Observância da ordem de serviço n. 209/99 do INSS. Matéria não conhecida. Sonegação fiscal. Embargos de declaração. Rediscussão.
Tribunal Regional Federal - TRF 3ª Região
PROC.: 2004.61.81.002291-1 ACR 33768
ORIG.: 4P Vr SAO PAULO/SP
APTE: WAGNER MARINI
APTE: SERGIO MARCIO CAMPOS LARA
ADV: JOSE ROBERTO SILVA FRAZAO
APDO: Justica Publica
RELATOR: JUIZ FED. CONV. ERIK GRAMSTRUP / QUINTA TURMA
E M E N T A
PENAL. PROCESSUAL PENAL. OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE SERVIÇO N. 209/99 DO INSS. MATÉRIA NÃO CONHECIDA. SONEGAÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO.
1. A alegada omissão concernente à observância da Ordem de Serviço n. 209/99 do INSS não foi matéria devolvida a este Tribunal; todavia, ainda que o fosse, incabível a discussão a esse respeito no âmbito penal. Matéria não conhecida.
2. Os embargos de declaração não são recurso predestinado à rediscussão da causa. Servem para integrar o julgado, escoimando-o de vícios que dificultam sua compreensão ou que privam a parte de obter o provimento jurisdicional em sua inteireza, congruentemente ao que fora postulado na pretensão inicial.
3. Inexistência de omissão, contradição, obscuridade ou ambigüidade.
4. Embargos de declaração parcialmente conhecidos e desprovidos.
A C Ó R D Ã O
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, DECIDE a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, à unanimidade, conhecer de parte dos embargos de declaração e, nessa parte, negar-lhes provimento, nos termos do relatório e voto do Sr. Juiz Federal Convocado Erik Gramstrup.
São Paulo, 20 de julho de 2009. (data do julgamento)
Erik Gramstrup
Juiz Federal Convocado Relator
*** QUINTA TURMA ***
2004.61.81.002291-1 33768 ACR-SP
APRES. EM MESA JULGADO: 20/07/2009
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: JUIZ CONV. ERIK GRAMSTRUP
PRESIDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR: DES.FED. RAMZA TARTUCE
PRESIDENTE DA SESSÃO: DES.FED. RAMZA TARTUCE
PROCURADOR(A) DA REPÚBLICA: Dr(a). MONICA NICIDA GARCIA
AUTUAÇÃO
APTE: WAGNER MARINI
APTE: SERGIO MARCIO CAMPOS LARA
APDO: Justica Publica
ADVOGADO(S)
ADV: JOSE ROBERTO SILVA FRAZAO
CERTIDÃO
Certifico que a Egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, à unanimidade, não conheceu de parte dos embargos de declaração e, na parte conhecida, negou-lhes provimento, nos termos do voto do(a) relator(a).
Votaram os(as) JUIZ CONV ROBERTO JEUKEN e DES.FED. RAMZA TARTUCE.
MARLI APARECIDA DE CRESCENZO
Secretário(a)
PROC.: 2004.61.81.002291-1 ACR 33768
ORIG.: 4P Vr SAO PAULO/SP
APTE: WAGNER MARINI
APTE: SERGIO MARCIO CAMPOS LARA
ADV: JOSE ROBERTO SILVA FRAZAO
APDO: Justica Publica
RELATOR: JUIZ FED. CONV. ERIK GRAMSTRUP / QUINTA TURMA
R E L A T Ó R I O
Trata-se de embargos de declaração opostos por Wagner Marini e Sérgio Márcio Campos Lara (fls. 685/689) contra o acórdão de fl. 683, pelo qual esta Turma, à unanimidade, rejeitou a matéria preliminar e negou provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Federal Relator. A ementa está assim redigida:
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DA SENTENÇA. FALTA DE JUSTA CAUSA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. PERÍCIA. NULIDADE PROCESSUAL. LEI N. 8.137/90, ART. 1º, II. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
1. Preenchidos os requisitos previstos no art. 381 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar da nulidade da sentença.
2. O crédito tributário foi regularmente constituído e goza da presunção de liquidez e certeza. Não obstante estejam os apelantes discutindo acerca da constituição do crédito tributário no âmbito cível, referido crédito não se encontra com a exigibilidade suspensa. Presente a justa causa.
