Recurso de embargos interpostos depois da edição da lei nº 11.496/07. Brasil Telecom. Cabista. Adicional de periculosidade. Percentual inferior ao legal.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
PROC. Nº TST-E-RR-14328/2002-004-09-00.0
A C Ó R D Ã O
SESBDI-1
RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTOS DEPOIS DA EDIÇÃO DA LEI Nº 11.496/07 - BRASIL TELECOM - CABISTA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PERCENTUAL INFERIOR AO LEGAL - PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO - VALIDADE. Consoante preconiza a Súmula nº 364, item II, do TST, a fixação do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivas de trabalho.
Recurso de embargos conhecido e provido.
MULTA DO ART. 467 DA CLT. Se a Turma não conheceu do recurso de revista por força da Súmula nº 126 do TST e, portanto, não emitiu tese jurídica, não há o que ser confrontado, restando inviabilizado o recurso, no particular, na forma do art. 894 da CLT, com sua nova redação, emprestada pela Lei nº 11.469/2007.
Recurso de embargos não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-E-RR-14328/2002-004-09-00.0, em que é Embargante BRASIL TELECOM S.A. e Embargado(a) JOÃO DE JESUS e VAM - PROJETOS E INSTALAÇÕES DE REDES TELEFÔNICAS LTDA..
A Egrégia 2ª Turma desta Corte, mediante a decisão a fls. 366-373, não conheceu do recurso de revista da demandada, em relação ao Adicional de Periculosidade - Negociação Coletiva, por entender que a decisão regional estaria em consonância com a Súmula nº 364, II, do TST. Quanto ao tema da Multa, o recurso de revista não alcançou conhecimento por força da Súmula nº 126 do TST.
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de embargos, a fls. 375-379, alegando que a Turma, ao manter o deferimento do adicional de periculosidade, negou vigência aos arts. 7º, VI, XXVI da Constituição Federal e 611, § 1º, da CLT, contrariando, igualmente, a Súmula nº 364, II, do TST. Oferece arestos. Debate-se, igualmente, quanto à multa, transcrevendo um julgado para o cotejo de teses.
Não houve impugnação, como noticia a certidão a fls. 384.
O processo não foi remetido ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer, na forma autorizada em lei.
É o relatório.
V O T O
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade dos embargos, concernentes à tempestividade (fls. 374 e 376), à representação processual (380-381), e ao preparo (275-276 e 344 e 382), passo ao exame dos seus pressupostos específicos de admissibilidade.
1.1 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PROPORCIONALIDADE - NEGOCIAÇÃO COLETIVA
Inicialmente, cumpre destacar que os presentes embargos serão apreciados sob a égide do art. 894 da CLT, com sua redação alterada pela Lei n.º 11.496/2007, pois a publicação da decisão turmária e a interposição do recurso se deram depois de 24/09/2007.
O Colegiado a quo não conheceu do recurso de revista da demandada, no tocante ao tema acima epigrafado, por entender que a decisão regional teria sido proferida em conformidade com a Súmula nº 364, II, do TST, o que inviabilizava o apelo, na forma do § 4º, do art. 896 da CLT.
Eis a dicção da decisão ora embargada ( fls. 366-373), verbis:
Assim julgou o Regional à fl. 315:
"A Convenção Coletiva de Trabalho 2000/2001, na sua cláusula 39, assim dispõe:
'As empresas pagarão adicional de periculosidade, nos termos percentuais abaixo incidentes sobre salários:
- Supervisor de Redes Telefônicas 1,11 %
- Encarregado de Redes Telefônicas 1,89%
- Instalador/ Aux. Instalador de Telefones 4,29%
- Oficial/Meio Oficial/Aux. Linhas 9,79%
- Cabista/Aux. de Cabista 10,12%' (fls. 59/60)
É entendimento desta Turma que, comprovada a atividade perigosa, deve-se observar o percentual legal de 30%, eis que mais benéfico ao autor, conforme já deferiu o Juízo a quo."
A 2ª Reclamada argumenta existir Convenção Coletiva em que se pactuou o pagamento do adicional de periculosidade de forma proporcional. Indica violação ao art. 7º, XXVI, da Constituição, do art. 611 da CLT, além de contrariedade à Súmula 364, II, do TST.
Sem razão.
Assim dispõe a Súmula 364, II, do TST:
"A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos."
De acordo com a jurisprudência desta Corte, há dois requisitos para que o percentual legal de 30% possa ser afastado, adotando-se valores reduzidos.
Inicialmente, não há espaço para a redução unilateral pelo empregador, sendo indispensável a realização de negociação coletiva que legitime tal situação.
Além disso, somente caberia a redução do percentual se constatada, na prática, que a exposição ao fator de risco não se dava em tempo integral, motivo por que seria cabível a redução proporcional ao tempo de exposição.
Significa dizer que não há a possibilidade, mesmo em se tratando de negociação coletiva, de que sejam os percentuais do adicional meramente reduzidos, sem que se estipule claramente que a redução decorre do menor tempo de exposição ao fator de risco, respeitando-se, assim, a proporcionalidade.
Assim, na verdade, a decisão recorrida encontra-se em consonância com a Súmula 364, II, do TST. Óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, §4º, da CLT.
Não conheço.
