Pena de multa. Continuidade delitiva. Aplicação do artigo 72 do CP.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.
Número do processo: 1.0024.07.502641-9/001(1)
Relator: PEDRO VERGARA
Relator do Acórdão: ADILSON LAMOUNIER
Data do Julgamento: 18/08/2009
Data da Publicação: 31/08/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: PENA DE MULTA - CONTINUIDADE DELITIVA- APLICAÇÃO DO ARTIGO 72 DO CP. - Considerando o reconhecimento da continuidade delitiva nos delitos praticados pela apelante, as sanções pecuniárias devem ser aplicadas distintas e integralmente, sendo, portanto, somadas. (Des. Adilson Lamounier)
V.V.P.
PENAL - ROUBO MAJORADO - EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS - ABOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL DE UM DOS ACUSADOS - PROVA TESTEMUNHAL - RECONHECIMENTO PELAS VÍTIMAS EM JUÍZO - APREENSÃO DA RES FURTIVA EM SEUS PODERES - CONDENAÇÕES MANTIDAS - TENTATIVA - INADMISSIBILIDADE - PRESCINDÍVEL POSSE MANSA E PACÍFICA - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - ARTIGO 29 §1º DO CÓDIGO PENAL - EFETIVA ATUAÇÃO NO DELITO - REDUÇÃO DA PENA - POSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE - DELITO PRATICADO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA - ATENUANTE DA CONFISSAO ESPONTÂNEA - RECONHECIMENTO PELO JUIZO A QUO - PEDIDO PREJUDICADO - CONTINUIDADE DELITIVA - APLICAÇÃO DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL PARA FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA - RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.- A prova testemunhal produzida nos autos, as palavras das vítimas, a apreensão da res furtiva em poder dos apelantes e a confissão de um destes são suficientes ao desate condenatório, independente da negativa de autoria dos mesmos. - Consuma-se o crime de roubo, quando o agente retira a res furtiva da vítima, mediante violência ou grave ameaça, invertendo a posse, sendo prescindível a posse mansa e pacífica. - A participação de menor importância causa redutora da reprimenda, somente tem aplicação quando efetivamente evidenciada a contribuição insignificante ou mínima do partícipe na realização do intento delituoso. - Se a pena é fixada de forma desproporcional às circunstâncias judiciais, necessária é sua redução. - Inviável à substituição da pena corporal nos delitos praticados mediante grave ameaça à vítima em atenção ao disposto no artigo 44 inciso I do Código Penal. - Aplica-se a regra do artigo 71 e não do artigo 72 do Código Penal para fixação da pena de multa em delito continuado, impondo-se sua redução. (Des. Pedro Vergara)APELAÇÃO CRIMINAL - PENA DE MULTA - REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - PROPORCIONALIDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Diante do princípio da razoabilidade, considerando o altíssimo custo despendido pelo Estado para a efetiva prestação jurisdicional, sendo este o credor da pena pecuniária, bem como à ausência de previsão legal acerca da necessidade de observância ao critério trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade para a fixação da pena de multa, entendo pela manutenção da pena de multa nos exatos termos da sentença.(Des. Eduardo Machado)
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0024.07.502641-9/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE(S): RODRIGO MARCOS DA SILVA - 2º APELANTE(S): DANIEL DO ESPIRITO SANTO SALES, RICARDO DE PAULA RAMOS - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. PEDRO VERGARA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR REVISOR.
Belo Horizonte, 18 de agosto de 2009.
DES. PEDRO VERGARA - Relator vencido parcialmente.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. PEDRO VERGARA:
VOTO
Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra Rodrigo Marcos da Silva, Daniel do Espírito Santo Sales e Ricardo de Paula Ramos como incursos nas sanções do artigo 157 (roubo) §2º (majorado) incisos I (emprego de arma) e II (concurso de pessoas) do Código Penal.
Narra a denúncia que, no dia 23 de Abril de 2007, por volta das 20:00 horas no local denominado por Rua Ilacir Pereira Lima nº 157 bairro Silveira nesta Capital os apelantes previamente ajustados e em unidades de desígnios subtraíram mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo 04 (quatro) celulares das vítimas Rubens José de Paula, Diogo Ottoni da Silveira, Jairo Nascimento de Oliveira Júnior e Dayan Mainart Menezes tudo como costa do anexo inquérito policial (f. 02-04).
Recebida a denúncia foram os apelantes citados e interrogados, apresentando as defesas preliminares de f. 109 e 111-112 e ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes nada requereram essas em diligência (f. 73, 89-90, 92-93, 95-96, 98-105 e 223-226).
Nas alegações finais pede o Parquet a condenação nos termos da inicial, rogando a defesa de Ricardo de Paulo Ramos o abrandamento da pena abaixo do mínimo, rogando a defesa de Daniel do Espírito Santo Sales a absolvição e, por fim, rogando a defesa de Rodrigo Marcos da Silva a absolvição por falta de provas ou, alternativamente, a desclassificação para roubo na sua forma tentada,o reconhecimento da participação de menor importância, a fixação do regime aberto, a substituição da reprimenda por restritivas de direito, bem como a fixação no mínimo legal (f. 232-240, 244-245 e 248-259).
