Jurisprudência Tributária
Recurso de apelação cível. Embargos à execução. ICMS. Operação interestadual. Combustível. Nota fiscal inidônea. Produto remetido a consumidor final situado em estado diverso ao do remetente. Irregularidade.
Tribunal de Justiça do Mato Grosso - TJMT
Número do Protocolo: 82252/2008 Data de Julgamento: 20-07-2009
APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE PETRÓLEO IPIRANGA
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. COMBUSTÍVEL. NOTA FISCAL INIDÔNEA. PRODUTO REMETIDO A CONSUMIDOR FINAL SITUADO EM ESTADO DIVERSO AO DO REMETENTE. IRREGULARIDADE INTELIGÊNCIA DO CONVÊNIO 112/93. FATO GERADOR DO ICMS. SAÍDA DE MERCADORIA PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO TITULAR. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 12, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR N. 087/96. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CABIMENTO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 136, DO CTN. INCIDÊNCIA DE MULTA. LEGALIDADE. CUNHO PUNITIVO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
Por força do Convênio 112/93, se os produtos são remetidos ao consumidor final situado em Estado diverso do remetente, o ICMS é antecipadamente retido pelos remetentes devidamente credenciados junto ao Estado destinatário das mercadorias.
O artigo 12, inciso I, da Lei Complementar nº 087, de 13/09/96, considera como fato gerador do ICMS, a saída de mercadoria para outro estabelecimento do mesmo titular.
O artigo 136, do Código Tributário Nacional estabelece que a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, ou seja, a chamada responsabilidade objetiva.
A multa tributária fixada é penalidade legítima imposta pelo comportamento antijurídico do contribuinte ao deixar de cumprir obrigação tributária, não tendo natureza confiscatória.
EXMO. SR. DR. MARCELO SOUZA DE BARROS Egrégia Câmara: Apelação Cível manejada pela COMPANHIA BRASILEIRA DE
PETRÓLEO IPIRANGA, em face da sentença prolatada nos autos dos Embargos à Execução nº 320/2003, opostos pela apelante contra a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do crédito exeqüendo.
Sustenta a recorrente a impossibilidade de incidir ICMS sobre a operação realizada, pois se trata de transferência de mercadoria entre estabelecimentos de sua empresa, conforme consta no Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas, incidindo, neste caso, a Súmula 116, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Afirma que houve, somente, simples irregularidade na nota fiscal, razão pela qual, a penalidade e a multa confiscatória não podem subsistir.
Afirma, ainda, que as operações interestaduais destinadas às distribuidoras não se encontravam sujeitas ao regime da substituição tributária para frente, por força do artigo 297, § 2º do RICMS/MT.
Requer o provimento do recurso, para que seja reconhecida a nulidade da execução ante a ausência de título exigível. Na hipótese de manutenção da execução, que seja reduzida a multa para o patamar de 20% (vinte por cento).
Em contra-razões, o apelado defende o acerto da sentença hostilizada e pugna pelo improvimento do recurso. É o relatório. À douta revisão.
VOTO
EXMO. SR. DR. MARCELO SOUZA DE BARROS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível manejado pela Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga em face da Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso, contra a decisão proferida nos Embargos à Execução nº 320/2003, que lhe negou provimento, condenando-o nas custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do crédito exeqüendo.
Alega a apelante que sua atividade empresarial compreende a distribuição de combustíveis e derivados de petróleo. Aduz em suas razões recursais que em 10.05.1994, ao realizar operação de transferência de óleo diesel entre estabelecimentos, foi autuada pelo fisco estadual, que lhe atribuiu a conduta de emissão de documento inidôneo para acobertar a operação, uma vez que o destinatário constante na Nota Fiscal era estabelecimento diverso do real receptor das mercadorias, ou seja, para Gurupi - Estado de Tocantins.
Afirma que, ao contrário do que consta no Auto de Infração, o erro atribuído na Nota Fiscal não ocasionou a falta de recolhimento do ICMS ao erário estadual, vez que as operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo ou lubrificantes, destinadas a distribuidoras de combustíveis, não estão sujeitas à retenção do imposto por substituição tributária, conforme disposto no inciso I, parágrafo 2º, do artigo 297, do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, com as alterações do Decreto nº 4.030/93.
Menciona, ainda, a recorrente, a Súmula 166, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado é o seguinte: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."
Entretanto, compulsando os autos, verifico ter sido reconhecido pela recorrente, que as mercadorias foram realmente remetidas ao Estado de Mato Grosso, estando, porém, a respectiva nota fiscal destinada ao Estado de Tocantins, cuja irregularidade deveria ter sido corrigida por meio de uma carta de correção, como prevista no Convênio nº 112/93.
