Jurisprudência Tributária
Pedido liminar de suspensão de exigibilidade de crédito tributário. Declaração de compensação. Cessão de precatório.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70031491830
VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
COMARCA DE PORTO ALEGRE
AGRAVANTE: ELECTRO TEKNO DIESEL DO BRASIL LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO LIMINAR DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CESSÃO DE PRECATÓRIO.
A jurisprudência consolidada da Câmara e do STJ sobre a necessidade de lei local autorizadora da compensação torna inviável reconhecer o bom direito necessário à procedência da ação.
HIPÓTESE DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO.
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento de ELECTRO TEKNO DIESEL DO BRASIL LTDA., inconformada com a decisão de indeferimento da tutela antecipada de suspensão da exigibilidade do crédito tributário e não inscrição em dívida ativa e no CADIN, na ação movida contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, em que requer a compensação de seus débitos com precatórios.
Argumenta a agravante que postulou a sua habilitação na execução de sentença da qual se originou o precatório em questão, regulamente cedido e não pago, não tendo qualquer culpa na demora da apreciação do seu pedido. Pretende quitar a dívida com o fisco, do qual é credora, não se cuidando de compensação em sede liminar. Colaciona jurisprudência.
É o sucinto relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
DOS FATOS
O Precatório ofertado é o de nº 52.542, oriundo da ação que tramitou na Quinta Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre em que era autora Maria Claudete Pereira e réu, o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, autorizada sua inclusão no orçamento de 2006 (fl. 56). A cessão foi de 16% do total do título, ocorreu por escritura pública de 11/12/2007, o preço foi pago no ato e a cedente declarou não ter feito outras cessões (fl. 45). O Instituto foi notificado (fl. 48). A habilitação foi requerida (fl. 68verso).
DO DIREITO
I. DA LIMINAR EM AÇÃO ORDINÁRIA
A suspensão do crédito na ação em que a parte pleiteia a compensação ao final, bem como a não inscrição, é medida que coincide, em parte, com a tutela pretendida. A liminar é satisfativa, de antecipação da tutela principal, e não visa apenas a acautelar o processo, garantindo-lhe a prova ou a execução.
Bem esclarece a linha distintiva entre a cautela e a medida antecipada o fato de que o resultado da última é assemelhado ao que se estabeleceria com o atendimento espontâneo, pelo réu, do direito afirmado pelo autor. O preceito da sentença tem eficácia positiva, de prescrever, estabelecendo certeza sobre o conteúdo da relação jurídico-litigiosa, mas também eficácia negativa, de impedir certos atos do réu, contrários ou incompatíveis com o conteúdo do preceito emitido. Esta eficácia negativa resolve-se em determinações de não fazer contra o preceito, vale dizer, de abster-se, de sustar, de suspender. É o mandado de non offendendo que Pontes de Miranda refere(1). Este mandado só será cautelar quando a abstenção se destinar apenas a garantir execução, vigendo somente pelo tempo de duração do processo, sem relação de pertinência entre ela e a satisfação do direito.
Evidente, que, na hipótese vertente, existe relação de continência entre a liminar pretendida e a tutela final, satisfatória do direito.
A concessão da liminar, em decorrência, exige a verossimilhança da alegação de fundo, no caso, o direito à compensação. Mas, mesmo que se cuidasse de se exigir apenas o fumus boni juris, referente à providência acautelatória, não se pode reconhecê-lo, se contrariar o direito envolvido.
Aqui, a parte tem um débito perante o Estado do Rio Grande do Sul, derivado de ICMS. Está buscando a compensação com precatório adquirido através de cessão. O direito de fundo, portanto, precisa ser investigado, para concluir-se pelo bom direito imperativo à concessão da medida liminar.
II. DA SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Suspende-se a exigibilidade do crédito tributário conforme o art. 151 do Código Tributário Nacional, na redação da Lei Complementar nº 104/01:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI - o parcelamento.
Nesse sentido, tem-se a doutrina de Hugo de Brito Machado(2), assim como a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, antes mesmo da vigência da Lei Complementar n° 104/01(3), que introduziu as duas últimas novas hipóteses ao art. 151 do Código Tributário Nacional, sem que isso implicasse ofensa ao disposto no artigo 141 daquele Diploma.
Portanto, não só o depósito é hábil a suspender a exigibilidade do crédito de tributo.
III. DOS PRECATÓRIOS
Cediço que precatórios são ordens de pagamento provenientes de sentenças judiciais contra a Fazenda Pública Nacional, Estadual ou Municipal, expedidos após o trânsito em julgado de decisão judicial proferida contra alguma delas.
Os precatórios de natureza alimentar são valores devidos pelo ente público a servidores públicos ou pensionistas, correspondendo a salários, vencimentos e pensões, englobando, ainda, indenizações a pessoas físicas, por danos materiais e morais e morais (art. 100, § 1º-A, da Constituição).