Proferida a sentença foram os apelantes condenados nas sanções do artigo 157 §2º incisos I e II por 04 (quatro vezes), na forma do artigo 71 do Código Penal à pena de Daniel do Espírito Santo Sales em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 104 (cento e quatro) dias-multa, de Rodrigo Marcos da Silva em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 104 (cento e quatro) dias-multa e de Ricardo de Paula Ramos em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 52 (cinqüenta e dois) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato no regime semi-aberto (f. 276-287).
Inconformados com a decisão recorreram os apelantes objetivando Rodrigo Marcos da Silva a absolvição por falta de provas ou, alternativamente, a desclassificação para a sua forma tentada posto não ter tido a posse mansa e pacifica, o reconhecimento da participação de menor importância, com a diminuição da pena no mínimo legal, o regime aberto para cumprimento de pena, a substituição por pena restritiva de direito e o afastamento da continuidade delitiva, rogando a defesa de Ricardo de Paula Ramos a redução da pena no mínimo legal e o reconhecimento da confissão espontânea, e Daniel do Espírito Santo Sales a absolvição, rogando o Parquet o desprovimento dos recursos contra-arrazoados, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça de igual forma (f. 337-351, 353-372,380-381, 384-402 e 403-410).
É o breve relato.
I - Da admissibilidade - Conheço dos recursos, já que presentes os pressupostos para sua admissão.
II - Das preliminares - Inexiste na espécie qualquer nulidade, tampouco causa de extinção da punibilidade.
III - Do mérito - Cuida-se de delito de roubo, na modalidade qualificada, mediante emprego de arma e concurso de pessoas, na forma consumada, por 04 (quatro) vezes cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no artigo 157 § 2º incisos I e II na forma do artigo 71 do Código Penal.
Cinge-se a questão à análise da possibilidade de absolvição por falta de provas ou, alternativamente, a desclassificação para a sua forma tentada posto não ter a posse mansa e pacífica, o reconhecimento da participação de menor importância, com a diminuição da pena no mínimo legal, o regime aberto para cumprimento de pena, a substituição por pena restritiva de direito, o afastamento da continuidade delitiva e o reconhecimento da confissão espontânea.
Analiso inicialmente e em conjunto o recurso de Rodrigo Marcos da Silva e Daniel do Espírito Santo Sales diante da identidade de pedidos, já que os apelantes objetivam a absolvição por falta de provas.
Compulsando os autos observa-se que a materialidade delitiva se encontra suficientemente comprovada principalmente através do Auto de Prisão em Flagrante Delito de f. 06-11, do Boletim de Ocorrência de f. 20-24, do Auto de Apreensão de f. 35 e finalmente pelo Laudo Pericial de Eficiência da arma de fogo utilizada no delito de f. 159.
A autoria, lado outro, apesar da negativa dos apelantes, restou integralmente comprovada pela prova testemunhal produzida nos autos, em especial, o reconhecimento realizado pelas vítimas em juízo.
Na fase judicial os apelantes negaram a prática delitiva, in verbis:
"(...) que não praticou o delito noticiado na denúncia, não sabe quem o praticou, sequer presenciou os fatos; que foi preso no dia e hora anotados, juntamente com Rodrigo Marcos da Silva e Ricardo de Paula Ramos, no momento em que, Rodrigo e o interrogado voltavam da academia, no carro do interrogado; que estava de carona no veículo de Ricardo de Paula Ramos, conhecido do bairro, que nele adentrou no trajeto; que os três foram acusados de terem, juntos, praticado o delito anotado; que tomou conhecimento através da polícia que o delito foi praticado exclusivamente por Ricardo; (...) que a arma foi apreendida dentro do porta-luva do veículo; que ela estava acondicionada em um envelope lá colocado por Ricardo; que o próprio Ricardo colocou o envelope com no porta-luva; que Ricardo estava no banco da frente, do passageiro. (...)" (Daniel do Espírito Santos Sales, f. 98-99)
"(...) que não praticou o delito notificado na denúncia, não sabe quem o praticou, sequer presenciou os fatos; que foi preso no dia e hora anotados, juntamente com Daniel do Espírito Santo Sales e Ricardo de Paula Ramos, no momento em que, Daniel e o interrogado voltavam da academia; que no trajeto, visualizaram Ricardo, conhecido do bairro de ambos, que sinalizou pedindo que Daniel parasse o veículo; que Daniel atendeu o pedido de Ricardo; que Ricardo queria uma carona, e dizia que estava indo para a feira dos produtores, do outro lado da Av. Cristiano Machado; que estavam eles em um Monza quatro portas; que o interrogado estava posicionado no banco do passageiro na frente; que no trajeto pararam em uma farmácia; que quando retornaram Ricardo sentou-se no banco do passageiro da frente e o interrogado passou para o banco de trás; que do porta luva existente em frente o banco do passageiro da frente os policiais encontraram uma arma, que estava dentro de um envelope; que ao serem presos, Ricardo assumiu a propriedade da arma; que em momento algum tomou conhecimento de que Ricardo estava armado ou mesmo percebeu ele colocando a arma no porta-luva que no carro do interrogado; que após saírem da farmácia pararam em uma lanchonete ou padaria, a pedido de Ricardo; (...) que em momento algum Ricardo lhe disse que estava sentindo falta de ar; que a porta traseira direita do Monza de Daniel não estava abrindo, e por esse motivo, para sentar-se no banco de trás teve que entrar pela porta da frente e levantar o banco dianteiro para passar, como se o carro fosse duas portas; que não sabe informar se Daniel percebeu Ricardo mexendo no porta-luva (...)" (Rodrigo Marcos da Silva, f. 100-102).