3. O procedimento administrativo-fiscal é idôneo a fornecer elementos de convicção suficientes ao oferecimento da denúncia, independentemente da realização de perícia, cuja imprescindibilidade somente se configura for caso de exame de corpo de delito, impertinente na espécie.
4. A nulidade somente será declarada quando resultar em prejuízo para a parte.
5. Materialidade comprovada pelo auto de infração e NFLD constantes no processo administrativo-fiscal.
6. Autoria comprovada pelo interrogatório dos acusados e prova testemunhal.
7. Preliminares rejeitadas e apelação desprovida." (fl. 683)
Alega-se, em síntese, o seguinte:
a) o débito questionado refere-se ao período de 01/97 a 10/00, tendo decorrido mais de oito anos, estando, assim, prescrita a pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 111, III, do Código Penal; b) não está clara a afirmação de que há independência entre os âmbitos cível e penal, o que fere o direito do embargante à ampla defesa;
c) cerceamento de direito e lesão ou ameaça a direito, nos termos dos incisos LV e XXXV, da Constituição da República, uma vez que o acórdão desconsidera o laudo pericial apresentado e o crédito que o embargante possui em seu favor;
d) há omissão quanto à materialidade delitiva, pois deixou o acórdão de tecer consideração acerca da Ordem de Serviço n. 209/99 do INSS, tratando como crime a falta de contabilização por obra exigida pelo INSS;
e) sendo a NFLD elaborada por presunção, enseja ela um crime por presunção;
f) requer seja esclarecida a razão de os créditos da empresa não terem sido considerados e compensados;
g) os acusados não confessaram os fatos a eles imputados, de modo que não há nos autos prova clara da autoria delitiva;
h) o contador da empresa veio a falecer, tornando-se impossível o seu depoimento, o que revela a impossibilidade da produção de provas nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal;
i) o acórdão nega eficácia às provas produzidas pela defesa e exige a produção de prova impossível, ferindo os princípios da ampla defesa e do devido processo legal;
j) a empresa jamais aderiu ao Refis, uma vez que tem em seu favor crédito e não débito (fls. 685/689).
A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, haja vista a falta de preenchimento dos requisitos de admissibilidade (fls. 692/693).
É o relatório.
V O T O
No acórdão de fl. 683, esta Turma, à unanimidade, rejeitou a matéria preliminar e negou provimento ao recurso.
Wagner e Sérgio opõem embargos de declaração (fls. 685/689).
Preliminarmente, assinalo que a alegada omissão concernente à observância da Ordem de Serviço n. 209/99 do INSS, tratando como crime a falta de contabilização por obra exigida pela Autarquia, não foi matéria devolvida a este Tribunal, pois não consta das razões de apelação. Todavia, ainda que o fosse, incabível a discussão a esse respeito no âmbito penal. Desse modo, não conheço dessa parte dos embargos de declaração.
Prescrição. Os acusados argumentam que o débito questionado refere-se ao período de 01/97 a 10/00, tendo decorrido mais de oito anos, estando, assim, prescrita a pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 111, III, do Código Penal.
Wagner e Sérgio foram condenados a 3 (três) anos de reclusão pela prática do delito previsto no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90 c. c. o art. 71 do Código Penal. Excluída a majoração da pena em razão da continuidade delitiva, foi ela fixada em 2 (dois) anos de reclusão.
Considerada a pena in concreto, o prazo prescricional da pretensão punitiva é de 4 (quatro) anos (CP, art. 109, V).
O encerramento da ação fiscal deu-se em 30.11.2000. O lançamento fiscal foi julgado procedente (fls. 165/169). Em 19.03.01 foi determinada a notificação e intimação da empresa para que procedesse ao recolhimento do valor do débito fiscal (fl. 170).
Entre a data da constituição definitiva do crédito tributário (19.03.01, fl. 170) e a do recebimento da denúncia (27.04.04, fl. 241), transcorreram 3 (três) anos 1 (um) mês e 9 (nove) dias.
Entre a data do recebimento da denúncia (27.04.04, fl. 241) e a da publicação da sentença condenatória (03.08.07, fl. 408), transcorreram 3 (três) anos, 3 (três) meses e 7 (sete) dias, tempo inferior ao prazo prescricional supra mencionado. Não está prescrita, portanto, a pretensão punitiva do Estado.