Depois de incluídos na lei orçamentária, os precatórios expedidos devem ser pagos seguindo a ordem cronológica de sua apresentação, conforme o artigo 100 da Carta, na redação da Emenda Constitucional n° 30/2000.
Neste passo, interessa reproduzir o art. 100 da Constituição Federal:
Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.
§ 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado.
§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito.
§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.
§ 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório.
§ 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público.
§ 6º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade.
O art. 100, na sua redação atual, admitiu duas ordens de pagamentos: a dos débitos alimentares e a dos não-alimentares, aquela com preferência sobre esta, como assentou o Eg. STJ, no verbete nº 144(4) de sua Súmula.
IV. DA CESSÃO DE PRECATÓRIOS - ADCT
O art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias prevê:
Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o artigo 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos.
§ 1º É permitida a decomposição de parcelas, a critério do credor.
§ 2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora.
§ 3º O prazo referido no caput deste artigo fica reduzido para dois anos, nos casos de precatórios judiciais originários de desapropriação de imóvel residencial do credor, desde que comprovadamente único à época da imissão na posse.
§ 4º O Presidente do Tribunal competente deverá, vencido o prazo ou em caso de omissão no orçamento, ou preterição ao direito de precedência, a requerimento do credor, requisitar ou determinar o seqüestro de recursos financeiros da entidade executada, suficientes à satisfação da prestação. (Artigo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000, DOU 14.09.2000).
Portanto, admitiu a cessão para os precatórios não-alimentares decorrentes de ações ajuizadas até 31.12.1999. Aqui estaria preenchida a segunda condição.
Pendem duas ações diretas de inconstitucionalidade sobre o referido dispositivo, com fundamento no art. 60, § 4º, incs. III e IV c/c art. 2º e art. 5º, caput e incs. XXIV, XXXV, XXXVI e LIV da Constituição Federal: ADI nº 2.362-4 e ADI nº 2.356-0, ainda não apreciadas. A cessão de precatórios, portanto, tem seu curso. Mas também os seus limites, previstos na regra em tela: os créditos que podiam sofrer cessão foram os pendentes na data de promulgação da Emenda Constitucional nº 30/2000 e os decorrentes de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999. Poderiam ser liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos. Foram ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o artigo 33 do ADCT, suas complementações e os que já tivessem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo.
V. DA CESSÃO DE PRECATÓRIOS - CÓDIGO CIVIL
A cessão de crédito também está prevista no art. 286 do Código Civil, litteris:
Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.
Os art. 290 e 294 dispõem:
Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.
Não se verifica proibição no art. 1707 do Código Civil, segundo o qual o direito de alimentos é irrenunciável e insuscetível de cessão, compensação ou penhora, porque diz com o direito de família, não com o previdenciário.
É possível admitir que há duas espécies de cessões, a constitucional e a da lei civil. O crédito, no caso, não é intransferível, tanto que se transmite aos herdeiros.
VI - DIREITO PROBATÓRIO
Não se aplica o art. 335 do CPC às cessões de precatório, inviável considerar a existência de uma praxe com tal caráter e sendo muito variáveis as formas de transmissão.
Para que os precatórios sejam apresentados ao credor tributário, o crédito deve ser individuado, de modo que se permita sua identificação, comprovando-se: I. o montante líquido ofertado, através do cálculo atualizado para o mês da operação negocial, considerando eventual dedução de Imposto de Renda(5), com a percentagem envolvida na cessão, ainda que o valor seja trazido pela parte, se o Serviço de Acompanhamento de Precatórios não o fornece; II. a causa de onde exsurge: Comarca, Ofício, número de distribuição e partes(6); III. a expedição do precatório na Vara de origem em nome do cedente; IV. o deferimento da inscrição pelo Presidente do Tribunal; V. a determinação de sua inclusão no orçamento, mostrando-se de todo oportuno juntar-se o documento do Acompanhamento Processual de Precatórios e RPVs disponível no site da Internet deste Tribunal, inclusive para verificação das circunstâncias referidas nos arts. 78 e 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ou certidão equivalente; VII. a própria cessão por escritura pública (art. 288 do Código Civil); VIII. a prova da habilitação na execução da sentença(7), informando-se se pendem outras penhoras sobre eles; IX. a presença dos cedentes como beneficiários no precatório, em caso de cessão de valores de sucumbência. Tudo porque a certeza relativa à titularidade é requisito para a aceitação da garantia.
Não fosse só isso, cabe ao juízo que expediu os precatórios efetuar o seu controle, sob risco de se deferir caução ou garantia além do crédito. Muitas vezes há situações de cessão parcial, ou de cessões por terceiros, que já haviam adquirido previamente os precatórios e os repassam, não tendo outros julgadores condições de realizar esse controle absolutamente necessário.