O co-réu Ricardo de Paula Ramos confessou a autoria, mas seus relatos não apresentam harmonia com os dos apelantes supra, sendo repletos de contradições, como de se vê:
"(...) que realimente, no dia, hora e local assinalados na denúncia, fazendo uso de uma arma em punho, tomou de assalto três rapazes, subtraindo-lhes quatro aparelhos celulares, dois de uma pessoa e um de cada um dos outros dois; que em seguida fugiu a pé; que passado três minutos pegou uma carona com Daniel e Rodrigo, que passavam em um carro dirigido por Daniel, a menos de um quarteirão do local do assalto; que Rodrigo ao seu lado, sentado no banco da frente do passageiro; que entrou pela porta direita traseira do Monza, que tem quatro portas, e sentou-se no banco traseiro, atrás de Rodrigo; que a arma utilizada no assalto foi encontrada no porta-luva do veículo, ou seja, em um compartimento existente na porta traseira do lado direito do veículo; que dentro do porta-luva do veículo, que se situa em frente ao banco do passageiro da frente, os policiais apreenderam um envelope, que continha uma arma; que foi esta a arma utilizada no assalto (...) que pediu para Rodrigo para sentar no banco da frente porque estava com falta de ar; que ao passar para o banco da frente levou a arma consigo, colocou-a em um envelope que estava dentro do porta-luva e retornou com o envelope e a arma para o porta-luva (...) que após o assalto rumou para o carro onde estavam Daniel e Rodrigo; que o carro estava parado no mesmo quarteirão onde ocorreu o assalto; que não havia nenhum sinal de trânsito; que o veículo estava estacionado; que Daniel estacionou o veículo no local a pedido do próprio interrogando (...) " (Ricardo de Paula Ramos, f. 103-105).
Registre-se as contradições entre os ora apelantes e o co-réu Ricardo de Paula Ramos, dizendo este primeiramente que teria entrado no veículo tipo Monza pela porta traseira, sendo contraditado pelo apelante Rodrigo Marcos da Silva, quando disse que a porta traseira direita do veículo não estava abrindo e, não obstante, dizendo também que "em momento algum Ricardo lhe disse que estava sentindo falta de ar" (f. 100-102).
As 04 (quatro) vítimas Rubens José de Paula, Dayan Mainart Menezes, Jairo Nascimento de Oliveira Júnior e Diogo Ottoni da Silveira confirmaram em juízo e sob o crivo do contraditório o delito de roubo perpetrado pelo co-réu Ricardo de Paula Ramos, apontando-o como autor do crime, in verbis:
"(...) que efetivamente foi assaltado por um rapaz, identificado como Ricardo, que agiu mediante o emprego de uma arma de fogo (...)" (Rubens José de Paula, f. 170)
"(...) que reconhece o acusado Ricardo, aqui presente como sendo o rapaz que, mediante o emprego de uma arma, subtraiu os celulares de Diogo e o seu; que presenciou ele se dirigir e, também mediante o emprego de uma arma, roubar outros dois celulares; que presenciou por fim, ele adentrar em um Monza prata, onde havia outras duas pessoas, uma delas na direção e fugir (...) que o carro saiu em disparado; que logo após as subtrações ele rumou para o carro, tudo em conseqüência; que o local dista um quarteirão do local onde ele adentrou no veículo (...) que viu o carro da esquina, a uma distância de cerca de 50 metros (...)" (Dayan Mainart Menezes, f. 171) Grifei
"(...) que reconhece o acusado Ricardo aqui presente como sendo a pessoa que lhe assaltou; que ele agiu armado e subtraiu o celular (...)" (Jairo Nascimento de Oliveira Júnior f. 173)
"(...) que reconhece o acusado aqui presente como sendo a pessoa que lhe assaltou (...) que efetivamente presenciou o Monza já em velocidade acelerada (...)" (Diogo Ottoni da Silveira f. 174) Grifei.
Observa-se que, além das vítimas reconhecerem o co-réu, duas ainda presenciaram o veículo tipo Monza dando auxílio, registrando a vítima Dayan Mainart Menezes a presença de mais dois no interior do veículo.
