deverá também autorizar o levantamento, pela fonte pagadora, dos valores apurados a título de imposto de renda, de responsabilidade do reclamante, a serem deduzidos do seu crédito, destinados ao recolhimento na forma da lei."
Vê-se que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto de renda é do empregador, mas incide sobre o crédito judicialmente reconhecido ao empregado, na forma prevista na mencionada consolidação, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-1.
intervalo intrajornada - período anterior à vigência da Lei nº 8.923/94
Eis o pronunciamento da Corte Regional:
"No tocante à irresignação recursal de indeferimento do pedido de intervalo no período anterior a 28/07/94, há de se destacar que a obrigatoriedade de remunerar o intervalo para alimentação e repouso não concedido somente passou a vigorar após o advento da Lei nº 8.923 de 27.07.94 (publicada em 28/07/94), que acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 71 da CLT, posto que até então configurava apenas infração administrativa, a teor do § 3º do citado dispositivo legal. Desta forma, a condenação quanto ao intervalo não pode atingir o período anterior a 28.07.94." (fls. 999)
A decisão está de acordo com o entendimento do Eg. TST, conforme se verifica da leitura dos seguintes precedentes:
"(...)
RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA - PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.923/94 - Até a edição da Lei nº 8.923/94 não havia disposição legal que assegurasse aos empregados o direito ao pagamento de hora extra pela não concessão do intervalo intrajornada, continuando aplicável, quanto àquele período, o entendimento previsto no En. 88 desta Corte, cujo cancelamento decorreu, tão-somente, da alteração introduzida no art. 71 da CLT pela referida Lei. Nesse contexto, a simples ausência do intervalo intrajornada não autorizava, à época, o pagamento, como extra, do período mínimo não concedido. Recurso conhecido e provido, para excluir da condenação o adicional de horas extras relativas ao período anterior a 28/07/94."(RR-1231/1997-491-01-40.6, Rel. Juíza Convocada Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 20/04/2004, 3ª Turma, Data de Publicação: 21/05/2004)
"(...)
2. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.923/94. Até a edição da Lei nº 8.923/94 não havia disposição legal que assegurasse aos empregados o direito ao pagamento de hora extra pela não concessão do intervalo intrajornada. Prevalecia aplicável, quanto àquele período, o entendimento previsto no En. 88 desta Corte, cujo cancelamento decorreu tão-somente da alteração introduzida no art. 71 da CLT pela referida Lei. Nesse contexto, a simples ausência do intervalo intrajornada não autorizava, à época, o pagamento, como extra, do período mínimo não concedido. Recurso de revista conhecido e provido, para excluir da condenação as horas extras relativas ao período anterior à 28/07/94."(RR-580036/1999.3, Rel. Juíza Convocada Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 17/03/2004, 3ª Turma, Data de Publicação: 23/04/2004)
Honorários advocatícios
Eis o pronunciamento do Tribunal de origem no tema:
"No caso dos autos, o reclamante não está assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, sendo incabíveis, portanto, os honorários advocatícios postulados." (fls. 1010)
A decisão regional está de acordo com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula nº 219.
Não conheço.
2 - INTERVALO INTRAJORNADA - CONCESSÃO PARCIAL - PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.923/94
a) Conhecimento
Consignou o Eg. TRT:
"Quanto à pretensão recursal de ampliação da condenação para o pagamento de uma hora de intervalo relativamente ao período posterior a 28/07/94, a mesma deve ser indeferida, eis que, tendo sido concedido parte do período de intervalo previsto no art. 71 da CLT (ou seja, quarenta minutos), o pagamento de uma hora diária de intervalo implicaria em locupletamento ilícito, na medida em que estaria sendo exigido o pagamento por horas em que inexistiu a prestação de serviços pelo trabalhador. Nem se argumente na dicção da OJ 307 da SDI do C. TST, porque a melhor interpretação desta orientação não leva ao entendimento de que o período de intervalo usufruído deveria ser remunerado. Assim sendo, o inconformismo recursal do reclamante não merece ser acolhido.
Quanto aos reflexos deferidos, razão não assiste ao reclamante quanto à viabilidade de sua condenação, eis que, tratando-se de penalidade imposta pelo legislador, não conserva natureza salarial e sim indenizatória, não havendo que se cogitar em reflexos do intervalo." (fls. 999)
O Recorrente afirma que as parcelas decorrentes da condenação pela supressão do intervalo têm natureza salarial e que a sua concessão parcial implica o pagamento total do período correspondente. Indica ofensa aos arts. 818 do CPC, 71, § 4º, 333, I, 845 da CLT e 5º, XXXV, XXXVI, LIV e LV, da Constituição. Indica contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307. Traz arestos.
