JF determina o fim da obrigatoriedade de diploma para exame da OAB
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL
SEÇÃO JUDICIÁRIO DO ESPÍRITO SANTO
4ª VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA
Processo nº 2008.50.01.011900-6
Processo nº 2008.50.01.011900-6 / AÇÃO CIVIL PÚBLICA / CLASSE 6001
Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Réu: CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
SENTENÇA TTPO A
SENTENÇA
Vistos etc...
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em face do CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, ambos devidamente qualificados na inicial.
O autor objetiva, em síntese, fazer cessar os efeitos ditos lesivos e direitos coletivos lato sensu, configurados pela estipulação dita ilegal e desarrazoada do Provimento nº 109/2005, expedido pelo réu, o qual prevê requisitos apontados como inovadores em relação aos previstos na Lei nº 8.906/94, condição que obstaculiza, ou ao menos dificulta, a inscrição para o Exame da OAB de candidatos que estejam na iminêcia de concluir o curso de Direito (10° período) e assim, segundo o MPF, restringe ilegitimamente o direito fundamental de livre acesso ao trabalho, observadas as condições legais (art. 5º, XIII, CF/88). Após defender a sua legitimidade ativa e a competência da Justiça Federal para processar e julgar esta demanda, o MPF sustenta, em resumo: 1) há diferença entre a inscrição para o Exame de Ordem e a inscrição como advogado (art. 8º da Lei nº 8.906/94 e art. 23 do Regulamento Geral do Estatuto da OAB); 2) Nos termos do art. 8º, § 1º c/c art. 54, V, da Lei nº 8.906/94, cabe ao Conselho Federal regulamentar a aplicação do Exame de Ordem em todo o Pais, sendo que o Provimento nº 109/2005 é uma das normas que regem tal certame; 3) o art. 2º do referido Provimento extrapola os limites da Lei n° 8.906/94 ao exigir a comprovação de que o candidato ao Exame de Ordem comprove a conclusão do curso de Direito para sua inscrição, exigência não prevista na referida lei, que somente impõe tal condição para inscrição como advogado nos quadros da OAB; 4) Não pode haver interpretação extensiva no presente caso, conforme já decidiu o TRF2, logo, o referido dispositivo do Provimento em questão há de ser considerado inválido; 5) A junsprudência dominante ampara a pretensão autoral; 6) O poder regulamentador é limitado pelo princípio da legalidade, sendo que o art. 2° Provimento nº 109/2005, como instrumento de regulamentação, não tem o cunho de contrariar a lei da qual é subjacente (Lei n° 8.906/94); 7) A advocacia é indispensável à administração da justiça e tem natureza de serviço público em sua finalidade (art. 133 da CF/88 e arts. 2°, § 1º, 44 e 45 da Lei n° 8.906/94), mas que não se assemelha àquele prestado pelo Estado. Portanto, deve ser aplicada analogicamente a Súmula nº 266 do STJ, no sentido de se exigir o diploma ou certidão de conclusão do curso de Direito somente no momento de inscrição nos quadros da OAB, posteriormente à realização do Exame, e não no instante da inscrição para as provas; 8) O conteúdo da norma do Provimento n° l09/2005 que está em discussão nos presentes autos é desproporcional e desarrazoado.
Com a inicial vieram os documentos de fls. 34/52.
O Conselho Federal da OAB se manifastou às fls. 66/73 sobre o pedido de antecipação de tutela, tendo apresentado contestação às fls. 87/97, oportunidade em que arguiu preliminar de ilegitimidade ativa e, no mérito, defendeu a legalidade do art. 2º do Provimento n° 109/2005, tendo em vista que o próprio art. 5°, XIII da CF/88 garantiu a liberdade ao exercicio professional, observadas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, sendo de competência privativa da União legislar sobre o tema (art. 22, XVI, CF). Sustentou que o fundamento legal para a edição do Provimento nº 109/2005 e o art. 8°, § lº da Lei n° 8.906/94 e que há precedentes judiciais que afastam a pretensão autoral. Por fim, alegou que não há que se falar na aplicação da Súmula 266 do STJ no presente caso, bem como em desproporcionalidade do Provimento 109/2005.
Réplica às fls. 100/111.
Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório. Passo a decidir.
A matéria tratada nos autos é exclusivamente de direito, daí porque procedo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330, I, do CPC.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA
O réu sustenta que o MPF é parte ilegítima para propor a presente demanda coletiva, considerando que os direitos em discussão nos presentes autos são INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, sendo que a competência do órgão ministerial para ajuizar ações civis públicas só se mostra existente quando trata de direitos difusos ou coletivos.
A preliminar merecer ser rejeitada.
Nos termos do art. 127 da Constituição Federal, ao Ministério Público compete a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Da mesma forma, no que diz respeito ao manejo da ação civil pública, assim prevê o art. 129 da Carta Magna. Vejamos:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos:
Por outro iado, a Lei 8.078/90, em sua parte referente à defesa coletiva dos comsumidores (art. 81), define a natureza dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos(1), sendo que seu artigo 82, inciso I, prevê, expressamente, como legitimado para os fins da defesa coletiva, o Ministério Público.
