Prescrição. Declaração de ofício. Incompatibilidade.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 3ª Região.
Processo: 01629-2008-024-03-00-6 RO
Órgão Julgador: Sexta Turma
Juiz Relator: Juiz Convocado Fernando A.Viegas Peixoto
Juiz Revisor: Des. Anemar Pereira Amaral
RecorrenteS: (1) CONDOMÍNIO SHOPPING CENTER DE BELO HORIZONTE
(2) MURILO LUIZ GENTIL DE OLIVEIRA
RecorridoS: OS MESMOS
RELATOR: JUIZ CONVOCADO FERNANDO ANTÔNIO VIÉGAS PEIXOTO
EMENTA: PRECRIÇÃO - DECLARAÇÃO DE OFÍCIO - INCOMPATIBILIDADE. A possibilidade de se declarar ex officio a prescrição, prevista no parágrafo 5º do artigo 219 do CPC, cuja nova redação foi dada pela Lei n. 11.280/66, não tem aplicação no processo do trabalho, por ser incompatível com o Princípio Protetivo, basilar do Direito do Trabalho. Tal incompatibilidade, nos moldes do que prevê o artigo 769 da CLT, impede a utilização de fonte subsidiária. Na seara trabalhista, a prescrição deverá ser arguida pela parte interessada, até a fase processual ordinária.
Vistos os autos, relatados e discutidos os presentes recursos ordinários, decide-se:
1 - RELATÓRIO
O MM. Juiz do Trabalho Ricardo Marcelo Silva, na titularidade da 24ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela r. sentença de f. 213/217, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedentes em parte os pedidos deduzidos na reclamação trabalhista ajuizada por MURILO LUIZ GENTIL DE OLIVEIRA contra CONDOMÍNIO SHOPPING CENTER DE BELO HORIZONTE, condenando este a pagar àquele os minutos extras relativos à inobservância à hora noturna reduzida, no período em que o autor trabalhou entre as 22h00min e 5h00min, com os reflexos consectários.
Aos embargos de declaração do reclamante, às f. 208/211, foi negado provimento (f. 212).
Recurso ordinário apresentado pela reclamada, às f. 213/217, pretendendo a revisão do julgado em relação à inobservância à hora ficta noturna.
Preparo regular do recurso está comprovado às f. 218/219.
Recurso ordinário interposto pelo reclamante, às f. 223/234, requerendo a reforma da sentença quanto à declaração, de ofício, da prescrição, bem como quanto às horas extras, feriados e diferenças salariais reconhecidas na origem.
Contrarrazões às f. 236/243, pelo autor e às f. 247/257, pela ré.
Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho, já que neste processo não se vislumbra interesse público a proteger, nem quaisquer das hipóteses previstas no art. 82 do Regimento Interno deste Eg. Tribunal Regional do Trabalho.
É o relatório.
2 - ADMISSIBILIDADE
A reclamada argui, em contra-razões, o não-conhecimento do recurso ordinário apresentado pela reclamante, no tópico relativo às diferenças salariais pelo exercício da função de agente de segurança, alegando que as razões recursais inovam nesse aspecto, já que tal pedido não consta da inicial.
Com razão.
Certo é que o pedido que consta da inicial relativo às diferenças salariais fundam-se na alegação do exercício pelo autor das funções de supervisor de segurança (f. 02/03).
Não há pedido específico quanto a possíveis diferenças salariais existentes entre o cargo de vigilante (função anotada na CTPS) e o de agente de segurança. Ao contrário, a petição inicial, ao fundamentar o pedido de diferenças de salário do supervisor de segurança admite que o autor recebia como agente de segurança (f. 03), o que torna ainda mais inviável o apelo nesse ponto.
Todas as teses de direito possíveis e condizentes com a lide devem ser deduzidas pelas partes no momento oportuno (petição inicial e contestação), sob pena de preclusão (perda da faculdade processual de trazer aos autos pretensão omitida). Tudo em respeito ao princípio da eventualidade.