A natureza salarial dos valores pagos pela sonegação do intervalo intrajornada encontra-se pacificada pela jurisprudência do TST, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1.
Ademais, nos termos da OJ nº 307, "a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".
Nessa esteira, mesmo na hipótese de concessão parcial do intervalo, o Autor tem jus ao pagamento total do período correspondente, acrescido de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) da hora normal, com reflexos sobre as demais verbas de natureza salarial.
Conheço por ofensa ao art. 71, § 4º, da CLT e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1.
b) Mérito
Ante o exposto, dou provimento ao Recurso de Revista para determinar a remuneração integral do período destinado ao intervalo intrajornada, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT, acrescida de reflexos.
3 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - EXPOSIÇÃO POR TEMPO REDUZIDO - ABASTECIMENTO DE VEÍCULO - CONTATO DIÁRIO POR CERCA DE 15 (QUINZE) MINUTOS - SÚMULA Nº 364 DO TST
a) Conhecimento
O TRT da 15ª Região reformou a sentença, para afastar a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade. Consignou que o Autor expunha-se a risco por período extremamente reduzido, insuficiente a gerar o direito ao adicional pleiteado, in verbis:
"No laudo pericial de fls. 574/589, apurou o Sr. Perito que o reclamante, como tratorista, no ano de 1997 ajudava no abastecimento do trator, e, a partir de 1998, ficava ao lado da bomba de abastecimento ou do caminhão comboio, durante a operação de abastecimento, cuja duração, segundo sua estimativa, perdurava por 10 a 15 minutos (fls. 576); consignou, ainda, o Sr. Expert que a atividade de abastecimento com o caminhão comboio era perigosa, concluindo que, durante o abastecimento, o reclamante permanecia, embora por pouco tempo, em área de risco devido a presença de inflamáveis, segundo a NR 16 (fls. 585).
Segundo consta do laudo pericial, o reclamante, como tratorista, mantinha-se em área considerada de risco por, no máximo, 15 minutos diários (fls. 585).
Estabelece o item I da Súmula 364 do C. TST que:
'I- Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex OJ nº 05 e nº 280 da SDI do C. TST).'
De acordo com este entendimento, é forçoso concluir que o contato por quinze minutos diários com o perigo não ensejará o direito ao adicional de periculosidade, posto que, muito embora seja habitual o contato, este era feito por tempo extremamente reduzido.
Sendo assim, dou provimento ao inconformismo recursal para excluir da sentença o pagamento de adicional de periculosidade no período da condenação (24/03/1997 a 03/12/01), excluindo-se, por conseqüência, os reflexos deferidos, restando prejudicada a análise da questão relativa à integração à base de cálculo das horas extras e do adicional noturno." (fls. 989/990)
O Reclamante sustenta que seu contato com fatores de risco (inflamáveis) era constante, por ser diário, de forma a justificar o pagamento do adicional postulado. Indica violação aos arts. 193 da CLT, 5º, II, e 7º, XXIII, da Constituição. Aduz contrariedade à Súmula nº 361. Colaciona arestos à divergência.
O art. 193 da CLT estabelece como atividades ou operações perigosas as que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. Jurisprudência e doutrina ampliaram esse alcance, e o plus salarial passou a ser devido também aos trabalhadores que exercem atividades perigosas ou dentro de área de risco, ainda que de maneira intermitente. A eventualidade, todavia, não foi contemplada pelo Direito do Trabalho, nos termos da Súmula nº 364, item I: "Indevido(...)quando o contato dá- se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido".
Verifica-se que, em regra, o tempo de exposição do empregado ao risco é irrelevante para fixação do direito. Há, contudo, duas exceções, que, configuradas, excluem o direito ao adicional: a exposição eventual e a que se dá por tempo extremamente reduzido.
A primeira exceção não oferece dúvidas. Restando demonstrado que a exposição ao risco não advém da natureza das atividades do trabalhador, ocorrendo como anomalia no exercício das tarefas cotidianas, não há falar no direito ao adicional.