Pois bem, no caso dos autos, conforme afirmado acima, sustenta o réu que o interesse tutelado na presente demanda não se enquadra na categoria de interesses difusos ou coletivos, e sim individuais homogêneos, o que retiraria a legitimidade ativa do MPF.
Não assiste razão ao requerido.
Em primeiro lugar, está clara, a meu ver, a natureza transindividual do interesse ora tutelado na presente demanda. Conforme bem leciona Hugo Nigro Mazzilli, interesses transindividuais sã aqueles "compartilhados por gruposm classes, ou categorias de pessoas (como os condôminos de um edifício, os sócios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados do mesmo patrão). São interesses que excedem o âmbito estritamente individual, mas não chegam propriamente a constituir interesse público".(2) Da mesma forma, é certo que o interesse consubstanciado na inscrição de alunos concludentes do curso de Direito do Exame de Ordem, ora postulado na presente demanda, configura evidente interesse individual homogêneo, eis que se subsume ao interesse de um grupo ou categoria de pessoas determináveis, que compartilham prejuízos divisíveis e de natureza comum, proveniente da mesma circunstância de fato.
Ora, a homogeneidade dos interesses in casu, transparece no momento em que se observa que o fato gerador e o fundamento jurídico são semelhantes para todos os indivíduos afetados pela postura do Conselho Federal da OAB que, com base no Provimento 109/2005, tem exigido a comprovação de conclusão do curso de Direito para inscrição no Exame de Ordem.
Nesta esteira, cabe ressaltar que, não obstante evidente a caracterização da divisibilidade dos interesses ou direitos individuais homogêneos, a lei expressamente prevê a possibilidade de sua tutela por via de ação coletiva. No que diz respeito a legitimação do Parquet para tanto, não se pode olvidar, de fato, que a doutrina pátria não é unânime quanto à legitimidade ativa do Ministério Público para atuar na tutela de todos os interesses transindividuais, notadamente quanto aos interesses individuais homogêneos.
Contudo, a recente jurisprudência das Turmas de Direito Público do C. STJ tem ressaltado o entendimento segundo o qual ao Ministerio Público é atribuída a legitimidade processual extraordinária para pleitear a salvaguarda de interesses individuais homogêneos; sendo que estes, no caso, "são considerados relevantes por si mesmos, sendo desnecessária a comprovação desta relevância".(3)
Ainda que assim nao fosse, levando-se em conta o grande número de interessados na inscrição do Exame de Ordem nas inúmeras faculdades no Estado e no Brasil todos os anos, bem como o elevado número de demandas já propostas, bem assim as que eventualmente surgirão diante da já apontada exigência do Provimento n° 109/2005, entendo devidamente configurado o interesse social e relevante da presente demanda.
Em situação similar à dos presentes autos, o Colendo STJ decidiu recentemente nos seguintes termos:
Acórdão Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL 1069930 Processo: 200801420626 UF: RS Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Data da decisão: 09/12/2008 Documento: STJ000348933
Fonte DJE DATA 19/12/2008
Relator(a) CASTRO MEIRA
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
EMENTA - ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VALOR DA INSCRIÇÃO EM EXAME DE ORDEM. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFICIÊNCIA ARGUMENTATIVA. SÚMULAS 7/STJ, 211/STJ E 284/STF.
1. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública como forma de defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente ou de outros interesses difusos e coletivos e de interesses individuais homogêneos.
2. A falta de prequestionamento do artigo 8°, § 1º da Lei 8.906/94 acarreta a aplicação da Súmula 211/STJ, eis que tais disposições normativas não foram debatidas pelo acórdão recorrido, malgrado a oposição de embargos declaratórios pela recorrente.
3. Não cabe revisar a premissa de julgamento do recurso especial quanto à correção do valor cobrado na inscrição ao exame da ordem, considerado excessivo pelo acórdão recorrido, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
4. A Súmula 284/STF deve ser aplicada quando, da argumentação trazida na peça recursal, não for possível extrair em que, consistiria a alegada violação ao artigo 8°, § 1° da Lei 8.906/94.
5. Recurso especial conhecido em parte e não provido.
Por fim, impende ressaltar, ao contrário do que foi aduzido pelo réu, conforme leciona Hugo Nigro Mazzilli, que "inexiste taxatividade de objeto para a defesa judicial de interesses transindividuais. Por isso, além das hipóteses já expressamente previstas em diversas leis (...), quaisquer outros interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos podem em tese ser defendidos em juízo por meio da tutela coletiva, tanto pelo Ministério Público como pelos demais co-legitimados do art. 5º da LACP e art. 82 do CDC".(4)
Pelo exposto, REJEITO A PRELIMINAR.
MÉRITO
No mérito, estou convencido de que o pedido autoral deve ser julgado PROCEDENTE EM PARTE.