O Eg. Superior Tribunal de Justiça também já proveu reconhecendo a necessidade da prova da sucessão na execução de sentença(8).
VII. DA COMPENSAÇÃO
Consoante o art. 368 do Código Civil, "Se duas pessoas foram ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem".
No art. 371, fica esclarecido que "O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever, mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado".
A compensação tributária, todavia, não é regida pelo Código Civil. Ela é "fruto exclusivo de lei, da pessoa política competente, que conterá a previsão das condições e garantias sob as quais as dívidas recíprocas serão compensadas", consoante dicção de Leandro Paulsen. Ausente a lei, impossível aplicar o instituto.
São os seguintes os seus condicionantes: 1. a existência de crédito do Fisco; 2. a existência de débito do Fisco; 3. ato, quer do Fisco, quer do particular, que realize esse encontro de relações jurídicas; e 4. lei de pessoa política competente, que o autorize".(9)
O débito do Fisco também precisa estar vencido.
A compensação tributária está prevista nos arts. 170 e 170-A do Código Tributário Nacional:
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo acrescentado pela Lei Complementar nº 104, de 10.01.2001, DOU 11.01.2001)
De acordo com o Código, não há restrição quanto ao crédito, desde que líquido, certo, vencido ou vincendo, devendo o seu titular comprovar a titularidade e a respectiva liquidez.
Mas não é o CTN que concede o direito, e sim outra lei que vier a dispor sobre a matéria. Não calha a interpretação de que haveria duas ordens de compensação, uma derivada do ADCT e outra do CTN, porque aquele não afastou a competência dos entes federados para disciplinar a matéria, apenas permitiu a cessão, de forma genérica, cabendo ao ente tributante, que, no caso do ICMS, é o Estado, regular a matéria internamente por lei.
Sobre isto é pacífica a jurisprudência desta Col. Vigésima Segunda Câmara Cível(10), assim como a do Eg. Superior Tribunal de Justiça(11).
No Rio Grande do Sul, tem-se a Lei nº 8.820/89, cujo art. 27 faculta ao Poder Executivo autorizar a compensação, instituto oriundo da legislação civil (art. 368 do CC 2002), no caso de créditos lançados, como o presente, com créditos líquidos e certos do sujeito passivo ou com saldo credor do contribuinte existente no término do período de apuração imediatamente anterior ao do pedido de compensação e ainda não utilizado.
A Lei Estadual n° 11.472/00, em seu art. 1°, autorizara o Poder Executivo a aceitar a compensação de débitos inscritos até 15.12.99 com precatórios pendentes até o exercício de competência de 1999, permitindo,ainda, o uso de precatórios de terceiros, devidamente formalizada a respectiva cessão (art. 2º). Tratando-se de autorização, não podia ser interpretada em termos cogentes pelo Judiciário, para impor à Fazenda Pública obrigação que a lei não prevê.
Também a Lei Estadual nº 11.475/00 produzindo alterações na Lei Estadual nº 6.537/73, provera sobre o direito à compensação, total ou parcial, de débitos de natureza tributária, inscritos ou não como Dívida Ativa, em cobrança administrativa ou judicial, com créditos vencidos contra o Estado, inclusive relativamente a processos onde se decidira sobre direito de servidores públicos deste Estado, cedidos a pessoas jurídicas de direito privado, após a expedição do respectivo precatório (art. 5º e parágrafo único). Os arts. 4º e 5º dessa Lei tiveram sua eficácia suspensa em 6.11.02, por decisão do Col. STF, por unanimidade, o segundo quanto ao seu caput.
Entretanto, a Lei Estadual nº 12.209, de 29 de dezembro de 2004, no art. 1º, inc. XV, revogou o Capítulo IV do Título IV daquele Diploma, já não havendo dispositivo, no Estado, que admita a compensação.
Assim, em que pese o Pretório Excelso ter por constitucional lei que autorize a compensação, como na ADI nº 2851, contra lei do Estado de Rondônia, sem legislação estadual a respeito, não há falar no direito da parte. Naquele caso, ao contrário, havia legislação local admitindo a compensação, pelo que o precedente não aproveita a parte.
Em Suspensão de Segurança ajuizada pelo Estado de Minas Gerais, o em. Min. Nelson Jobim deferiu parcialmente o pedido para suspender a segurança concedida no MS 1.0000.04.409687-3/000 na parte em que excedia o valor referente às duas parcelas dos precatórios envolvidas que ainda não estavam vencidas (SS nº 2859, DJ DATA-17/02/2005, p. 00001, julgamento em 11/02/2005), caso diferente.