A segunda hipótese, contudo, exige uma melhor análise. Isso porque, confirmado que a exposição intermitente, ou seja, a que não se prolongue por toda a jornada, não elide o direito ao adicional, forma-se tênue zona cinzenta a separá-la da hipótese da exposição por tempo extremamente reduzido.
O adicional de periculosidade, como se sabe, tem dupla finalidade. Por um lado, representa uma compensação, concedida pelo legislador ao empregado que trabalha em condições nas quais sua integridade física e, muitas vezes, sua vida estão em perigo. Por outro, atua como um desestímulo a que o empregador, na execução de sua atividade econômica, acomode-se, deixando de buscar meios mais seguros de realização do trabalho dos empregados.
A exclusão do direito ao adicional deve pautar-se, igualmente, nessa dupla finalidade. Em primeiro lugar, o tempo reduzido tem que importar em neutralização do risco, ou em sua extrema redução, a tornar praticamente inócuo eventual infortúnio que venha a suceder. Não é o tempo, portanto, que deve ser extremamente reduzido, mas, sim, o risco. Pensar de forma diversa seria negar vigência aos artigos 7º, inciso XXIII, da Constituição da República e 193 da CLT, por autorizar a realização de trabalho perigoso sem o pertinente adicional.
Também sob a ótica do empregador, deve ser pensada a exceção ao direito. Considerando a hipótese de a jurisprudência firmar-se no sentido de que basta que o tempo seja extremamente reduzido, os empregadores seriam estimulados a encontrar rotinas de trabalho em que o empregado trabalhasse apenas no período assinalado como devido, independentemente da natureza ou intensidade do risco.
Conclui-se, portanto, que o tempo extremamente reduzido, a obstar o direito, deve ser o que importe em redução extrema do risco.
E aqui é patente que, no desempenho de suas atribuições, o Autor não se sujeitava nem permanentemente nem intermitentemente a condições de risco acentuado. O Tribunal Regional consignou que a exposição dava-se por 15 (quinze) minutos por dia (no abastecimento do veículo).
No caso concreto, todavia, o tempo reduzido de exposição a substâncias inflamáveis não importou em redução do risco, motivo pelo qual não tem o condão de afastar o direito ao adicional de periculosidade.
Nesse sentido, já se pronunciou a C. SBDI-1, em acórdão de minha autoria, a saber:
"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EXPOSIÇÃO POR TEMPO REDUZIDO (...) A materialização do tempo extremamente reduzido a que se refere a nova Súmula nº 364/TST está condicionada não só à duração da exposição do empregado, mas, sobretudo, ao agente ao qual está exposto. Só há falar em tempo extremamente reduzido como excludente do adicional quando sua ocorrência importe em redução extrema do risco, sob pena de negativa de vigência aos artigos 7º, inciso XXIII, da Constituição da República e 193 da CLT." (E-ED-RR-657.260/2000, DJ-21/10/2005)
No mesmo sentido, os seguintes precedentes: E-RR-771.149/2001.4, DJ 10/6/2005; E-RR-712.071/2000.9, DJ 27/5/2005; RR-15.955/2002-900-03-00.9, 3ª Turma, DJ 5/5/06; AIRR-17.078/2002-009-09-40.6, 3ª Turma, DJ 23/3/2007.
Conheço por contrariedade à Súmula nº 364.
b) Mérito
Ante o exposto, dou provimento ao apelo para restabelecer a sentença, no particular.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do Recurso de Revista da Reclamada no tema "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO", por violação ao artigo 192 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que o referido adicional seja calculado com base no salário mínimo; dele não conhecer quanto aos demais temas; II - conhecer do Recurso de Revista do Reclamante no tópico "INTERVALO INTRAJORNADA - CONCESSÃO PARCIAL - PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.923/94", por ofensa ao artigo 71, § 4º, da CLT e contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar a remuneração integral do período destinado ao intervalo intrajornada, nos termos do artigo 71, § 4º, da CLT, acrescida de reflexos; dele conhecer no tópico "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - EXPOSIÇÃO POR TEMPO REDUZIDO - ABASTECIMENTO DE VEÍCULO - CONTATO DIÁRIO POR CERCA DE 15 (QUINZE) MINUTOS", por contrariedade à Súmula nº 364 do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença, no particular; dele não conhecer quanto aos demais tópicos.
Brasília, 12 de agosto de 2009.
MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora
Publicado em 14/08/09
JURID - Recurso de revista da reclamada. Prescrição. Insalubridade. [27/08/09] - Jurisprudência
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