Previdência. IPREM. Contribuição especial. Segurado facultativo. Exclusão. Restituição. Sentença de improcedência.
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
EMENTA
PREVIDÊNCIA - IPREM - Contribuição especial - Segurado facultativo - Exclusão - Restituição - Sentença de improcedência - Recolhidas às contribuições depois que a justa causa para o seu recolhimento deixou de existir, é devida a restituição para evitar o enriquecimento sem causa - Recurso provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO nº 655.736-5/9-00, da Comarca de SÃO PAULO- FAZ PUBLICA, em que é apelante MOTAURY MOREIRA PORTO ( ESPÓLIO DE) E MARIA LUÍZA SANTARINI MOREIRA (INVENTARIANTE) sendo apelado INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE SÃO PAULO - IPREM:
ACORDAM, em Décima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores TORRES DE CARVALHO (Presidente, sem voto), URBANO RUIZ e ANTÔNIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 26 de janeiro de 2009.
TERESA RAMOS MARQUES
Relatora
APELAÇÃO CÍVEL: 655.736.5/9-00
APELANTE: MOTAURY MOREIRA PORTO (ESPÓLIO DE)
APELADO: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO - IPREM
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO Nº 6587
RELATÓRIO
Sentença de improcedência, fixados os honorários em R$1.000,00, apela o autor, alegando que recolheu a contribuição especial por orientação do próprio réu que deve, portanto, ressarcir os valores. Optou pela contribuição especial, visando à integralidade da aposentadoria e não apenas para que fosse assegurada a pensão por morte. Frustrada a expectativa pela ruptura do plano, sem que lhe fossem devolvidas as contribuições que eram desvinculadas do sistema geral de previdência municipal, não podendo ser retidas para que se mantenha o equilíbrio financeiro. O réu reconheceu que as quantias deveriam ser devolvidas, mas a Instrução Normativa, em flagrante ofensa ao princípio do enriquecimento sem causa (artigo 884 do Código Civil), confiscou os valores recolhidos. Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. o sistema de previdência dos servidores lato sensu têm caráter contributivo, ou seja, a contribuição que recolhia já não era permitida. O réu, em vez de cancelar a contribuição, orientou pela manutenção do recolhimento, o que gera o inequívoco dever de ressarcimento.
O IPREM ofereceu contra-razões, salientando, preliminarmente, prescrição das devoluções vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento (artigo 3º do Decreto nº 20.910/32 e artigo 193 do Código Civil). No mérito, o adicional de contribuição facultativa, destinado à inclusão de sua filha solteira como beneficiária de pensão por morte, previsto na Lei Municipal nº 9.157/80, alterada pela Lei nº 10.828/90, tornou-se incompatível com o novo regime de previdência dos servidores públicos, instituído pela Emenda Constitucional nº 20/90 e pela Lei Federal nº 9.717/98, sendo legítima a Orientação Normativa nº 01/2001. Duvidosa a constitucionalidade do benefício, violando o princípio da isonomia (artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal). À União e aos Estados compete legislar concorrentemente sobre previdência social (artigo 24, inciso XII, da Constituição Federal). Os Municípios podem suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (artigo 30, inciso II, da Constituição Federal), ou seja, os Municípios podem organizar seu regime de previdência, mas não estabelecer regras diversas da legislação federal, criando exceções inconstitucionais. Não há que se falar em direito adquirido em matéria de benefício previdenciário. pois no curso da relação jurídica estatutária há mera expectativa de direito. Assim, o que havia até a data da Emenda Constitucional nº 20/98, era mera expectativa que foi frustrada com a edição da Lei Complementar nº 9.717/98.
Em Segundo Grau, foi requerida prioridade na tramitação, nos termos da Lei Federal nº 10.713/01 e do Estatuto do Idoso (Lei Federal nº 10.741/03) - fls. 194/196.
FUNDAMENTOS
1. O autor, já falecido, havia optado pela "pensão total facultativa", conforme autorizava a Lei nº 7.447/80 (fls.11 e 13) visando receber a integralidade da aposentadoria e também que fosse assegurado à sua mulher, única beneficiária, eventual pensão por morte.
Em agosto de 1990. o IPREM enviou uma correspondência, informando-lhe que, por força da Constituição Federal e da Lei nº 7.447/70, todas as pensões que concedia passaram a ser equivalentes a 100% da retribuição mensal base do servidor. Assim, se não tivesse beneficiários contemplados pela Lei nº 7.447/70 e excluídos da legislação atual, não haveria mais necessidade da contribuição maior que vinha sendo paga, de modo que deveria comparecer ao Instituto para desistir da opção (fls.13).
O autor, então, solicitou esclarecimentos sobre como proceder para continuar na categoria "pensão total facultativa", porque era importante que a pensão da mulher, única beneficiária, correspondesse a 100% (fls. 14).