VIII. DO DEVEDOR DA OBRIGAÇÃO
Neste agravo, ofertam-se créditos de precatório devido pelo IPERGS, que não se confunde, para fins de compensação, com o próprio Estado, já que se trata de autarquia com personalidade jurídica, patrimônio, direitos, deveres e obrigações próprios e independentes.
Não se aplica, assim, o art. 368 do Código Civil. A eventual responsabilidade subsidiária do Estado não altera essa realidade. Ainda que a autarquia esteja em más condições financeiras, o que seria notório por não realizar o pagamento de seus débitos, o Estado não está sendo chamado a arcar com sua responsabilidade subsidiária.
Vale lembrar a lição de Hugo de Brito Machado(12), de que só pode arrecadar a contribuição instituída na forma do art. 149 da Constituição a pessoa a quem caiba administrar a seguridade social, necessariamente distinta da União Federal, dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, a qual, na forma do art. 194, parágrafo único, item VII, da Carta, tem capacidade para ser sujeito ativo da relação tributária e somente ela.
A Lei n° 7.672/82, que regulava o Sistema de Previdência Pública do Rio Grande do Sul, no art. 66, dispôs:
Todos os órgãos do Estado e das Autarquias e outras Entidades que em seu nome procedam a pagamentos de vencimentos, salários ou proventos aos servidores públicos segurados do Instituto, depositarão em conta vinculada, à disposição deste, o total de descontos realizados nas folhas de pagamento dentro do mês subseqüente.
Frise-se, ainda, que não há litisconsórcio entre pessoas jurídicas quando uma tem responsabilidade apenas subsidiária, qualificadora de direito regressivo. Não se confundem, pois, por qualquer ângulo que se examine a questão.
Anote-se, por fim, que é remansosa a jurisprudência deste órgão fracionário que não admite compensação de créditos contra entidade distinta da credora tributária em questão, in verbis: Apelação e Reexame Necessário nº 70017156357, Relatora Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, julgados em 17/11/2006; Agravo de Instrumento nº 70018812107, Relatora Des.ª Mara Larsen Chechi, julgado em 06/03/2007 e Agravo Interno nº 70018005165, Relator Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, julgado em 15.02.2007.
Quanto ao Eg. Superior Tribunal de Justiça, admite a oferta de precatórios à penhora, mesmo sendo devedores terceiros, mas não a compensação com dívidas tributárias(13).
Recente decisão bem revela a interpretação dada pela Corte Superior quando se postula compensação de precatório de um ente público com créditos de outro, in verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.083.113 - RS (2008/0159268-0) RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES AGRAVANTE: SINDICATO INTERMUNICIPAL DO COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ADVOGADO: THIAGO JARD TOBIAS E SILVA BEZERRA E OUTRO(S) AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROCURADOR: NATÁLIA DE AZEVEDO MORSCH E OUTRO(S)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO COM PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ART. 544, § 3º, e 557, caput, DO CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial intentado contra acórdão assim ementado (f. 220):
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO GENÉRICA PARA FILIADOS COMPENSAREM PRECATÓRIOS COM DÉBITOS DE ICMS VENCIDOS E VINCENDOS. IMPOSSIBILIDADE.
A compensação de crédito tributário com precatório vencido e impago é possível, desde que atendidos diversos requisitos, como a identidade entre credor e devedor, o precatório estar vencido e o débito também, ser idôneo o instrumento de cessão, realizado por meio de instrumento público, restar comprovada a habilitação do cessionário junto ao juízo da execução entre outros requesitos.
Todavia, inviável reconhecer tal direito em mandado de segurança preventivo e coletivo, sem comprovar o sindicato-impetrante, ao menos, os créditos ou os débitos que possuem as suas associadas.
Embora o direito à compensação possa ser reconhecido em mandado de segurança, a circunstância de depender de requisitos aferíveis, em cada caso concreto, veda a utilização de mandado de segurança preventivo e coletivo na hipótese ventilada.
APELO DESPROVIDO.
No recurso especial aponta-se violação aos arts. 535, II, do CPC; arts. 156 e 170 do CTN e art. 10, parágrafo único, da Lei n.9.217/90.
Nas razões do agravo, além de reiterar os argumentos do apelo especial, alega-se que a decisão atacada deve ser reformada porque o recurso especial atende aos requisitos de admissibilidade.
Apresentada contraminuta (fls. 420/424).
É o relatório. Passo a decidir.
Inicialmente, rejeita-se a alegada violação ao artigo 535, inciso II, do CPC, uma vez que o Tribunal de origem se manifestou de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente.
No tocante ao mérito, melhor sorte não socorre a recorrente.