Vale ressaltar, que essa forma de sanar o engano cometido era de conhecimento da apelante, como se constata das suas razões recursais esposadas às fls. 307/308 do feito.
A respeito anota Américo Luís Martins da Silva:
"Se o sujeito passivo da obrigação, inerte, não se vale do seu direito de provocar o reexame da pretensão fazendária ou se exerceu esse direito e foi repelida a impugnação produzida, presume-se, por força de lei, que a exigência fazendária é fundada. Lembra Ronaldo Cunha Campos que o caráter fundado atribuído a esta pretensão fazendária implica no reconhecimento da certeza e liquidez da obrigação. O reconhecimento repousa na existência de um procedimento administrativo destinado a examinar a eventual resistência à pretensão fazendária." (A Execução da Dívida Ativa da fazenda Pública, São Paulo, Ed. RT, 2001, p. 69)
Verifico, ainda, a respeito dessa matéria, que às fls. 62, acha-se consignada a Decisão nº 725/94, da Secretaria de Fazenda, onde menciona o seguinte trecho do Convênio 112/963, "quando os produtos referidos são remetidos ao consumidor final situadas em Estado diverso ao remetente, o ICMS é antecipadamente, retido pelos remetentes devidamente credenciados junto ao Estado destinatário das mercadorias, e quando não efetuada a retenção devida, o imposto é cobrado no primeiro posto fiscal de divisa do Estado consumidor dos produtos, portanto, está correta a exigência fiscal, mas ainda porque o contribuinte trafegava com mercadorias desacobertadas de nota fiscal, pois a que acompanhava as mercadorias, perante o Fisco Estadual, é documento inidôneo, já que não retratava a operação realizada".
Ademais, constato às fls. 94, extraído da Decisão nº 185/96, emanada da Segunda Turma do Conselho de Contribuintes do Estado de Mato Grosso, o seguinte conteúdo, referente ao Auto de Infração nº 32.795, cometido pela apelante:
"A própria recorrente admite que remeteu óleo diesel para o Estado de Mato Grosso acobertado por nota fiscal destinada ao Estado de Tocantins.
O CTRC cuja cópia foi anexada aos autos pela recorrente, não prova que tal mercadoria era destinada a este Estado, porquanto não se pode garantir que estava relacionado com a nota fiscal apreendida.
Desclassificado o documento fiscal por conter irregularidade na indicação de elemento essencial, como é o caso da identificação e o endereço do adquirente, lícita é a conclusão de que a mercadoria seria comercializada no Estado sem o devido recolhimento.
Operação interestadual com óleo diesel é imune, mas, operação interna é tributada.
O estabelecimento adquirente não tem como registrar documento fiscal destinado a contribuinte de outro Estado. Se não pode lançar o documento é como se adquirisse mercadoria sem nota fiscal. (...)
Legítima a presunção do fisco de que sofreu prejuízo com a infração tributária praticada pela recorrente que como já mencionado na r. decisão de primeiro grau, independe da intenção do agente ou responsável e de efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, conforme art. 136 do CTN."
Cabe, ainda, registrar, que o art. 136, do Código Tributário Nacional estabelece que a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, isto é, a chamada responsabilidade objetiva.
Confira-se:
"Art. 136 - Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato."
Ademais, a Lei Complementar nº 087, de 13/09/96, artigo 12, inciso I, considerou como fato gerador do ICMS a saída de mercadoria para outro estabelecimento do mesmo titular, senão vejamos:
"Art. 12 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"
Assim, pretende a apelante não se submeter à exigência do recolhimento antecipado do ICMS pelo regime da substituição tributária, com fundamento na imunidade decorrente de operações interestaduais com derivados de petróleo ou lubrificantes, destinadas às distribuidoras de combustíveis.
Correto, pois, o entendimento manifestado pelo Juízo a quo quando assim consignou em sua decisão de fls.265:
"... irreprochável o comportamento do Fisco na vertente a compreender substituição tributária, disciplinada pelos Convênios 105/92 e 112/93 e pela Lei Complementar recomendada pelo constituinte (art. 155, § 2º, Xii, "b", porquanto para além de prevista no CTN (Decreto-lei 406/68) com status de lei complementar, restou confirmada pelo Convênio 66/88, de igual sorte, com força de lei complementar.
Acresce que em âmbito local veio à estampa a Lei 5.419/88 que a miúdo, nos arts. 2º, II, 25 e 30, II disciplinou a matéria polemicada.
Por derradeiro, forçoso não perder de vista que subjaz à CDA embasadora da execução fiscal, sem ambages, cometimento de ilícito tributário, vez que, efetivamente em trânsito, e sem recolhimento do tributo devido, os agentes do fisco depararam com mercadoria desacompanhada de documento idôneo."