E o policial condutor do flagrante Humberto Levindo Porto confirmou em juízo todo os fatos, a saber:
"(...) que confirma integralmente o depoimento prestado na fase policial, que ora lhe foi lido em voz alta (fls. 06); que reconhece os acusados aqui presente como sendo as pessoas que foram presas em decorrência dos fatos; que o revolver apreeendido estava escondido atrás do porta-luva do veículo; que os celulares foram apreendidos nas vestes dos acusados, ou seja, cada um tinha pelo menos um celular consigo; que também foram encontrados celulares no chão do veículo (...) que Ricardo estava assentado no banco traseiro no veículo no momento da abordagem (...)" (f. 172)Grifei.
Em casos como o presente é cediço que a palavra do policial tem especial valia quando apresenta os fatos de forma concatenada e precisa.
Nesse particular valho-me da lição do renomado Guilherme de Souza Nucci que defende a validade dos depoimentos de policiais, afirmando que:
"(...) preceitua o art. 202 do CPP que 'toda pessoa pode ser testemunha', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho." (Nucci, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323).
Também, nesse mesmo sentido, decidiu o Excelso STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquaestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, 1.ª Turma, HC 73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96.)
As alegações dos recorrentes de que estavam vindo da Academia e avistou o co-réu Ricardo dando-lhe uma carona, data venia, não restou cabalmente comprovada e encontra-se isolada dos demais elementos probatórios, destituída de qualquer prova nesse sentido.
Provada a conduta delituosa, inverte-se o ônus da prova, cabendo aos apelantes as comprovações da legitimidade de suas condutas nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal:
"artigo 156 - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante."
Cabia-lhe o ônus de provarem seus álibis, o que não foi feito de forma a destituir as acusações a eles imputadas.
A prova testemunhal produzida nos autos, a confissão do co-réu, a palavra das vítimas, em especial o reconhecimento em juízo feito pelas testemunhas como sendo os apelantes co-autores do delito, é suficiente ao desate condenatório, ainda mais quando os recorrentes não trazem provas em contrário.
Amparando a tese já decidiu esta Corte:
"CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO MAJORADO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AMPLO CONJUNTO PROBATÓRIO - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL AMPARADA NO CONTEXTO PROBATÓRIO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO - INCOERÊNCIA - EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA - MAJORANTE DE USO DE ARMA - DECOTE - NOVO POSICIONAMENTO - NOVA DOSIMETRIA DA REPRIMENDA - MANUTENÇÃO DO CONCURSO MATERIAL DE DELITOS - HABITUALIDADE. A confissão extrajudicial, desde que se harmonize com o conjunto probatório, basta à prolação de sentença condenatória. Em delito de natureza patrimonial praticado na clandestinidade, a palavra idônea da vítima prevalece sobre a do réu, mormente quando em perfeita consonância com o contexto probatório dos autos. Uma vez comprovada a violência ou a grave ameaça perpetrada contra a vítima, capazes de intimidá-la, impossibilitando sua resistência e ofendendo sua integridade física, não há que se falar em crime de furto, mas sim em roubo." (grifamos) (Apelação CRIMINAL nº 2.0000.00.454392-2/000, Rel. Des. Maria Celeste Porto, 05ª Câmara CRIMINAL, TJMG, julgada em 14/12/2004) (grifamos).
"PENAL - ROUBO MAJORADO - CONFISSÃO JUDICIAL ALIADA À PALAVRA DA VÍTIMA - CONDENAÇÃO MANTIDA. A palavra da vítima que, de forma firme e coerente, reconheceu o réu, aliada a confissão deste, e aos demais elementos de convicção dos autos, constitui alicerce probatório suficiente para sustentar um decreto condenatório." (grifamos) (Apelação CRIMINAL nº 2.0000.00.512561-9/000, Rel. Des. Hélcio Valentim, 05ª Câmara CRIMINAL, TJMG, julgada em 19/12/2005).
E, como se não bastasse, quando da apreensão dos apelantes, cada um tinha em seus poderes as rei furtivae, consistente em quatro celulares.
Sobre o tema, temos lúcido entendimento pretoriano:
"PROCESSUAL PENAL - ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - RECONHECIMENTO PESSOAL DE TESTEMUNHA- CONDENAÇÃO MANTIDA. Havendo prova direta consistente nas palavras da vítima de que o réu participou da ação delituosa, bem como reconhecimento feito pelas testemunhas presenciais, aliada à prova indireta, consistente no fato de parte da res furtiva ter sido apreendida na residência do réu, não há que se falar em absolvição, pois o conjunto probatório gera certeza de que o acusado foi um dos autores do delito. Válido o reconhecimento feito por fotografia na sede policial, se a vítima e testemunhas, em juízo, confirmam o reconhecimento, apontando o réu, presente à audiência, como o autor do crime. Recurso improvido." (Apelação CRIMINAL nº. 1.0105.05.141028-7/001, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, 5ª Câmara CRIMINAL do TJMG, DJ 15.09.2006) Grifamos.