A pretensão posta no recurso especial é contrária à jurisprudência do STJ, a qual se firmou pela impossibilidade de compensação de débito fiscal com crédito de precatório de natureza distinta e entre pessoas jurídicas diversas. Nesse sentido, confiram-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. COMPENSAÇÃO DE DÉBITO DE ICMS COM CRÉDITOS ALIMENTARES HABILITADOS EM PRECATÓRIOS. TRIBUTOS DISTINTOS. PESSOAS JURÍDICAS DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
[...] 2. Encontra-se assentado neste Tribunal o entendimento de que a dívida apresentada pelo precatório é do IPERGS, autarquia previdenciária com autonomia administrativa e financeira. No caso, tem-se débito tributário para com o Fisco Estadual, não havendo correspondência entre credor e devedor, ou seja, trata-se de pessoas distintas, não se mostrando possível a postulada compensação.
3. É indevida a pretensão de se compensar débitos de ICMS com créditos alimentares vencidos, habilitados em precatórios judiciais, adquiridos por cessão de direitos, ou seja, de outra pessoa jurídica, no caso o IPERGS. A compensação tributária somente é permitida entre tributos e contribuições da mesma natureza, sendo proibida a compensação de créditos entre pessoas jurídicas distintas.
[...] 5. Agravo regimental não-provido (AgRg nos EDcl no REsp 962.583/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 1º/2/2008).
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 182/STJ.
[...] 4. Ademais, apenas ad argumentandum tantum, a questão de fundo já se encontra pacificada nesta Corte no sentido de que não se mostra possível a compensação de débito tributário (IPVA) com crédito oriundo de precatório de natureza diversa (IPERGS) entre pessoas jurídicas distintas.
5. Agravo regimental não-provido (AgRg no Ag 1.007.537/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6/10/2008).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO ENTRE PRECATÓRIOS E DÉBITOS TRIBUTÁRIOS - ICMS - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - PRECEDENTES.
1. É pacífico na Primeira Seção desta Corte Superior o entendimento de que não há direito líquido e certo quanto à possibilidade de compensação de créditos de precatório com ICMS.
[...] Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1.082.932/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/12/2008).
Desse modo, o acórdão a quo está em perfeita consonância com a jurisprudência do STJ.
Ante o exposto, conheço do agravo de instrumento para negar seguimento ao recurso especial, nos termos dos arts. 544, § 3º, e 557, caput, do CPC.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 30 de março de 2009.
MINISTRO BENEDITO GONÇALVES Relator (07/04/2009 [destacado aqui].
IX. DA PLAUSIBILIDADE DA MEDIDA
Cediço que, conquanto "só a sentença [possa] declarar a existência da relação jurídica que autoriza a compensação ou a procedência do exercício desse direito", como adjetiva Ives Gandra da Silva Martins(14), há efeitos reflexos da decisão declaratória que podem ser antecipados, à vista de direito líquido e certo, vislumbrado ao exame da inicial e dos documentos que a acompanharem. Em se cuidando de compensação, desde que exista lei local admitindo-a, a tanto não servindo o dispositivo do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que apenas permite a cessão, de forma genérica, cabendo ao ente tributante regular a matéria internamente por lei, como se viu. E desde que seja adequadamente comprovada a cessão.
Deve-se referir, também, uma possibilidade de dano inverso, pois, quando o art. 5º da Lei nº 11.475/00 foi suspenso na ADIN nº 2405, por liminar e no julgamento, restou suspensa a eficácia da legislação, sob fundamento de que "interfere na ordem de pagamento dos precatórios", outro motivo para se ver afastada a plausibilidade das alegações.
Enfim merece referência, como um argumento a mais, porque indiretamente se estaria compensando dívida ativa executável, o art. 16, § 3° da Lei n° 6.830/80, o qual veda expressamente a compensação em sede de execução fiscal, conforme o entendimento desta Câmara(15).
X. DO RISCO DE DANO
Sabe-se que a situação criada por eventual liminar não é irreversível, já que não fica constituída por fato consumado. A possibilidade de execução tem sido considerada como risco apto a sustentar liminares.
Porém, do atrás exposto, deflui que, mesmo se admitido o risco de dano consistente nas conseqüências advindas da impossibilidade de expedição de CNDs ou AIDFs, do possível ajuizamento de execução fiscal dos débitos que se pretende compensar(16), de interrupção de eventual regime de diferimento do pagamento do ICMS(17), e a decorrente necessidade de garantia do juízo através da penhora, não estando presente o outro requisito, o da fumaça do bom direito, ou da verossimilhança das alegações, não se pode deferir a liminar.
XI. DA APLICAÇÃO DO DIREITO AO CASO CONCRETO
Não houve o deferimento da habilitação da agravante com relação ao Precatório em tela.
É aqui que impende retornar ao objeto definitivo da lide, para verificar se há compatibilidade entre ambos e, caso presente, se se vislumbra o bom direito no que foi alegado.