Nesse sentido, os artigos 128 e 460 do CPC estabelecem que os contornos da lide são fixados pelos pedidos iniciais e pela contestação, sendo defeso haver modificação do pedido e da causa de pedir (art. 264, parágrafo único, do CPC). É de se observar, ainda, que os pedidos devem ser interpretados restritivamente (art. 293 do CPC).
Como se percebe, não há pedido, na inicial, de reconhecimento do exercício da função de agente de segurança, com o pagamento das diferenças salariais e retificação da CTPS, motivo pelo qual a matéria não pode ser apreciada, sob pena de supressão de instância, o que não é admitido pelo ordenamento jurídico.
Em face do exposto, não se conhece do recurso ordinário apresentado pela reclamante, no que se refere às diferenças salariais do cargo de agente de segurança.
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se do recurso ordinário interposto pela reclamada.
3 - ORDEM DE APRECIAÇÃO
Considerando a natureza das matérias alegadas, inverter-se-á a ordem de apreciação dos recursos.
4- FUNDAMENTOS
4.1 - RECURSO DO RECLAMANTE
4.1.1 - PRESCRIÇÃO - ARGUIÇÃO EX OFFICIO
Pretende o autor seja afastada a prescrição quinquenal dos créditos trabalhistas, arguida ex officio pelo Juízo a quo. Argumenta não ser aplicável na Justiça do Trabalho o pronunciamento da prescrição de ofício.
Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Contudo, o pronunciamento da prescrição dos créditos trabalhistas é prejudicial ao empregado e, dessa forma, a prescrição somente pode ser reconhecida se expressamente arguida pela parte interessada, até a instância ordinária, como dispõem os artigos 193 e 194 do Código Civil e a Súmula 153 do TST.
Assim, data maxima venia da interpretação dada pelo Juízo de primeiro grau, o parágrafo 5º do artigo 219 do CPC, cuja nova redação foi dada pela Lei n. 11.280/66, não tem aplicação no processo do trabalho, por ser incompatível com o Princípio Protetivo, basilar do Direito do Trabalho.
Tal incompatibilidade, nos moldes do que prevê o artigo 769 da CLT, impede a utilização de fonte subsidiária.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Eg. Tribunal:
"PRESCRIÇÃO. PRONÚNCIA DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. A proteção ao hipossuficiente - princípio basilar do Direito do Trabalho - tem por escopo atenuar, na esfera jurídica, a desigualdade sócio-econômica e de poder existente, no plano fático da relação de emprego. Diante disso, pode-se afirmar que a norma do parágrafo 5º, do artigo 219, do CPC, é incompatível, com tal princípio protetivo, visto que a pronúncia da prescrição, de ofício, pelo Juiz do Trabalho, beneficiará, apenas, um dos sujeitos da relação empregatícia - no caso, o empregador inadimplente. Conclui-se, portanto, pela inaplicabilidade, no processo trabalhista, da nova regra do processo comum, em face de sua incompatibilidade, com os princípios que informam o Direito do Trabalho - sob pena de comprometer-se a própria essência da função teleológica desse ramo jurídico especializado" (proc.: 00081-2006-029-03-00-7 RO - TRT 3ª R. - 1ª T. - Rel. Des. Manuel Cândido Rodrigues - DJMG de 10/10/2006, pág. 5).
Portanto, considera-se que a prescrição pode e deve ser arguida pela parte interessada a qualquer tempo no processo, desde que se atente aos limites da fase processual ordinária, mas não pode ser pronunciada de ofício. No caso em exame, a reclamada manteve-se silente a tal respeito, não tendo sido apresentado recurso ordinário adesivo, ou mesmo suscitado tal arguição em sede de contrarrazões.
Dá-se provimento para afastar a declaração de ofício da prescrição quinquenal dos créditos trabalhistas e estender a condenação a todo o período contratual.
4.1.2 - HORAS EXTRAS
Requer o autor o pagamento como extra pelas horas prestadas além da quadragésima quarta semanal. Irresigna-se ainda contra a instituição do regime de compensação de jornada 12 X 36.