Diante do exposto, mantenho a condenação dos apelantes no delito de roubo.
Rebatendo a tese defensiva de reconhecimento da tentativa, após detida análise da matéria, entendo que o crime de roubo se consuma com o mero apossamento da res pelo agente, mediante violência ou grave ameaça, prescindindo da posse mansa e pacífica da coisa, sendo irrelevante ademais a res furtiva sair da esfera de vigilância das vítimas.
No caso em voga, a apreensão dos aparelhos celulares se deu na posse dos recorrentes em momento posterior, sendo detidos pelo policial Humberto Levindo Porto em lugar diverso do local do roubo, não podendo se falar em tentativa.
O delito de roubo, diferentemente do furto, é um crime complexo por violar bens jurídicos diversos - o patrimônio e a integridade física da pessoa, donde se conclui que a subtração da res, mediante violência ou grave ameaça, já traduz consumação do crime, pouco importando o tempo que o agente esteve na posse da coisa subtraída e, se essa saiu ou não da esfera de disponibilidade das vítimas.
Sobre a quaestio, trago à baila os ensinamentos do renomado, Júlio Fabbrini Mirabete:
"Mas, já ganha corpo na jurisprudência, inclusive do STF, a orientação de que não é necessário que a coisa saia da esfera de disponibilidade da vítima, bastando que cesse a violência para que o poder de fato sobre ela se transforme de detenção em posse, consumando-se o delito (RT 677/428)." (Mirabete, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal, Volume 2: Parte Especial, Arts. 121 a 234 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 223).
No mesmo sentido, é o entendimento jurisprudencial predominante nesta Corte:
"(...) A consumação do roubo exaure-se com o simples apossamento da coisa subtraída, mediante grave ameaça, pouco importando que o agente tenha tido ou não a posse mansa e pacífica da res, bastando, apenas, que a vítima tenha sido privada do seu controle e disposição, ainda que por breve lapso temporal." (Apelação CRIMINAL nº. 2.0000.00.398062-5/000, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, 2ª Câmara Mista do TAMG, DJ 24.06.2003).
Por fim, segue o posicionamento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça e, pelo E. Supremo Tribunal Federal:
"RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. REFORMATIO IN MELLIUS. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES. CONSUMAÇÃO. DISSENSO PRETORIANO.
1. Infere-se do sistema processual penal que a reformatio in mellius deve ser admitida, pois em recurso exclusivo do Ministério Público toda a matéria resta devolvida, podendo, desta forma, ser analisada a existência de ilegalidades na condenação pelo Tribunal de Origem.
Precedentes.
2. O crime de roubo se consuma com a mera posse do bem subtraído, ainda que por um breve período, não se exigindo para a consumação do delito a posse tranqüila da res. Precedentes.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido." (Resp nº. 753215/SP - Recurso Especial nº 2005/0084874-0, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma do STJ, DJ 20.03.2006, p. 344)
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO: CONSUMAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO: ILEGALIDADE. I. - O writ não é de ser conhecido na parte em que se insurge contra a expedição de mandado de prisão contra o paciente, dado que tal questão não foi posta à apreciação do Eg. Superior Tribunal de Justiça. II. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o crime de roubo se consuma quando o agente, mediante violência ou grave ameaça, consegue tirar a coisa da esfera de vigilância da vítima, sendo irrelevante a ocorrência de posse tranqüila sobre a res. Precedentes. III. - H.C. conhecido em parte e, nessa parte, indeferido." (HC nº. 85262/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma do STF, DJ 01.07.2005, p. 00087).
Vislumbra-se no caso em voga, a inversão da posse da res furtiva e, a grave ameaça exercida contra as vítimas, mediante emprego de arma de fogo, concluindo pela consumação dos delitos de roubo, afastando por conseguinte,a redução da pena em 2/3 (dois terços) como requerido pela defesa.
Não merece prosperar, de igual forma, o pedido de reconhecimento da participação de menor importância, senão vejamos.
Nosso Estatuto Penal Repressor, apesar de manter a teoria monística em torno da co-delinquência (artigo. 29 do Código Penal), adotou a teoria restritiva de autor, distinguindo nitidamente autor de partícipe. Ainda, com a intenção de reduzir a austeridade da doutrina unitária, a parte final do referido artigo disciplina que todos os participantes do evento criminoso incidem nas penas a ele cominadas, na medida de sua culpabilidade. Já, a norma disciplinada pelo parágrafo primeiro do mesmo dispositivo, revela que se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
A participação de menor importância, causa redutora da reprimenda, somente tem aplicação quando efetivamente evidenciada a contribuição insignificante ou mínima do partícipe na realização do intento delituoso, ou seja, uma leve eficiência causal.