Entendendo-se vedada a compensação, por falta de norma local que a preveja, ainda que possível a cessão de precatórios, com base na legislação infraconstitucional, não é viável a concessão da liminar, quando não se acolheria o pedido final.
Inviável pensar em fumus boni juris ou verossimilhança e prova inequívoca, qualquer que seja a natureza atribuída à liminar em causa. Sem falar na natureza dos créditos, alimentar, que o art. 78 do ADCT expressamente ressalvou.
Esta Câmara tem considerado imprescindível a prova da habilitação, recusando precatórios ofertados à penhora sem tal demonstração(18).
Assim, em face da ausência de prova necessária, patente a falta de evidenciação da verossimilhança imperativa à concessão da liminar pleiteada. E impossível conceder o efeito ativo buscado no agravo, pois não se pode conceder, em sede de liminar, o que não se poderá outorgar na sentença.
É o que têm proclamado esta Câmara(19) e o Eg. STJ(20).
De tudo ressuma que não repercute neste processo o fato de o Eg. Superior Tribunal de Justiça ter entendido equivaler a dinheiro o crédito de precatório vencido impago.
Em adendo, registro que a decisão proferida no AgRg na Medida Cautelar nº 13.915/GO pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça não dá guarida ao pleito da agravante, tendo em vista que o reconhecimento do direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário lá em discussão ocorreu sob o argumento de que "a impetrante é cessionária de crédito no valor certo de R$ 100.000,00, oriundo de parcelas já vencidas de precatório judicial sujeito à sistemática prevista no art. 78 do ADCT. A cessão foi homologada pelo juízo da execução". A decisão vem ao encontro do que aqui se afirma, da necessidade de prova do deferimento da cessão no juízo emissor da requisição do precatório, além de se afirmar ser caso de parcelas vencidas.
Tampouco a decisão proferida no RE nº 550.400/RS pelo Eg. Supremo Tribunal Federal tem o condão de alterar a solução que este órgão julgador confere à controvérsia submetida à apreciação, uma vez que existem decisões do mesmo Sodalício que convergem com o entendimento ora adotado, consoante já demonstrado. Ademais, o argumento ali exarado, pertinente à ADI 2851 revela possível ausência de compreensão em relação ao fato de que, neste Estado, não há lei prevendo a compensação. E não é abordada a questão da prova e da regularidade da cessão.
Na ADI nº 2.099/4-ES, sem embargo de ser anterior à Emenda Constitucional nº 30/00, o Eg. STF, por acórdão da relatoria do eminente Min. Marco Aurélio, proveu no sentido de que "A previsão normativa de cessão de precatório e utilização subseqüente na liquidação de débito fiscal conflita, de início, com o preceito maior do artigo 100 da Constituição Federal", lição que ainda se aplica, por seus próprios fundamentos.
Disse, ainda, o Ministro, no seu voto, após analisar a inconstitucionalidade formal da norma indigitada:
[...] Sob o ângulo material, nota-se a colocação em plano secundário da moralizadora regra do artigo 100 da Carta da República, no que veio à balha para afastar, justamente, a quebra da isonomia, implementando-se o tratamento igualitário, observada a ordem cronológica de apresentação dos precatórios. A regência verificada, conquanto atenda à necessidade de o Estado liquidar os respectivos débitos, acaba por conduzir a um verdadeiro círculo vicioso. Em primeiro lugar, estimula a negociação dos precatórios, e, diante das notórias dificuldades de caixa, ao que apontei, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.098, de São Paulo, como calote oficial, induz os titulares de precatórios a negociarem o título executivo em deságio. Uma vez realizada a cessão, aquele que o adquira liquidará dívida fiscal, deixando, assim, de recolher o valor em pecúnia. Esse procedimento afasta, iniludivelmente, a possibilidade de alcançar-se receita. Com isso, os demais credores do Estado, até mesmo aqueles que contam com o precatório relativo à dívida alimentícia, estarão prejudicados [...] impõe-se o respeito ao que estabelecido na Carta da República e que é fator de equilíbrio, de segurança jurídica nas relações entre o cidadão e o Estado".
Noutra oportunidade mais recente, na ADI 2405-RS, em 6/11/2002, publicada no DJ 17.02.2006, Relator o em. Ministro Carlos Britto, sobre a Lei Estadual nº 11.475/00, que previra a possibilidade de cessão de créditos, o STF decidiu da seguinte forma: "V - Precatório e cessão de crédito tributário: plausibilidade da alegação de ofensa ao art. 100, da CF, pelos arts. 5º e seu parágrafo único e 6º, ambos da lei impugnada, que concedem permissão para pessoas físicas cederem a pessoas jurídicas créditos contra o Estado decorrentes de sentença judicial, bem como admitem a utilização destes precatórios na compensação dos tributos: deferimento da suspensão cautelar dos mencionados preceitos legais." (destacado aqui).