Primeiramente, deve ser esclarecido que o pedido de pagamento pelas horas extras foi formulado tendo como parâmetro o trabalho no regime de compensação 12 X 36 (f. 03). Assim, a par do consignado no contrato de f. 25 acerca da jornada (trabalho por oito horas diárias e quarenta e quatro semanais), o trabalho do reclamante em jornada de 12 X 36 é incontroverso nos autos, pois admitido na própria petição inicial. Prevalece, portanto o contexto fático evidenciado pelo próprio autor, eis que o pacto laboral é um contrato realidade.
A Constituição Federal fixou a duração normal do trabalho semanal em quarenta e quatro horas, facultando às partes interessadas, mediante negociação coletiva, em regime de concessões recíprocas, a flexibilização da duração do horário, inclusive permitindo expressamente a compensação de jornada. (art. 7º, inciso XIII da CF).
A cláusula vigésima quinta das CCT's anexadas aos autos (f. 115/137), prevê a adoção da jornada "12 x 36", compensando o excedente de jornada em determinada semana com a idêntica redução na semana subseqüente, sem que isso possa configurar labor extraordinário.
Incontroverso nos autos que o reclamante laborava sob o regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso.
A jornada 12x36, devidamente prevista pela negociação coletiva, desonera o pagamento de horas extras, uma vez respeitado o limite de doze horas de labor diário e quarenta e quatro horas semanais. O recorrente, em nenhuma das oportunidades em que falou nos autos, apontou sequer por amostragem algum dia em que tivesse laborado em sobrejornada e não tivesse recebido o pagamento das horas extras respectivas; ônus que lhe incumbia.
Nega-se provimento.
4.1.3 - FERIADOS TRABALHADOS
O juízo a quo indeferiu o pedido de pagamento em dobro pelos feriados trabalhados, ao fundamento de ter se submetido o reclamante ao regime de jornada 12 X 36, o que obsta sua pretensão.
Na jornada 12x36 estão implícitos os repousos semanais remunerados já diluídos nas folgas de trinta e seis horas, porém, esta não é a regra a ser utilizada no caso de feriados trabalhados (civis e religiosos), que se constituem em mais um dia de folga do trabalhador e não se confundem com aquelas folgas inerentes ao regime de revezamento, data maxima venia do entendimento do juízo de primeiro grau.
Assim, o domingo já se encontra compensado com as trinta e seis horas, o mesmo não se aplicando, contudo, aos feriados que, trabalhados, e não compensados, devem ser quitados em dobro, conforme dispõe o art. 9º da Lei 605/49.
Aliás, a questão já se encontra sedimentada pela edição da Súmula 146 do TST, verbis:
"SÚMULA 146 - TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal".
Todavia, verifica-se que os instrumentos normativos da categoria (parágrafo quarto, cláusula vigésima quinta, f. 134, a título de exemplo) preveem que:
"Consideram-se normais os dias de domingo e feriados laborados nesta jornada especial, não incidindo a dobra de seu valor".
A Convenção Coletiva de f. 121/123, vigente de 01.09.2003 a 31.08.2004, entretanto, não possui a mencionada cláusula que excetua o pagamento em dobro dos feriados trabalhados no regime de jornada 12 X 36.
Dessa forma, considerando que a Constituição da República confere validade aos acordos e convenções coletivas de trabalho (CF, artigo 7º, inciso XXVI), deve prevalecer a disposição convencional no sentido de que os feriados laborados na jornada especial já se encontram compensados nas trinta e seis horas de descanso.
Assim, no período em que consta dos autos instrumento coletivo prevendo tal exceção, a sentença deve ser confirmada, porém por outros fundamentos.
Considerando que foi afastada a prescrição quinquenal pronunciada, todo o período contratual (14.11.2000 a 26.12.2006) deve ser analisado e insere-se numa possível condenação.
A vigência das Convenções Coletivas juntadas aos autos que excluem o feriado como dia de repouso limita-se ao período de 01.09.2004 a 31.08.2007 (f. 128, 137 e 120).
Dessa forma, apenas no período contratual de 01.09.2004 a 26.12.2006 há respaldo normativo para que se excluam os feriados trabalhados pelo autor como dias de repouso, prevalecendo, quanto ao restante do período (14.11.2000 a 31.08.2003) a regra geral de pagamento em dobro pelos dias trabalhados em feriados, sem a devida compensação.