No presente recurso de embargos, a reclamada aduz que a discussão aqui proposta não diz respeito à existência, ou não, do direito do autor ao pagamento do adicional, mas sim ao percentual que deve ser observado quando do pagamento, ou seja, o de 30% - na forma da lei, ou o de 10,12%, conforme a negociação coletiva. Defende que a Turma teria violado os arts. 7º, incisos VI e XXVI da Constituição da República e 611, § 1º, da CLT, contrariando, igualmente, a Súmula nº 364, II, do TST, seja porque a proporcionalidade do contato perigoso restou incontroversa nos autos, seja porque essa condição já se encontrava implícita na Convenção Coletiva de Trabalho. Assim, entende que a aplicação do percentual previsto na norma coletiva era inarredável. Oferece arestos para o cotejo de teses.
De plano, cumpre observar que se trata de recurso de embargos interposto quando já vigente a Lei nº 11.469/2007 e, portanto, não há campo para investigação de violação de preceitos legais ou mesmo de estatura constitucional. Cabe, então, apenas aferir-se a existência de contrariedade com a Súmula apontada, bem como a ocorrência de dissenso com os julgados transcritos.
Cumpre observar, por oportuno, que o Tribunal Regional, ao apreciar a questão, citando o laudo pericial, deu notícia de que o contato do reclamante com o agente perigoso (cabos energizados) era habitual e intermitente (fls.314). Assim, parece que a questão enquadra-se na previsão contida na Súmula nº 364, II do TST, pois havia previsão do pagamento de adicional de periculosidade de forma reduzida em Convenção Coletiva de Trabalho, tendo havido, igualmente, a constatação de que o trabalho realizado em condições de risco era habitual e intermitente. Assim, resultam presentes as duas hipóteses exigidas pela Turma: houve negociação coletiva para reduzir o percentual e o contato do autor com o perigo era habitual, porém intermitente.
Conheço, pois, do recurso de embargos por contrariedade com a Súmula nº 364, II, do TST.
1.2 - MULTA DO ART. 467 DA CLT
A decisão proferida pela Turma tem o seguinte conteúdo, litteris:
Assim decidiu o Regional às fls. 323-324:
"A colação de Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho SEM assinatura do empregado e SEM chancela sindical NÃO prova o pagamento das verbas rescisórias.
Então, na verdade, NÃO houve controvérsia razoável quanto ao pagamento das verbas rescisórias."
A 2ª Reclamada sustenta que seria necessário, para a aplicação da multa, que trabalhador e empregador concordassem sobre o montante devido. Alega que houve impugnação das Reclamadas em que se demonstrou o pagamento das verbas, gerando a controvérsia. Indica violação ao art. 467 da CLT.
Contudo, diante do quadro delineado pelo Regional, em que se estabeleceu serem incontroversas as verbas devidas, além de não terem sido quitadas devidamente, incide o óbice da Súmula 126 do TST, pois seria necessário o reexame de matéria fático-probatória, procedimento vedado nesta instância.
Não conheço.
No recurso em exame, aduz a reclamada que a impugnação específica, por si só, já elidiria o pagamento sobre o montante incontroverso a que faz referência o art. 467 da CLT, sendo certo que ambas as empresas impugnaram os fatos narrados na inicial. Oferece aresto para o cotejo de teses.
Se a Turma não conheceu do recurso de revista por força da Súmula nº 126 do TST e, portanto, não emitiu tese jurídica, não há o que ser confrontado, restando inviabilizado o recurso, no particular, na forma do art. 894 da CLT, com sua nova redação, emprestada pela Lei nº 11.469/2007.
Assim, não conheço do recurso de embargos, no particular, tendo em vista a nova redação do art. 894 da CLT.
2 - MÉRITO
2.1 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - PROPORCIONALIDADE - NEGOCIAÇÃO COLETIVA
A Constituição Federal de 1988 prestigiou as negociações coletivas, permitindo, por meio delas, até mesmo a redução salarial (art. 7º, VI).
Isso porque as normas encerradas nas convenções ou acordos coletivos de trabalho são fruto de negociações resultantes de concessões mútuas, sempre na busca de melhores condições de trabalho, cujo representante legitimado do empregado é o seu sindicato de classe, o qual obteve da sua categoria os poderes necessários para a realização do acordo, cuja regularidade, aliás, não se discute nos autos.
Nesse sentido, a norma coletiva regularmente produzida, mesmo que a princípio, ou analisada isoladamente, pareça ser prejudicial ao trabalhador, não será inválida, em face do reconhecimento e até mesmo do incentivo conferido pela atual Carta Magna às negociações diretas entre empregados e empregadores, sendo certo, ainda, não se tratar, na hipótese, de direito indisponível.
Portanto, não se há de falar em nulidade da cláusula de convenção coletiva que fixa o adicional de periculosidade em percentual inferior ao legalmente previsto.
Vale salientar que a matéria encontra-se consubstanciada na Súmula nº 364, item II, do TST, a saber:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.
II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 - Inserida em 27.09.2002).
Assim sendo, dou provimento ao recurso de embargos para excluir da condenação as diferenças de adicional de periculosidade, mantendo as disposições constantes do acordo coletivo.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrégia Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso em relação à multa do art. 467 da CLT. Por unanimidade, conhecer dos embargos quanto ao adicional de periculosidade e dar-lhes provimento para excluir da condenação as diferenças de adicional de periculosidade, mantendo as disposições constantes do acordo coletivo.
Brasília, 13 de agosto de 2009.
MINISTRO VIEIRA DE MELLO FILHO
Relator
Publicado em 21/08/09
JURID - Recurso. Brasil Telecom. Adicional de periculosidade. [26/08/09] - Jurisprudência
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