Tudo isto não significa aprovação da inadimplência do ente público, mas ela não se pode resolver pelo ferimento de outros princípios e de regras constitucionais e legais.
Registro recentes decisões deste Órgão Fracionário(21), aliadas a recentíssimas decisões do Eg. Superior Tribunal de Justiça(22) sobre a matéria.
Estão estabelecidas as premissas para o julgamento pelo relator, na linha de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 557 do Código de Processo Civil, pois o resultado do julgamento é idêntico ao que seria obtido no Órgão Fracionário (REsp 196380/SE, DJ 17/12/1999, p. 00348, Relatora Min.ª Eliana Calmon).
Para fins de prequestionamento, observo que a solução da lide não passa necessariamente pela restante legislação e princípios invocados e não declinados, seja especificamente, seja pelo exame do respectivo conteúdo (art. 332 do CPC, por exemplo). Equivale a dizer que se entende estar dando a adequada interpretação à legislação invocada pelas partes. Não se faz necessária a menção explícita de dispositivos, consoante entendimento consagrado no Eg. Superior Tribunal de Justiça, nem o Tribunal é órgão de consulta, que deva elaborar parecer sobre a implicação de cada dispositivo legal que a parte pretende mencionar na solução da lide, uma vez encontrada a fundamentação necessária.
DISPOSITIVO
PELO EXPOSTO, nego seguimento ao agravo.
Intimem-se. Decorrido o prazo legal, dê-se baixa, após remessa de cópia da decisão e de certidão de seu trânsito em julgado ao primeiro grau.
Porto Alegre, 07 de agosto de 2009.
DES.ª REJANE MARIA DIAS DE CASTRO BINS,
Relatora.
Publicado em 13/08/09
Notas:
1 - PONTES DE MIRANDA, Francisco T. C. , Tratado das Ações. 2.ed., São Paulo: RT, 1972, t. I, p. 149. [Voltar]
2 - MACHADO, Hugo de Brito. "Tutela judicial cautelar suspensiva da exigibilidade do crédito tributário", in Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 36, Ano 9, Jan/Fev 2001, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 67. [Voltar]
3 - Precedentes: REsp 328.209/CE, Rel. Min. Castro Meira, DJU 17/11/2003; RESP 411.396/SC, Relator Min. José Delgado, DJU 06.05.2002; AGREsp 228792/CE, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 30.06.2003 e REsp 153.633/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU 01.07.2002; REsp 260229/ES, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 02.03.2004, DJ 26.04.2004, p. 157. [Voltar]
4 - Os créditos de natureza alimentícia gozam de preferência, desvinculados os precatórios da ordem cronológica dos créditos de natureza diversa.a href="#volta4"> [Voltar]
5 - Art. 46 da Lei nº 8.541/92 e 718 do Decreto nº 3.000/99, nos termos do REsp nº 923.711/PE. [Voltar]
6 - ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 8.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, n° 200.2. [Voltar]
7 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. PRECATÓRIO. INDISPONIBILIDADE DE BENS E DIREITOS. PROCESSO CIVIL. 1. Não é nula a decisão que analisa os argumentos levantados pela parte. A nulidade somente alcança decisões destituídas de motivação. 2. O Superior Tribunal de Justiça admite a penhora de precatório em execução fiscal. Hipótese, contudo, em que não há prova da habilitação do cessionário na execução que deu origem ao crédito. Não podem ser conhecidos documentos juntados após a interposição do recurso. Negado seguimento ao recurso por ato do Relator. Art. 557 do Código de Processo Civil. (Agravo de Instrumento Nº 70022243745, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel.ª Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, j. em 22/11/2007). DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE PENHORA DE CRÉDITOS DE PRECATÓRIOS. CESSÃO. Conquanto autorizada a cessão de precatórios, se não preenchidos integralmente os requisitos probatórios da regularidade da cessão, inviável reconhecer o bom direito necessário nesse momento processual. A ausência de prova sobre a habilitação da cessionária nos autos das execuções obsta, pelo menos temporariamente, o reconhecimento da plausibilidade da alegação. HIPÓTESE DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO AGRAVO. (Agravo de Instrumento Nº 70022243745, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel.ª Des.ª Rejane Maria Dias de Castro Bins, j. em 17/09/2007). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. CRÉDITO REPRESENTADO EM PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. CONDIÇÕES. Conforme jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça, o crédito representado em precatório é penhorável, mesmo que a entidade dele devedora não seja a própria exeqüente. Contudo, a regularidade da cessão não prescinde da habilitação do crédito da cessionária nas execuções que originaram os precatórios, porquanto a certeza quanto à respectiva titularidade constitui pressuposto de idoneidade da garantia. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA. (Agravo de Instrumento Nº 70020378352, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel.ª Des.ª Mara Larsen Chechi, j. em 18/10/2007). [Voltar]
8 - REsp 721423/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 22.08.2006, DJ 18.09.2006, p. 270. [Voltar]