No que concerne à irresignação da recorrente quanto ao valor da multa aplicada, taxando-a de efeito confiscatório, cabe ressaltar apenas sua natureza punitiva, nos termos do art. 38, inciso I, alíneas "b" e "g", da Lei nº 5.419, de 27/12/1988, com a nova redação dada pela Lei nº 5.902, de 19.12/1991, conforme se infere do artigo 38 (fls. 34), senão vejamos:
"Artigo 38 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas, pela legislação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - fica sujeito às seguintes penalidades:
I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:
(...)
b) falta de recolhimento do imposto, quando os documentos fiscais relativos às respectivas operações e prestações tenham sido emitidos, porém não escriturados regularmente nos livros fiscais próprios - multa equivalente a 120% (cento e vinte por cento) do valor do imposto;
(...)
g) falta de recolhimento do imposto, quando a operação ou prestação ocorrer no território mato-grossense, porém, com emissão de documento fiscal indicando destinatário de outra unidade da Federação - multa equivalente a 50% (cincoenta por cento) do valor total da operação ou prestação;"
Destarte, afigura-se correta a exigência fiscal, já que o documento considerado inidôneo pela fiscalização, não retratava a operação realizada, bem como trafegava a apelante com mercadorias desacobertadas de nota fiscal.
Assim, a compreensão do princípio do não-confisco, no que pertine à multa, em muito difere da sua aplicação aos tributos. O tributo é prestação compulsória devida em razão da configuração de determinado fato previsto em lei, porém, não possui caráter punitivo. A multa, por sua vez, pode ser prevista em valor alto, justamente por não ser necessária sua imposição, incorrendo em seu pagamento apenas quem descumpre as obrigações tributárias.
Nessa vertente leciona Hugo de Brito Machado:
"Porque constitui receita ordinária, o tributo deve ser um ônus suportável, um encargo que o contribuinte pode pagar sem sacrifício do desfrute normal dos bens da vida. Por isto mesmo é que não pode ser confiscatório. Já a multa, para alcançar sua finalidade, deve representar um ônus significativamente pesado, de sorte a que as condutas que ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas." (Curso de Direito Tributário, 27ª Ed., p. 65, Ed. Malheiros, 2006).
Nesse sentido, ainda, trecho da ementa de julgado emanado do Egrégio TJMG:
"(...) A multa moratória de 50% (cinqüenta por cento) sobre o imposto devido e atualizado, configura penalidade pelo não-recolhimento do tributo, com cunho punitivo e não confiscatório. Existindo previsão legal na legislação estadual aplicável (Lei 6763/75) de percentual elevado para a penalidade, porém, sem se apresentar absurdo, acrescentado ao fato de que a aplicação foi realizada por autoridade competente, não cabe ao Judiciário alterar os parâmetros da fixação da multa, sob pena de invasão de competência." (RAC n. 1.0153.05.045590-3/001, Rel. Des. Armando Freire, j. 29.08.2006)
Assim, a multa tributária estabelecida em 50% (cinqüenta por cento) do tributo devido é penalidade legítima imposta pelo comportamento antijurídico do contribuinte ao deixar de cumprir obrigação tributária, não tendo este percentual natureza confiscatória.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso, mantendo in totum os fundamentos expendidos na sentença objurgada, que julgou improcedentes os embargos opostos pela recorrente.
É como voto.
VOTO (REVISÃO)
EXMO. SR. DES. JURANDIR FLORÊNCIO DE CASTILHO (REVISOR)
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga contra sentença que julgou improcedentes os pedidos que formulou nos Embargos à Execução, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do crédito exeqüendo.
Em síntese, sustenta que a operação que deu lastro a incidência de ICMS, não poderia ser tributada, pois se limitou a efetuar transferência de óleo diesel entre estabelecimentos de sua empresa, logo, não podendo produzir efeitos o auto de infração lançado contra si em razão de irregularidades na expedição da nota fiscal, eis que inexistindo fato gerador não há que se cogitar em penalidade por descumprimento de deveres instrumentais, nesse contexto, alegando que referida operação não se encontrava sujeita ao regime de substituição tributária, requerendo o provimento do apelo, para que seja reconhecida a nulidade da execução, alternativamente, pugna pela redução da multa para o patamar de 20% sobre o valor do tributo.
A despeito de bem construída a linha argumentativa desenvolvida nas razões do recurso, ela não se sustenta.
Depreende-se do processado que o óleo diesel que transportava a partir do Estado de Goiás e que constitui objeto de sua atividade empresarial se fazia acompanhar de nota fiscal destinada ao Estado de Tocantins, entretanto, estas foram efetivamente remetidas para o Estado de Mato Grosso.