A Constituição Federal, em seu art. 5°, inciso XIII, dispõe:
"É LIVRE O EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSÃO, ATENDIDAS AS QUALIFICAÇÕES PROFISSIONAIS QUE A LEI ESTABELECER".
No caso da advocacia, o Diploma Legal que estabelece as qualificações profissionais para o exercício das atividades ligadas à profissão e a LEI Nº 8.906/94, conhecida como ESTATUTO DA OAB. Tal norma foi estabelecida em razão da competência privativa da União Federal para legislar sobre condições para o exercício de profissões, prevista no inciso XVI do art. 22 da Constituição Federal.
Pois bem, nos termos da referida lei, a inscrição como ADVOGADO depende dos requisitos estabelecidos no seu art. 8º, dentre eles a comprovação de conclusão do curso de Direito (inciso II) e a aprovação em EXAME DE ORDEM (inciso IV). Vejamos:
Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV - aprovação em Exame da Ordem;
V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI - idoneidade moral;
VII - prestar compromisso perante o conselho.
Como se observa, PARA A INSCRIÇÃO COMO ADVOGADO NÃO HÁ QUALQUER DÚVIDA NO SENTIDO DE QUE É NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DE GRADUAÇÃO EM CURSO DE DIREITO EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO DEVIDAMENTE AUTORIZADA E CREDENCIADA PELO PODER PÚBLICO.
No que se refere ao Exame de Ordem, o § 1º do mesmo art. 8º, acima transcrito, prevê:
§ 1º O Exame de Ordem é regulamento em provimento do Conselho Federal da OAB.
Atualmente, o Provimento do Conselho Federal da OAB que rege o Exame de Ordem é o de n° 109/2005. Nos termos do inciso I do § 1º do art. 2° da referida norma regulamentadora, O CANDIDATO CONCLUINTE DO CURSO DE DIREITO DEVERÁ COMPROVAR QUE JÁ CONCLUIU O CURSO PARA QUE POSSA PARTICIPAR DO MENCIONADO CERTAME. In verbis:
Art. 2° O Exame de Ordem é prestado pelo bacharel em Direito, formado em instituição reconhecida pelo MEC, na seção do Estado onde concluiu seu curso de graduação em Direito ou na de seu domicílio eleitoral.
§ 1º Poderá ser deferida a inscrição do concluinte do curso de Direito, em instituição reconhecida pelo MEC, desde que o candidato:
I - comprove, mediante certidão expedida pela instituição de ensino, que concluíra o curso;
II - comprove que a formatura fora marcada para data posterior à de realização do Exame de Ordem;
III - assine compromisso dando ciência de que somente receberá o certificado de comprovação do Exame de Ordem com a formatura.
Chamo a atenção para o fato de que algumas petições iniciais de demandas tratando desse tema e até alguns precedentes judiciais têm cometido um equívoco na interposição gramatical da regra contida no apontado inciso I. E que ao invés de "CONCLUÍRA" tais petições e julgados têm lido tal palavra como "CONCLUIRÁ", o que não representa a mens legis de tal dispositivo. Feita tal ressalva, cabe agora analisar se a mencionada imposição normativa padece de algum vício.
Estou convencido de que tal exigência que consta da regra prevista no inciso I retro transcrito desborda da função regulamentadora do Provimento em questão, considerando que traz requisito inovador em relação à Lei nº 8.906/94, que exige a comprovação do curso de Direito APENAS PARA A INSCRIÇÃO COMO ADVOGADO E NÃO PARA O EXAME DE ORDEM.
Com efeito, a lei, ao instituir de modo sintético normas de caráter geral e abstrato, necessita para sua exigibilidade, de outras normas igualmente gerais, obrigatórias e permanentes, mas de caráter analítico, como são aquelas de caráter regulamentar, tais quais o Provimento do Conselho réu, ora sob exame. Em princípio tem-se como certo, presente a natureza das atribuições e a própria estrutura dos órgãos dos quais emana, que à lei é defeso descer a minúcias e pormenores que ao regulamento se reservam.
É cediço, porém, que o exercício de atividade regulamentadora encontra uma série de limitações no nosso ordenamento jurídico. A mais conhecida é aquela que decorre do próprio princípio constitucional da legalidade, no sentido de que a norma regulamentadora deve estar sempre adstrita aos limites impostos pela própria lei regulamentada (intra legem e secundum legem).
No caso analisado nos presentes autos, estou convicto de que bouve violação a tal limite por parte do Conselho Federal da OAB que, ao editar o Provimento n° 109/2005, previu em seu art. 2º, § 1º, inciso I, já apontado, exigência não contemplada nem aos meios implicitamente pela lei regulamentada (Estatuto da OAB), que somente impõe a necessidade de comprovação de conclusão do curso de Direito para fins de INSCRIÇÃO COMO ADVOGADO e não como inscrição para o Exame de Ordem (art. 8º, também já mencionado).