Os três agentes no caso em voga combinaram a prática do delito de roubo e o papel exercido de cada um, sendo que o co-réu confesso Ricardo executaria o plano enquanto os apelantes Rodrigo e Daniel fossem garantidores da fuga, ficando com o veículo parado e pronto para conduzir o executor, sendo de altíssima relevância para a consumação do crime.
Feitas estas considerações iniciais e, analisando o acervo processual, vislumbra-se que a aplicação do §1º do artigo 29 do Código Penal, ao caso sub examine, é inviável.
Os recorrentes e seu comparsa agiram com unidade de desígnios e divisão de tarefas, tendo cada um contribuído para o êxito da empreitada criminosa, devendo a responsabilidade penal recair sobre todos que a anuíram.
Em momento algum o apelante Rodrigo Marcos da Silva demonstrou que não pretendesse participar do crime, ao contrário, percebe-se que efetivamente executou com a aquiescência dos seus comparsas a empreitada criminosa, não se resumindo portanto em mera participação.
Eis a lição prestada pelo ilustre doutrinador Rogério Greco:
"O parágrafo, contudo, somente terá aplicação nos casos de participação (instigação e cumplicidade), não se aplicando às hipóteses de co-autoria. Não se poderá falar, portanto, em co-autoria de menor importância, a fim de atribuir a redução de pena a um dos co-autores. Isto porque, de acordo com a posição adotada pela teoria do domínio funcional do fato, observando-se o critério de distribuição de tarefas, co-autor é aquele que tem o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído pelo grupo, sendo a sua atuação, assim, relevante para o sucesso da empreitada criminosa. Dessa forma, toda atuação daquele que é considerado co-autor é importante para a prática da infração penal, não se podendo, portanto, falar-se em participação de menor importância". (GRECO, Rogério. "Concurso de Pessoas". Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 70-71).
Há no caderno probatório prova suficiente a lastrear a co-autoria do apelante Rodrigo Marcos da Silva no delito de roubo, razão pela qual inviável o reconhecimento da pretendida "participação de menor importância".
Quanto ao pleito de redução da pena-base assiste razão a defesa, porquanto entendo que se lhe apresentam favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme razões a seguir.
Importa esclarecer que o Douto Juízo a quo considerou suas culpabilidades elevadas (f. 283-285).
No que pertine à culpabilidade, todavia, entendo que não existem nos autos elementos suficientes para aferi-la, devendo, portanto, ser considerada 'normal ao tipo', data venia.
Não merece prosperar porém o pedido de substituição da sanção corporal por pena restritiva de direitos, posto que o delito em tela foi perpetrado mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma contra a vítima.
Dessa forma, não preencheu o acusado os requisitos impostos pelo citado artigo 44 do Código Penal, não fazendo jus à substituição da pena:
"Artigo 44 - As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. (...)".
Amparando a tese, segue o entendimento jurisprudencial:
"APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO QUALIFICADO - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - PALAVRA DAS VÍTIMAS - PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO - PENA - ASSUNÇÃO DE CULPA - ATENUANTE - MINORAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Alicerçado o decreto condenatório na confissão extrajudicial dos réus que, sem se esquivarem da responsabilidade penal, apontam os demais comparsas da empreitada criminosa, não há como modificá-lo para se promover a absolvição. Utilizada a confissão extrajudicial como um dos fundamentos da sentença condenatória, impende considerar a atenuante respectiva, mesmo diante de retratação judicial. Aos delitos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, não se opera a substituição da sanção privativa de liberdade (art. 44, I, do CP). Preliminares rejeitadas e apelos parcialmente providos." (Apelação CRIMINAL nº. 2.0000.00.449286-6/000, Rel. Des. Ediwal José de Morais, 1ª Câmara Mista do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, DJ 28.09.2004).
"CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO MAJORADO - PRINCÍPIO DA BAGATELA - NÃO-APLICAÇÃO - DECOTE-MAJORANTE EMPREGO DE ARMA - NOVO POSICIONAMENTO - ATENUANTES - IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL." (Apelação CRIMINAL nº. 2.0000.00.482483-9/000, Rel. Des. Maria Celeste Porto, 5ª Câmara CRIMINAL do TJMG, DJ 01.07.2005).
Quanto ao pedido de afastamento da continuidade delitiva, razão não assiste as defesas, porquanto vislumbra-se a prática de quatro delitos que atingiram patrimônios diversos - das quatro vítimas -, donde se conclui pela continuidade delitiva na espécie, conforme regra insculpida no artigo 71 do Código Penal.
No caso vertente, como se observa os apelantes foram condenados pela prática de quatro crimes e, sendo quatro os delitos praticados, esta pena deve ser aumentada em 1/4 (um quarto), estando portanto perfeitamente correta a aplicação procedida pelo digno Magistrado primevo.