9 - PAULSEN. Leandro. Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 827. [Voltar]
10 - Apelação e Reexame Necessário Nº 70017156357, Rel.ª Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, j. em 17/11/2006; Agravo de Instrumento nº 70020364766, Rel.ª Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, j. em 24/07/2007; Agravo de Instrumento Nº 70020454807, Rel.ª Des.ª Rejane Maria Dias de Castro Bins, j. em 06/07/2007; Agravo nº 70020597886, Rel.ª Des.ª Mara Larsen Chechi, j. em 09/08/2007; Apelação Cível nº 70020338653, Rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, j. em 09/07/2007. [Voltar]
11 - RMS 13017/RO, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 05.11.2002, Primeira Turma, DJ 25.11.2002, p. 184; AGRESP 320415/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJU de 12.05.03, p. 214; ROMS 12568/RO, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, j. em 07.11.2002, Segunda Turma e REsp 493.239-RS, Rel. Min. Francisco Falcão, j. em 18.11.2004, Primeira Turma; REsp 842352/RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. em 17.08.2006, DJ 14.09.2006, p. 285. [Voltar]
12 - MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 7. ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 313. [Voltar]
13 - RMS 13017/RO; Relator Ministro Milton Luiz Pereira, j. 05.11.2002, Primeira Turma, DJ 25.11.2002, p. 184; AGRESP 320415/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJU de 12.05.03, p. 214; ROMS 12568/RO, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, julgado em 07.11.2002, Segunda Turma e REsp 493.239-RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 18.11.2004, Primeira Turma; REsp 842352/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 17.08.2006, DJ 14.09.2006, p. 285. [Voltar]
14 - MARTINS, Ives Gandra da Silva. Repetição do Indébito, em Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário. Coord. Hugo de Brito Machado, São Paulo/Fortaleza: Dialética/ICET, 1999, p. 184. [Voltar]
15 - Agravo Nº 70004328472, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rs, Relator Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, julgado em 29/05/2002; Apelação Cível Nº 70003960127, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rs, Relator Des. Francisco José Moesch, julgada em 28/08/2002; Agravo de Instrumento Nº 70006445290, Primeira Câmara Cível, TJRS, Relator Des. Carlos Roberto Lofego Canibal, julgado em 27/08/2003; Apelação Cível nº 70014859847, de minha relatoria, julgada em 11 de maio de 2006; Agravo Interno nº 70017991845, Rel.ª Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, Vigésima Segunda Câmara Cível, TJRS, julgado em 15.02.2007. [Voltar]
16 - REsp. nº. 19.679-0/SP, julgado em 18.05.92, sem divergência. [Voltar]
17 - Recolhimento até o dia 21 do mês subseqüente à ocorrência do fato gerador (RICMS art. 50, inc. I, c e Instrução Normativa DRP nº 45/98, de 26.10.98). [Voltar]
18 - Agravo de Instrumento nº 70020229456, Rel.ª Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, julgado em 30.8.07; Ag. Interno nº 70020756763, de minha relatoria, julgado em 30.8.07; e Agravo de Instrumento nº 70020306700, de minha relatoria, julgado em 30.8.07. [Voltar]
19 - Agravo de Instrumento nº 70020653689, Rel.ª Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, julgado em 23/07/2007; Agravo Nº 70016456469, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, julgado em 24/08/2006; Agravo de Instrumento Nº 70019950096, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora Desª Rejane Maria Dias de Castro Bins, julgado em 31/05/2007; Agravo de Instrumento Nº 70005443734, Rel.ª Des.ª Mara Larsen Chechi, julgado em 25/06/2003; Agravo de Instrumento Nº 70018378869, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, julgado em 01/03/2007. [Voltar]
20 - AgRg na AR 3.210/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 23.05.2007, DJ 04.06.2007, p. 283. [Voltar]
21 - Agravo de Instrumento Nº 70029264520, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 09/04/2009; Agravo de Instrumento Nº 70029338324, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 02/04/2009; Agravo Nº 70028260941, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 05/03/2009; Agravo de Instrumento Nº 70028968964, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 11/03/2009. [Voltar]
22 - AgRg no REsp 901.566/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 24/03/2009; AgRg no REsp 1089665/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 20/04/2009; RMS 12.617/RO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 14.4.2008; RMS 24.450/MG, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 24.4.2008; RMS 28.406/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 16/04/2009; EREsp nº 870.428/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 13.8.200; AgRg no RMS 27.705/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 17/11/2008. [Voltar]
JURID - Pedido liminar de suspensão de exigibilidade de crédito. [24/08/09] - Jurisprudência
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