Ao examinar hipótese bem parecida com a que se discute nos presentes autos, o eminente Ministro Humbeno Martins, do Colendo STJ, PROLATOU A SEGUINTE DECISÃO RECENTÍSSIMA (06/05/2009}:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.065.727 - PR (2008/0130716-5)
RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL -SECCIONAL DO PARANÁ
ADVOGADO: JULIANA MAIA BENATO E OUTRO(S)
RECORRIDO: LUCIANA GOMES
ADVOGADO: MARCOS GLÜCK
ADMINISTRATIVO - EXAME DE ORDEM - DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7 - DOMICÍLIO NA ÁREA DA SECCIONAL CUJA INSCRIÇÃO SE PRETENDE - REQUISITO NÃO EXIGIDO PELA LEI 8.906/94 - LIMITES DO PODER REGULAMENTAR - IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
DECISÃO
Vistos.
Cuida-se de recurso especial interposto pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCIONAL DO PARANÁ com fundamento no artigo 105, inciso III, alinea "a" da COnstituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. EXAME DE ORDEM. INSCRIÇÃO DEFINITIVA. DOMICÍLIO.
Não há óbice legal à inscrição definitiva de bacharel em direito na OAB, se aprovado em Exame de Ordem de Seccional onde residia anteriormente.
Aduz a recorrente que o acórdão regional contrariou as disposições contidas nos artigos 8º, § 1º, da Lei n. 8.906/94 e 1º da Lei nº 1533/61.
Apresentadas as contrarrazões às fls, 235/241, sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fls. 243)
O Ministério Público Federal ofereceu parecer às fls. 249/252, opinando pelo não-provimento do recurso especial.
É, no essencial, o relatório.
(...)
DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 8°, § 1º DA LEI N. 8.906/94
Alega a recorrente que o acórdão desrespeitou o poder discricionário da Ordem dos Advogados do Brasil em organizar e regulamentar o exame de admissão nos seus quadros malferindo o art. 8º, § 1º, da Lei nº 8906/94.
Não assiste razão ao recorrente.
Observa-se, de início, que, a Lei n. 8.906/94 não exige comprovação de domicílio na área da seccional para fins de inscrição como advogado. Vejamos:
"Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autarizada e credenclada;
III - título de eleitor e quitação de serviço militar, se brasileiro;
IV - aprovação em Exame de Ordem;
V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI - idoneidade moral;
VII - prestar compromisso perante o conselho."
Dessa forma, quando o § 1º do mesmo artigo determina que o Exame da Ordem será regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB, não se está abrindo espaço para a criação de novos requisitos necessários à inscrição nos quadros da instituição.
Em outras palavras, não pode a OAB inovar a ordem jurídica com a criação de vedações e obrigaçõaes não exigidas pela Lei n. 8.906/94.
No mesmo sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. NATUREZA JURÍDICA DA CONTRIBUIÇÃO DEVIDA À ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB). REEXAME DE QUESTÃO DECIDIDA COM BASE EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS (CF/88, ARTS. 149 E 150, I). IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA RECURSAL DO STF. (CF/88, ART. 102, III, A). DISSÍDIO PRETORIANO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA. INADMISSIBILIDADE. RESOLUÇÃO 8/2000 DO CONSELHO SECCIONAL DE SANTA CATARINA (OAB/SC). INSTITUIÇÃO/COBRANÇA DE ANUIDADE DAS SOCIEDADES CIVIS DE ADVOGADOS. OBRIGAÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI. INEXIGIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 535, II, DO CPC, E 15, 46, E 58, IX, DA LEI 8.906/94 (ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB). NÃO-OCORRÊNCIA. REGISTRO E INSCRIÇÃO. DISTINÇÃO LEGAL E EFEITOS. DOUTRINA. PRECEDENTES.
1. Não se conhece da suposta violação dos arts. 44, da Lei 8.906/94, e 3º do CTN, tampouco da divergência jurisprudencial arguida nesse ponto, porque a natureza jurídica tributária da anuidade devida à OAB foi definida, essencialmente, com base em fundamentos constitucionais (CF/88, arts. 149 e 150, I), cujo reexame insere-se na competência constitucionalmente outorgada ao STF (CF/88, art. 102, III, a).
(...)
5. O princípio da legalidade (CF/88, art. 5º, II) consubstancia garantia imanente ao Estado Democrático de Direito, e assegura que somente a lei, editada pelos órgãos legislativos competentes de acordo com o processo legislativo constitucional, pode criar direitos e obrigações.
(...)
9. A competência privativa dos Conselhos Seccionais da OAB, seja para editar o regimento interno e suas resoluções, seja para fixar e receber contribuições obrigatórias, preços de serviços e multas (Lei 8.906/94, art. 58, I e IX) não é ilimitada nem deve ser interpretada literalmente, porquanto esses órgãos estão subordinados à lei e não possuem poderes legislativos, ou seja, não podem criar normatividade que inove a ordem jurídica.
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido." (Grifei.)
(REsp 793.201/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 3.10.2006, DJ 26.10.2006.)
Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, caput, do CPC, nego provimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 06 de maio de 2009.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
Mutatis mutandis é o que ocorre no presence caso.
Não fosse por afrouxar o princípio da legalidade, entendo que a regra do Provimento nº 109/2005, ora sob discussão, também acaba por violar uma outra limitação imposta ao poder regulamentar. É consubstancial aos regimes constitucionais, particularmente ao nosso - de Constituição escrita e rígida, um domínio indubitavelmente reservado à legislação no sentido estrito ou formal, ou à competência do Poder Legislativo. Em tais regimes, por maior a amplitude que se queira atribuir ao poder regulamentar da Administração, esse poder não está apenas adstrito a operar intra legem e secundum legem, conforme já foi apontado, mas não poderá em caso algum e sob qualquer pretexto, ainda que lhe pareça adequado à realização da finalidade visada pela lei, editar preceitos que envolvam limitações aos direitos fundamentais. Em relação a eles a Administração não poderá dispor, seja por via individual, ou mediante o ato administrativo, seja por via geral, ou mediante norma de caráter regulamentar. Garantidos na Constituição os direitos individuais, a sua declaração constitui, por si mesma, um limite oposto de modo absoluto ao poder regulamentar da Administração.
Os direitos fundamentais são, pois, limitações ao poder regulamentar. A máxima efetividade que lhes deve ser conferida impõe um modo de proteção. A exigência, em hipóteses restritivas, de leis em conformidade com os postulados normativos aplicativos da proporcionalidade e da razoabilidade constitui uma proteção indissociável da efetividade dos direitos fundamentais.
É o que ocorre no presente caso. Conforme já foi asseverado anteriormente, o art. 5°, XIII, da CF prevê o direito fundamental de exercício da profissão, observadas as exigências e qualificações previstas EM LEI. Se a própria Lei nº 8.906/94 não prevê a necessidade de comprovação de conclusão do curso de Direito para se inscrever no Exame de ordem, mas somente para a inscrição como advogado, não pode o legislador secundário, dentro de seu poder regulamentar, ampliar tal exigência. Trata-se de imposição que viola o direito fundamental já apontado, de forma desarrazoada e desproporcional, a meu ver.
Há ainda mais um argumento a favor da tese autoral. Ainda que não se possa classificar o Exame de Ordem como uma espécie de concurso público e mesmo reconhecendo que apesar de sua finalidade social a advocacia não se qualifica como serviço público em sentido estrito, o certo é que se aplica ao caso sob discussão, ainda que de forma analógica, o teor da Súmula nº 266 do Colendo STJ, que dispõe: "O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público".
Reconheço que a questão é polêmica no âmbito dos Tribunals Regionais Federais, conforme se constata pelos precedentes apresentados tanto pelo autor quanto pelo réu. Pedindo venia aos que pensam em sentido contrário, tenho que a melhor orientação é aquela que se posiciona pela ilegalidade da regra prevista no art. 2°, § 1º, inciso I, do Provimento n° 109/2005 do Consellzo Federal da OAB. Registro que tanto o Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Regiao QUANTO O PRÓPRIO COLENDO STJ DECIDEM NO MESMO SENTIDO. Vejamos:
"ADMINISTRATIVO. EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. PROVIMENTO DA OAB. ATO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DO ART. 8ª DA LEI N. 8.906/94 NA DATA DA INSCRIÇÃO NOS QUADROS DO CONSELHO PROFISSIONAL. SÚMULA N. 266 DESTA CORTE.
1. 'Na expressão 'lei federal' [...] não se incluem a portaria, a instrução normativa, a circular, o ato normativo, o regimento interno dos Tribunals e o provimento da OAB.' (AgRg no Ag 21.337/DF, Rel. Min. Garcia Vieira, Primeira Turma, DJU 3.8.1992).
2. Não se pode exigir que o preenchimento dos requisitos elencados no art. 8º da Lei n. 8.906/94 se dê no momento das inscrições em quaisquer das fases do certame.
3. Tal exigência só pode ser feita por conta da inscrição final nos quadros do conselho profissional. Incidência, com adaptações, da Súmula n. 266 desta Corte.
4. Recurso especial em parte conhecido e, nessa parte, provido." (REsp 984.193/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 12.9.2008)
Esse precedente do Colendo STJ vem sendo reiteradamente invocado em decisões monocráticas daquela Corte. Nesse sentido: Resp 1066545/SC, Rel. Min. Deise Arruda, publ. 28/04/2009; Resp 1024445/SC, Rel. Min. Denise Arruda, publ. 30/03/2009, dentre outros.
Trago, ainda, à guisa de paradigmas, os seguintes julgados do Eg. TRF da 2ª Região sobre o mesmo tema tratado nos presentes autos:
Acórdão Origem: TRIBUNAL SEGUNDA REGIÃO Classe: REOMS - REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 72453 Processo: 200751010313775 UF: RJ Órgão Julgador: QUINTA TURMA ESPECIALIZADA
Data de decisão: 12/11/2008 Documento TRF200198994
Fonte DJU - Data:: 09/12/2008 - Página 203
Relator(a) Desembargador Federal PAULO ESPÍRITO SANTO
Decisão Por unanimidade, negou-se provimento à remessa, na forma do voto do Relator.