Sobre o tema elucida o ilustre Alberto Silva Franco:
"O número de infrações constitui, sem dúvida, o critério fundamental para efeito de determinação do aumento punitivo. Assim, em princípio, a existência de duas infrações, em continuidade delitiva, significa o menor aumento, ou seja, o de um sexto; a de três, o de um quinto; a de quatro, o de um quarto; a de cinco, o de um terço; a de seis, o de metade; a de sete ou mais, o de dois terços, que corresponde ao máximo cominável para a causa de aumento de pena em questão"(Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 5ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo/1995, p. 886) Grifamos.
E não diverge a jurisprudência, senão vejamos:
"ROUBO - CONTINUIDADE DELITIVA - AUMENTO - QUANTUM PROPORCIONAL AO NÚMERO DE DELITOS. Na continuidade delitiva (art. 71, CP), ao se aplicar o aumento de pena entre o máximo e o mínimo, deve-se levar em conta o número de infrações cometidas, reservando-se percentuais máximos para maior número de crimes. Recursos parcialmente providos." (Apelação CRIMINAL nº 2.0000.00.515781-3/000; Relator: Desembargador Antônio Armando dos Anjos; 5ª Câmara CRIMINAL; publicado aos 25/02/2006)
De igual forma, é a orientação do Pretório Excelso:
"Crime continuado. Cód. Penal, art. 71. Aumento de um sexto a dois terços: o aumento varia de acordo com o número de crimes. No caso, tendo ocorrido dois crimes, o acréscimo será de um sexto" (STF - DJU de 18/12/1992, p.24.376).
Laborou no entanto corretamente o digno Magistrado sentenciante, posto que, sendo quatro os crimes praticados pelos apelantes, o aumento se dá em 1/4 (um quarto), consoante doutrina e jurisprudência.
Em conseqüência, passo a fixar as penas da seguinte forma:
Da pena de Rodrigo Marcos da Silva
Na primeira fase; - favoráveis ao apelante todas as circuntâncias judiciais, fixo a pena no mínimo legal em 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, vigente à época do fato, atualizando-se, na forma da lei.
Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.
A final, na terceira fase, - faço incidir o aumento de 1/3 (um terço) em razão da majorante previstas no artigo 157 §2º inciso II do Código Penal, restando definitivamente fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e, ao pagamento de 13 (treze) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época do fato.
Do reconhecimento da Continuidade Delitiva contra as 04 (quatro) vítimas: Rubens José de Paula, Diogo Ottoni da Silveira, Jairo Nascimento de Oliveira Júnior e Dayan Mainart Menezes.
Patenteada a continuidade delitiva entre os quatro delitos, aplico-lhe a pena de um deles, eis que iguais, aumentada de 1/4 (um quarto) pelo número de delitos 04 (quatro) nos termos do artigo 71 do Código Penal, finalizando-a em em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei.
Fazendo-se uma interpretação do referido artigo 59 conjugado com o artigo 33 §2º alínea "b" e §3º do Código Penal, entende-se que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos, não excedente a oito, poderá desde o início cumpri-la em regime semi-aberto, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, in verbis:
"Artigo 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência de regime fechado.
(...)
§2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso.
(...)
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
(...)
§3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59 deste Código."
"Artigo 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
(...)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
(...)" (grifei)
Mantenho portanto o regime semi-aberto para o cumprimento inicial da reprimenda.
Da pena de Daniel do Espírito Santo Sales
Na primeira fase; - favoráveis ao apelante todas as circunstâncias judiciais, fixo a pena no mínimo legal em 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, vigente à época do fato, atualizando-se, na forma da lei.
Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.
A final, na terceira fase, - faço incidir o aumento de 1/3 (um terço) em razão da majorante previstas no artigo 157 §2º inciso II do Código Penal, restando definitivamente fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e, ao pagamento de 13 (treze) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente à época do fato.
Do reconhecimento da Continuidade Delitiva contra as 04 (quatro) vítimas: Rubens José de Paula, Diogo Ottoni da Silveira, Jairo Nascimento de Oliveira Júnior e Dayan Mainart Menezes.
Patenteada a continuidade delitiva entre os quatro delitos, aplico-lhe a pena de um deles, eis que iguais, aumentada de 1/4 (um quarto) pelo número de delitos 04 (quatro) nos termos do artigo 71 do Código Penal, finalizando-a em em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei.
Fazendo-se uma interpretação do referido artigo 59 conjugado com o artigo 33 §2º alínea "b" e §3º do Código Penal, entende-se que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos, não excedente a oito, poderá desde o início cumprí-la em regime semi-aberto, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, in verbis:
"Artigo 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência de regime fechado.
(...)
§2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso.
(...)
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
(...)
§3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59 deste Código."
"Artigo 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
(...)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
(...)" (grifei)
Mantenho portanto o regime semi-aberto para o cumprimento inicial da reprimenda.
TERCEIRA APELAÇÃO
Do Recurso de Ricardo de Paula Ramos
Cinge-se a questão na análise da possibilidade de redução da pena ao mínimo legal e o reconhecimento da confissão espontânea.
Não se insurge o apelante contra a condenação, sendo assim incontroversas a autoria e materialidade do delito.