O registro do trabalho em feriados nos cartões de ponto é admitido pelo reclamante (f. 192), pelo que a apuração deverá ser feita a partir desses documentos. Quando ausentes os cartões de ponto, prevalece o alegado pelo reclamante, considerando-se o trabalho em todos os feriados (Súmula 338/TST).
Dá-se, pois, provimento parcial ao recurso do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento, em dobro, dos feriados laborados não coincidentes com o domingo, no período compreendido entre 14.11.2000 e 31.08.2003, a serem apurados a partir dos cartões de ponto juntados aos autos, e, quando ausentes, deverá ser considerado o trabalho em todos os feriados.
Incabíveis os reflexos pleiteados, por não se caracterizar habitualidade.
4.2 - RECURSO DA RECLAMADA
4.2.1 HORA FICTA NOTURNA
Sustenta a recorrente a inaplicabilidade da redução ficta da hora noturna frente a jornada especial 12 x 36 cumprida pelo autor, pelo que entende indevidas as diferenças de adicional noturno deferidas na origem.
Impossível acolher-se a tese recursal, não havendo como deixar determinada classe de trabalhador (vigia) à margem do benefício contido no § 1º do art. 73 da CLT - redução ficta da hora noturna -, sob pena de ferir o princípio da isonomia.
O trabalho na denominada jornada de 12x36 horas não desobriga o empregador da observância do disposto no parágrafo 1o do artigo 73 da CLT. Evidenciando-se a inobservância da redução ficta da hora noturna, é devido o pagamento das horas extras dela decorrentes.
Ademais, o Colendo TST, por meio da Súmula nº 65, há muito pacificou a matéria:
"VIGIA - O direito à hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos aplica-se ao vigia noturno". (RA 5/1976, DJ 26.02.1976)
Deve ser registrado que, contrariamente ao que alegam as razões de recurso, as Convenções Coletivas anexadas aos autos (f. 115/137) não afastam a aplicação da hora ficta noturna, inexistindo cláusula específica sobre a matéria.
Nada a prover.
4 - CONCLUSÃO
Conhece-se do recurso ordinário interposto pela reclamada, e, no mérito, nega-se-lhe provimento.
Conhece-se do recurso ordinário interposto pelo reclamante, à exceção das questões relacionadas às diferenças salariais do cargo de agente de segurança e, no mérito, dá-se-lhe provimento parcial para afastar a prescrição quinquenal dos créditos trabalhistas pronunciada ex officio na r. sentença e estender a condenação a todo o período contratual, à qual se acresce o pagamento, em dobro, dos feriados laborados não coincidentes com o domingo, no período compreendido entre 14.11.2000 a 31.08.2003, conforme se apurar a partir dos cartões de ponto juntados aos autos, nos termos dos fundamentos.
Eleva-se a condenação para R$5.000,00 (cinco mil reais), com custas de R$100,00, pela reclamada.
Fundamentos pelos quais,
ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua 6ª Turma, preliminarmente, à unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamada; no mérito, sem divergência, negar-lhe provimento; unanimemente, conhecer do recurso ordinário interposto pelo reclamante, à exceção das questões relacionadas às diferenças salariais do cargo de agente de segurança; no mérito, sem divergência, dar-lhe provimento parcial para afastar a prescrição quinquenal dos créditos trabalhistas pronunciada "ex officio" na r. sentença e estender a condenação a todo o período contratual, à qual se acresce o pagamento, em dobro, dos feriados laborados não coincidentes com o domingo, no período compreendido entre 14.11.2000 a 31.08.2003, conforme se apurar a partir dos cartões de ponto juntados aos autos, nos termos dos fundamentos; eleva-se a condenação para R$5.000,00 (cinco mil reais), com custas de R$100,00, pela reclamada.
Belo Horizonte, 07 de julho de 2009.
FERNANDO ANTÔNIO VIÉGAS PEIXOTO
JUIZ CONVOCADO RELATOR
Data de Publicação: 20/07/2009
JURID - Prescrição. Declaração de ofício. Incompatibilidade. [28/08/09] - Jurisprudência
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