A irregularidade detectada faz presumir que a Apelante buscou evadir-se ilicitamente da cobrança do ICMS, isto porque, as operações interestaduais com petróleo e derivados somente é suscetível de imposição tributária no Estado receptor, a luz do que preconiza o art. 155, § 2º, X, da Constituição Federal, objetivando mencionada regra preservar o pacto federativo, ao permitir uma distribuição equitativa do montante arrecadado com esta tributação, outrossim, não fosse a fiscalização, poderia a Apelante eventualmente deixar de recolher a exação, eis que conforme salientado, formalmente a mercadoria se dirigia ao Estado de Tocantins.
É certo, que essas considerações refogem aos estritos limites da questão, até porque, constatada a flagrante irregularidade na nota fiscal, cumpria a administração fazendária por meio de seus agentes proceder ao lançamento por meio do Auto de Infração e Imposição de Multa a teor do que prescreve o § 3º do art. 113, combinado com o art. 149, IV, do CTN.
Nesse contexto, cumpre frisar, que nos termos do enunciado veiculado pelo art. 116 do CTN, a responsabilidade por infrações à legislação tributária prescinde da investigação do dolo ou má-fé do agente; é certo, que mencionada prescrição comporta temperamentos, quando de plano evidenciado que o descumprimento decorreu realmente de mero equívoco e que por sua vez não implique em prejuízo ao erário, ocorre, que essas circunstâncias excepcionais, não restaram demonstrada nos autos, uma vez que a nota fiscal inidônea portada pela Apelante resultaria no não recolhimento do tributo.
Noutro giro, é preciso esclarecer, que a pretensão fiscal não recai sobre a transferência da mercadoria entre os estabelecimentos da Apelante, conforme sustenta, eis que sua incidência se dá para permitir o recolhimento antecipado do imposto, por meio da denominada substituição tributária, posto que, o contribuinte de fato do tributo é o consumidor final, nesse sentido, trago a colação excertos do voto proferido pelo Des. Juracy Persiani, condutor do acórdão lavrado no julgamento do RAC n. 49103/2005, em 07/06/2006, ante, a percuciência com que tratou o tema, com lastro em precedentes das Cortes Superiores, vejamos:
"Cumpre esclarecer que, não está sendo tributada a operação interestadual de aquisição do produto, mas sim as operações subseqüentes, que se dão internamente no Estado de destino, para qual o distribuidor foi eleito responsável tributário por substituição, nos termos do artigo 150, § 7º, da CF/88, como ocorre no presente caso.".
Impende destacar, que a sistemática da substituição tributária, encontra apoio em normativo expresso, consolidado no Convênio 105/92, firmado pelos Estados, vejamos:
"Cláusula primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir aos remetentes de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo situados em outras unidades da Federação, a condição de contribuintes ou substitutos tributários, relativamente ao ICMS incidente sobre operações com esses produtos, a partir da operação que os remetentes estiverem realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada que estiver localizado o adquirente."
Por derradeiro, no que concerne ao valor da multa, não obstante a existência de sólido entendimento em contrário filio-me a corrente que propugna sua subsunção ao princípio do não-confisco, devendo caso a caso, perscrutar com base no princípio da proporcionalidade o grau de sua legitimidade.
Na espécie dos autos, a despeito, das objeções tecidas pela Apelante, tenho presente que o valor arbitrado a este título não discrepa das balizas da razoabilidade, isto porque, decorrente da aplicação de duas penalidades, com lastro nas alíneas 'b' e 'g', do inciso I, do art. 38 da Lei 5.902/91, cujos respectivos percentuais, 120% e 50%, atendem a um só tempo, salvo melhor juízo, o caráter punitivo de que se revestem e o filtro da proporcionalidade.
Caso resultasse da imposição de isolada sanção, aí sim, sua revisão se faria necessária, nesse ponto, cuidando sublinhar, a inexistência de impedimento da cumulação de penalidades tanto quanto for as infrações praticadas, observadas, claro, os suportes fáticos que lhe dão ensejo.
Portanto, com essas considerações, nego provimento ao apelo. É como voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCELO SOUZA DE BARROS (Relator), DES. JURANDIR FLORÊNCIO DE CASTILHO (Revisor) e DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (Vogal) proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE IMPROVERAM O RECURSO.
Cuiabá, 20 de julho de 2009.
DESEMBARGADOR ORLANDO DE ALMEIDA PERRI - PRESIDENTE DA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
DOUTOR MARCELO SOUZA DE BARROS
RELATOR
Publicado em 27/07/09
JURID - Recurso de apelação cível. Embargos à execução. ICMS. [17/08/09] - Jurisprudência
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