Razão socorre, entretanto, ao apelante quanto à redução da pena, vez que favoráveis as circunstâncias judiciais.
Analisando a r. sentença observa-se que o julgador ao analisar as circunstâncias judiciais considerou intensa a culpabilidade do apelante, e por este motivo fixou a pena um pouco acima do mínimo em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa.
No que pertine à culpabilidade, todavia, entendo que não existem nos autos elementos suficientes para aferi-la, devendo, portanto, ser considerada 'normal ao tipo', data venia.
A final, de ofício reconheço a atenuante da confissão espontânea ao apelante, mas ressalto que esse reconhecimento não irá alterar a pena, posto que, na segunda fase, esta já se encontra no mínimo legal, sendo impossível a redução nos termos da Súmula nº. 231 do STJ:
"Súmula 231 - A existência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."
A final, na terceira fase, inexistentes quaisquer causas de diminuição, aumento a pena no patamar de 1/3 (um terço) pela majorante do inciso II do §2º do artigo 157 do Codex finalizando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei.
Do reconhecimento da Continuidade Delitiva contra as 04 (quatro) vítimas: Rubens José de Paula, Diogo Ottoni da Silveira, Jairo Nascimento de Oliveira Júnior e Dayan Mainart Menezes.
Patenteada a continuidade delitiva entre os quatro delitos, aplico-lhe a pena de um deles, eis que iguais, aumentada de 1/4 (um quarto) pelo número de delitos 04 (quatro), finalizando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei.
Observa-se que, por erro técnico do juiz a quo, a reprimenda ficou no mesmo patamar, diminuindo apenas o pagamento de dias-multa, passando de 52 (cinqüenta e dois) para 16 (dezesseis) dias-multa, por aplicação da regra do artigo 71 e não do artigo 72 do Código Penal.
Mantenho o regime semi-aberto de cumprimento da reprimenda, bem como as demais cominações legais.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao primeiro e ao segundo recursos, para reduzir as penas impostas e, Dar Parcial Provimento ao terceiro recurso somente para diminuir a pena de multa, aplicando-se a regra do artigo 71 pelo crime continuado, mantendo as demais disposições da r. sentença condenatória.
Custas, ex lege.
É como voto.
O SR. DES. ADILSON LAMOUNIER:
VOTO
Acompanho o voto proferido pelo ilustre Des. Relator no tocante à redução das penas dos apelantes.
Todavia, faço uma ressalta ao judicioso voto tão somente no que tange à aplicação da pena de multa, uma vez que considero que reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes, aplica-se o critério da exasperação para a pena privativa de liberdade e o critério do cúmulo material para a pena de multa, tal como realizado pelo d. magistrado a quo.
Assim, entendo que aplica-se o disposto no art. 72 do diploma penal, ou seja, as sanções pecuniárias devem ser aplicadas distintas e integralmente, sendo, portanto, somadas.
Deste modo, DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS para reduzir a pena privativa de liberdade dos apelantes, nos termos do voto do Em. Des. Relator, porém fixando as penas de multa em 52 (cinqüenta e dois) dias-multa, para cada um dos apelantes.
O SR. DES. EDUARDO MACHADO:
VOTO
Acolho os fundamentos adotados pelo e. Desembargador Relator em seu judicioso voto, e estou de acordo no que se refere à manutenção da condenação dos apelantes no delito de roubo majorado, bem como a redução da pena privativa de liberdade dos apelantes Rodrigo Marcos da Silva e Daniel do Espírito Santo Sales.
Entretanto, peço-lhe vênia para discordar no que diz respeito à redução das penas de multa.
Verifico que os apelantes Daniel do Espírito Santo Sales e Rodrigo Marcos da Silva foram condenados à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 104 (cento e quatro) dias-multa cada um, sendo o apelante Ricardo de Paula Ramos condenado à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 52 (cinqüenta e dois) dias-multa.
Interposto o presente recurso, o e. Desembargador Relator deu parcial provimento ao primeiro e segundo recursos, reduzindo, além da pena privativa de liberdade dos apelantes, a pena de multa fixada na sentença, para 16 (dezesseis) dias-multa, dando parcial provimento, ainda, ao terceiro recurso para diminuir a pena de multa fixada na sentença para 16 (dezesseis) dias-multa.
Contudo, em razão do princípio da razoabilidade, considerando o altíssimo custo despendido pelo Estado para a efetiva prestação jurisdicional, sendo este o credor da pena pecuniária, bem como à ausência de previsão legal acerca da necessidade de observância ao critério trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade para a fixação da pena de multa, entendo pela manutenção das penas de multa nos exatos termos da sentença.
Antes tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, tão-somente para reduzir as penas privativas de liberdade do primeiro e segundo apelantes, mantendo, todavia, a pena de multa no patamar fixado na sentença para os três apelantes.
É como voto.
SÚMULA: DERAM PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR REVISOR.
JURID - Pena de multa. Continuidade delitiva. Aplicação do artigo 72 [31/08/09] - Jurisprudência
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