Ementa MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - EXAME DE ORDEM -_ INSCRIÇÃO - IMPETRANTE MATRICULADO NO 10º PERÍODO - APRESENTAÇÃO DO DIPLOMA OU DECLARAÇÃO DE CONCLUSÃO DO CURSO DE DIREITO - EXIGÊNCIA DESNECESSÁRJA - PODER REGULAMENTAR EXTRAPOLADO - SEGURANÇA CONCEDIDA.
- A presente ação mandamental foi impetrada em face da Ordem dos Advogados do Brasil - Rio de Janeiro, objetivando assegurar ao impetrante, graduando matriculado no l0° período, a inscrição no 34° Exame de Ordem, sem a necessidade de apresentação do diploma de conclusão do curso de direito ou a declaração de conclusão do respectivo curso, no momento da inscrição;
- Embora a Lei n° 8.906/94 estabeleca os requisitos para a inscrição definitiva nos quadros da OAB, a Ordem dos Advogados do Brasil, com base na competência para editar normas que regulem o Exame de Ordem (art. 8°, § 1° da Lei n° 8.906/94), editou o Provimento n° 109/2005, cujo artigo 2° exige do candidato, que for prestar o aludido Exame de Ordem, a comprovação de conclusão do curso através da apresentação do respectivo diploma ou do certificado emitido pela instituição de ensino, no momento da inscrição no referido Exame;
- Ao analisar a compatibilidade do Provimento n° 109/2005 com a Lei n° 8.906/94, verifica-se claramente uma extrapolação na função reguladora, eis que Conselho da Ordem dos Advocgados do Brasil não poderia ter antecipado a apresentação do documento de conclusão do curso de direito para o momento da inscrição no Exame de Ordem, quando a Lei somente o exige para a inscrição definitiva nos quadros da OAB.
Acordão Origem: TRIBUNAL SEGUNDA REGIÃO Classe: REOMS - REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 73946 Processo: 200751010303976 UF: RJ Órgão Julgador: QUINTA TURMA ESPECIALIZADA
Data da decisão: 12/11/2008 Documento: TRF200196785
Fonte DJU - Data: 21/11/2008 - Página: 244
Relator(a) Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA
Decisão Por unanimidade, negou-se provimento a remessa, na forma do voto da Relatora.
Ementa PROCESSO CIVIL. REMESSA EX-OFFICIO. OAB. EXAME DE ORDEM. EXIGÊNCIA DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO PREVISTA NO EDITAL. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO NO ATO DE INSCRIÇÃO. PROVIMENTO N° 109/2005 DA OAB. REMESSA DESPROVIDA.
- Trata-se de remessa necessária de sentença que, nos autos de mandado de segurança, concedeu a segurança requerida para determinar à autoridade impetrada que autorize à impetrante a participar do 34° Exame da Ordesn de 2007, independentemente da apresentação de diploma ou de certificado de colação de grau do curso de Direito.
- Consoante recente posicionamento deste Colegiado, não se afigura razoável adotar-se, na espécie, o antigo critério utilizado pela OAB, consubstanciado na exigência de apresentação do certificado de conclusão do curso de Direito no ato da inscrição.
- É que, independentemente da existência de provas nos autos a respeito da conclusão do curso pela impetrante, a revogação do Provimento nº 81/96 da OAB pelo Provimento nº 109/2005, da mesma entidade, retira da esfera jurídica da parte autora o impedimento legal que obstava sua inscrição no exame em comento. Em outras palavras, a admissão da inscrição de concluinte do curso de Direito pelo recente instrumento normativo da OAB, recomenda, portanto, a manutenção da sentença.
- Precedentes citados.
- Remessa necessária desprovida.
Acórdão Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO Classe: REOMS - REMESSA EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 61136 Processo: 200451014904412 UF: RJ Órgão Julgador: OITAVA TURMA ESPECIALIZADA
Data da decisão: 25/03/2008 Documento: TRF200188189
Fonte DJU - Data: 23/07/2008 - Página: 124
Relator(a) Desembargador Federal RALDÊNIO BONIFÁCIO COSTA
Decisão A Turma, por maioria, negou provimento à remessa necessária, nos termos do voto do(a) Juiz Federal Convocado Marcelo Pereira, vencido o relator.
Ementa DIREITO ADMINISTRATIVO. EXAME DE ORDEM. LEI 8.906/94. PROVIMENTO N° 109/2005. EDITAL. EXIGÊNCIA DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO NO ATO DA INSCRIÇÃO. VIOLAÇÃO DA RESERVA LEGAL.
I - O artigo 2° do Provimento nº 109/2005 do Conselho Federal da OAS e o Edital n° 34° da Seccional da OAS do Rio de Janeiro violam o artigo 8°, II da Lei n° 8.906/94.