O IPREM respondeu que, ". sendo segurado facultativo deste Instituto, para garantia de pensão correspondente a 100% de valor base de contribuição, a sua beneficiária, como é sua expressa vontade, deverá V.Sa. permanecer no regime de pensão total, com contribuição especial, conforme disposição da Lei 10 828/90.. " (fls. 16 - isso em dez/90)
A contribuição facultativa do artigo 7º da Lei nº 9.157/80, contudo, tornou-se incompatível com a reforma previdenciária da Emenda Constitucional nº 20/98, o que levou o IPREM a cessar o desconto das contribuições.
O autor pediu a devolução dos valores recolhidos (fls. 17/18).
O IPREM, através da Orientação Normativa nº 01/02, informou que as contribuições recolhidas a título de adicional de 3%, previstas na Lei nº 10.828/90, e a título de pensão total facultativa, prevista pela Lei nº 9.157/80, após 28 de novembro de 1998, seriam devolvidas mediante crédito em mas referida Orientação foi anulada pela Orientação Normativa nº 05/03 (fls.37/39).
2. Tendo em vista o teor das contra-razões, convém observar que o recolhimento à maior não se destinava à pensão para filha solteira, mas apenas a pensão de 100% à mulher, única beneficiária do instituidor.
A nova Constituição Federal passou a garantir a pensão integral para os beneficiários de servidores públicos, independentemente do valor que recolhiam à previdência, de forma que a contribuição adicional de 3%, se tornou realmente indevida, impondo-se a cessação dos descontos, com a restituição dos valores recolhidos após outubro de 1988, data de promulgação da nova Carta Política.
3. A demanda foi ajuizada apenas em 28.5.2004, mas a negativa expressa do direito pela Administração ocorreu apenas com a Orientação 05/2003, não tendo se escoado o prazo prescricional de cinco anos antes da propositura da presente ação.
Não há, assim, prescrição de fundo, mas apenas das parcelas recolhidas há mais de cinco anos do ajuizamento, uma vez que a Administração até admitira antes o direito à devolução, não se podendo cogitar de inércia do titular do direito, enquanto não está manifesta a sua violação, por meio da negativa expressa.
O artigo 193 do Cód. Civil permite a alegação de prescrição a qualquer tempo e o artigo 3º do Decreto nº 20.910/32 prevê a prescrição parcelar, consolidada na Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça, nas relações de trato sucessivo, tais como a presente.
4. No mérito, o adicional de contribuição especial, destinado à pensão integral para a mulher, beneficiária obrigatória, previsto na Lei nº 7.447/80, deixou de ter fundamento com a Constituição Federal de 1988 que. Garantindo a pensão integral para todos os pensionistas de servidores, não recepcionou a referida lei municipal.
Violação ao princípio da isonomia (artigo 5º. inciso I, da Constituição Federal) passou a existir com a continuação do desconto da referida contribuição especial de 3%, uma vez que mesmo aqueles que não a recolhiam tinham direito à pensão de 100%, por força do artigo 40, par. 5º, da Carta Magna.
A União e aos Estados compete legislar concorrentemente sobre previdência social (artigo 24, inciso XII, da Constituição Federal) e os municípios podem suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (artigo 30, inciso II, da Constituição Federal) mas sempre de forma compatível com o disposto no texto da Carta Magna, pagando os benefícios nos limites que esta garantir, sem exigência de contribuições especiais para esse fim.
E não houve alteração da garantia de integral idade da pensão com a Emenda Constitucional nº 20/98, uma vez que o novo par.7º do artigo 40 continuou prevendo pensão igual aos proventos do servidor falecido e maciça jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o considerou auto-aplicável.
5. Indevidos os descontos da contribuição especial, se impõe a restituição para evitar o enriquecimento sem causa da Administração
O artigo 884 do Código Civil prevê a restituição decorrente do enriquecimento sem justa causa e o dispositivo seguinte, artigo 885, deixa claro que a restituição também é devida quando a causa justa para o enriquecimento deixou de existir.
Trata-se da hipótese dos autos: promulgada a Constituição Federal de 1988, cessou ajusta causa para a contribuição especial, uma vez que a pensão de 100% tornou-se devida a todos, mesmo sem o seu pagamento.
Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para julga procedente em parte a demanda, condenando a ré na restituição da contribuição especial recolhida nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento, atualizada de cada recolhimento e acrescida de juros moratórios de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado dessa condenação. Por sua sucumbência, a autarquia arcará com os honorários advocatícios do advogado do autor que fixo em 10% do total da condenação e reembolsará as custas e despesas processuais, com atualização.
TERESA RAMOS MARQUES,
RELATORA
JURID - Previdência. IPREM. Contribuição especial. [14/08/09] - Jurisprudência
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