II - O regulamento, ao antecipar a apresentação do diploma ou certificado de conclusão do curso para o momento de inscrição no Exame de Ordem, requisitos que, segundo o artigo 8°, II, da Lei n° 8.906/94 somente são exigidos quando o bacharel em direito for inscrever-se nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, viola o princípio da reserva legal e, bem assim, o princípio universal de hermenêutica segundo o qual as normas de conteúdo restritivo de direitos não podem ter interpretação extensiva.
III - Remessa necessária desprovida.
Acórdão Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO Classe: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 64672 Processo: 2005540101375208 UF: ES Órgão Julgador: SEXTA TURMA ESPECIALIZADA.
Data da decisão: 14/11/2007 Documento: TRF200174350
Fonte DJU - Data: 28/11/2007 - Página: 131
Relator(a) Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO
Decisão Decide a Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.
Ementa ADMINISTRATIVO - EXAME DE ORDEM - OAB/RJ - INSCRIÇÃO - EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA OU CERTIFICADO DE COLAÇÃO DE GRAU -__ BACHAREL EM DIREITO - DESNECESSIDADE - OBSERVÂNCIA DO PROVIMENTO Nº 109/2005 DO CONSELHO FEDERAL DA OAB.
1. A exigência de apresentação de diploma de bacharel ou certificado de colação de grau em Curso de Direito reconhecido pelo MEC para a inscrição no Exame de Ordem, extravasa as exigências que a lei estabelece (Lei n° 8.906/94 art. 8°) até mesmo para a obtenção da carteira professional.
2. O Provimento n° 109/2005 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que revogou o Provimento n° 81/96, passou a permitir, a partir do 30° Exame de Ordem, a inscrição também de candidatos que comprovassem estar matriculados no 10º período do Curso de Direito.
3. Apelação e remessa necessária improvidas. Sentença confirmada.
Ressalto apenas que é preciso ter o cuidado para que a presente decisão não seja mal interpretada e possa parecer equivocadamente uma autorização para que um aluno do curso de Direito que esteja irticiando o ultimo petiodo do curso ja possa prestar o Exame de Ordem. O aluno protegido por esta decisão é aquele que TEM CONDIÇÕES, AINDA QUE EM TESE, DE CONCILIAR O CURSO DE DIREITO ATÉ A DATA DE ENCERRAMENTO DO CERTAME RFLATIVO AO EXAME DE ORDEM, sob pena de se desvirtuar o fundamento constitucional de proteção ao direito do trabalho, que motivou o presente decisum.
É importante consignar, ainda, que a pretensão autoral de estender a presente decisão a todo território nacional NÃO VIOLA O ART. 16 DA LEI DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Ora, os efeitos da sentença em ação civil pública têm seu alcance segundo a extensão do dano verificado, podendo ter abrangência nacional, regional ou local. No caso vertente, o objeto da ação envolve indivíduos domiciliados em todo o território nacional, de modo que os efeitos da sentença deverão ter abrangência nacional. O art. 16 da Lei nº 7.347/85, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 9.494/97 não limitou os efeitos da decisão ao local correspondente à consequência territorial do órgão prolator, porquanto não se confunde a discussao de mérito que possui eficácia erga onmes, atingindo todos aqueles que se encontram na situação descrita na inicial, com questão referente a critérios de fixação de competência, que é a matéria efetivamente tratada pelo aludido dispositivo legal.
Além disso, se os beneficiários da pretensão deduzida pelo MPF estão espalhados por todo o território nacional, não há sentido em aplicar de forma desvirtuada o disposto no art. 16 da LACP, restringindo a eficácia da presente decisão apenas ao Estado do Espírito Santo, em flagrante detrimento das disposições do art. 109 da CF em leitura conjunta com o inciso I do art. 103 do CDC.
O Colendo STJ já decidiu que: "A distinção, defendida inicialmente por Liebman, entre os conceitos de eficácia e de autoridade da sentença torna inóqua a limitação territorial dos efeitos da coisa julgada estabelecida pelo art. 16 do L.A.C.P. A coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença. Mesmo limitada aquela, os efeitos da sentença produzem-se erga omnes, par além dos limites da competência territorial do órgão julgador" (REsp 411529/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 05/08/2008)
Finalmente, ressalto que o pedido autoral está sendo julgado procedente apenas EM PARTE porque entendo que além do MPF não ter apresentado causas de pedir suficientes para acolher o pedido final de ilegalidadc de TODO o teor do art. 2° do Provimento nº 109/2005, mas apenas do inciso I do seu § 1º, NÃO EXISTEM DE FATO MOTIVOS PARA ACOLHIMENTO INTEGRAL DE TAL PRETENSÃO.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO AUTORAL PARA:
1) DECLARAR A ILEGALIDADE DA NORMA CONSTANTE NO INCISO I DO § 1º DO ART. 2º DO PROVIMENTO Nº 109/2005, EXPEDIDO PELO RÉU E, POR VIA DE CONSEQUÊNCIA, PARA SUSPENDER SEUS EFEITOS EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL;
2) CONDENAR O RÉU A SE ABSTER DE EXIGIR A COMPROVAÇÃO DE COLAÇÃO DE GRAU OU CONCLUSÃO DE CURSO NO MOMENTO DA INSCRIÇÃO DOS CANDIDATOS AO EXAME DE ORDEM DA OAB, EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL, DEVENDO CONSIDERAR SUFICIENTE A APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO OU ATESTADO EMITIDO POR ENTIDADE DE ENSINO SUPERIOR RECONHECIDA/AUTORIZADA PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO NO SENTIDO DE QUE O ALUNO TEM CONDIÇÕES, AINDA QUE EM TESE, DE CONCLUIR O CURSO DE DIREITO (ou seja, conclusão de todas as disciplinas da grade curricular) ATÉ A DATA PREVISTA PARA O ENCERRAMENTO DEFINITIVO DO CERTAME DO EXAME DE ORDEM, data esta que deverá constar dos respectivos editais. Ressalvo que os incisos II e III do § 1º do art. 2º do Provimento nº 109/2005, do Conselho réu, continuam valendo para fins de inscrição no Exame de Ordem dos alunos concluintes do curso de Direito (juntamente com a regra determinada nesta decisão), caso as situações neles descritas ocorram de fato em relação a tais candidatos. Ressalvo ainda que, obviamente, caso o candidato seja aprovado no Exame de Ordem e não conclua o curso de direito, o mesmo não poderá ser inscrito como advogado nos quadros da OAB, devendo submeter a novo Exame de Ordem oportunamente.
3) DETERMINAR AO RÉU QUE PROMOVA O CUMPRIMENTO DESTA DECISÃO POR PARTE DE TODAS AS SEÇÕES ESTADUAIS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.
4) DETERMINAR AO RÉU QUE PROMOVA AMPLA DIVULGAÇÃO QUANTO AO TEOR DESTA DECISÃO EM TODAS AS SECCIONAIS DA OAB E FACULDADES DE DIREITO DO PAÍS.
5) DEFIRO NESTA OPORTUNIDADE O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA FORMULADO NA INICIAL, PARA DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA PRESENTE DECISÃO PARA OS EXAMES DE ORDEM QUE OCORRERÃO A PARTIR DA INTIMAÇÃO DO RÉU DESTA SENTENÇA E QUE AINDA ESTEJAM EM FASE DE INSCRIÇÃO.
Fixo a quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais) de multa por descumprimento da presente ordem (tutela definitiva e tutela de urgência), que deverá ser paga pelo réu ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (Decreto nº 1.306/94) para cada Exame de Ordem realizado no País que não atenda às determinações já apontadas anteriormente.
Sem condenação em honorários, diante da sucumbência recíproca. Ainda que assim não o fosse e considerando que o MPF exerceu, como autor, função institucionalizada, não sendo necessário o patrocínio por advogado, o vencido restaria dispensado do ônus de pagamento de honorários. Precedentes do STJ. Neste sentido: REsp 845339/TO (DJU 15/10/2007 - pg. 237).
Custas ex lege.
P.R.I.
Vitória, 1º de junho de 2009.
ALEXANDRE MIGUEL
Juiz Federal
Notas:
1 - Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeito deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. [Voltar]
2 - MAZZILLI, Hugo Nigro, A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e o1atros interesses. 17 ed. ver., ampl, e atual - São Paulo: Saraiva, 2004, p. 48. [Voltar]
3 - PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SEGURO OBRIGATÓRIO DE DANOS PESSOAIS - DPVAT. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. LEGITIMIDADE E INTERESSES PPOCESSUAIS CONFIGURADOS. O Ministério Público tem legitimidade processual extraordinária para, em substituição às vítimas de acidentes, pleitear o ressarcimento de indenizações devidas pelo sistema do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais - DPVAT, mas pagas a menor. - A alegada origem comum a violar direitos pertencentes a um número determinado de pessoas, ligadas por esta circunstância de fato, revela o caráter homogêneo dos interesses individuais em jogo. Inteligência do art. 81, CDC. - Os interesses individuais homogêneos são considerados relevantes por si mesmos, sendo desnecessária a comprovação desta relevância. Precedentes. - Pedido, ademais, cumulado com o de ressarcimento de danos morals coletivos, figura que, em cognição sumária não exauriente, revela a pretensao a tutela de direito difuso em relação à qual o Ministério Público tem notórios interesse e legitimidade processual. Recurso Especial conbecido e provido. Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe RESP - RECURSO ESPECIAL - 797693 - Processo: 200501896708 UF: GO Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data da decisão: 07/02/2008 Fonte: DJ DATA: 05/03/2008 PÁGINA: 1 Relator(a) NANCY ANDRIGHI. [Voltar]
4 - Ob. Cit. p. 122. [Voltar]
JURID - OAB: fim da obrigatoriedade de diploma [13/08/09] - Jurisprudência
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