Processo Penal. Embargos de declaração. Rediscussão. Inadmissibilidade. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir a matéria julgada, para que desse modo se logre obter efeitos infringentes:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.(...). AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA OMISSÕES, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
3. Para se configurar a contradição, é necessário que a fundamentação do julgado esteja em desarmonia com a conclusão atingida, o que em nenhum momento foi demonstrado pelo Embargante.
4. O real objetivo do Embargante é conferir efeitos modificativos aos presentes embargos, visando revisão do julgamento que não lhe foi favorável, pretensão que não se coaduna com a via eleita, que têm a finalidade de sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, inexistentes na espécie.
5. Embargos de declaração rejeitados."
(STJ, EDHC n. 56.154-PB, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.03.08)
"PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA.(...). INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
5. Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão (art. 619 do CPP).
6. Embargos de declaração rejeitados."
(STJ, EDAPn n. 300-ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 17.10.07)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS - OMISSÃO - INOCORRÊNCIA - REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DECIDIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO - IMPOSSIBILIDADE - REJEIÇÃO.
- Devem ser rejeitados os embargos opostos contra acórdão que não contenha qualquer omissão.
- É vedada a rediscussão de matéria decidida no acórdão embargado por meio de embargos de declaração, aptos a dirimir apenas eventual omissão, contradição, obscuridade ou ambigüidade.
- Embargos rejeitados."
(STJ, EDHC n. 62.751-PB, Rel. Min. 62.751-PB, Rel. Des. Fed. Conv. Jane Silva, j. 23.08.07)
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º, INCISO II, DA LEI Nº 8.137/90.(...). REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.
I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.
II - Inviável, entretanto, a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição, omissão e obscuridade na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já incisivamente apreciada.
Embargos rejeitados."
(STJ, EDRHC n. 19.086-PR, Rel. Min. Felix Fischer, j. 14.11.06)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CARÁTER MODIFICATIVO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. A pretensão do embargante é nitidamente modificativa, buscando a rediscussão da matéria e não seu aclaramento. Para tanto, os embargos de declaração não se prestam, por não consubstanciaram via própria a corrigir erro de julgamento, sob a leitura da parte.
2. Afastadas as hipóteses de ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do artigo 619 do CPP, devem ser rejeitados os embargos declaratórios de caráter meramente infringentes. (Precedentes das Quinta e Sexta Turmas deste STJ)
3. Embargos de declaração rejeitados."
(STJ, EDRHC n. 17.035-GO, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16.05.06)
Do caso dos autos. Wagner e Sérgio alegam obscuridade quanto à independência entre os âmbitos cível e penal.
Não assiste razão aos embargantes.
O acórdão apreciou a questão nos termos seguintes:
"O crédito tributário foi regularmente constituído e goza da presunção de liquidez e certeza. Não obstante estejam os apelantes discutindo acerca da constituição do crédito tributário no âmbito cível, referido crédito não se encontra com a exigibilidade suspensa, haja vista o indeferimento do pleito liminar (fl. 307).
Nesse sentido bem argumentou o Ministério Público Federal em contra-razões:
'Outrossim, suscita a defesa questão relativa à constituição do débito tributário, afirmando que, como ainda há discussão a respeito de sua liquidez, estaria ausente condição da ação concernente ao interesse de agir e, consequentemente, justa causa para o seguimento da presente ação penal.
Entretanto, uma vez mais, não merecem guarida as alegações defensivas. Como precisamente registrou o MM. Juiz, o tributo foi regularmente constituído na seara administrativa e não se encontra com a sua exigibilidade suspensa por qualquer das causas previstas em lei:
'O tributo é elemento constitutivo do tipo penal em questão (art. 1º da Lei 8.137/90), sendo certo que sem tributo não há fato típico, contudo, no caso em tela, houve regular constituição do crédito tributário, o qual não se encontra com a exigibilidade suspensa por qualquer dos fatores do art. 151 do Código Tributário Nacional' (fl. 402).
Aliás, conforme salienta a r. sentença, a ação cível citada pela defesa visa à desconstituição do crédito tributário; e só há falar em ação anulatória se o crédito estiver devidamente constituído. Conclui-se, portanto, no caso em tela o tributo existe e é exigível, não havendo óbice à prolação de sentença condenatória (fl. 402).
Impende, pois, a manutenção da sentença impugnada, em seus exatos termos.' (fls. 465/466)."
Tendo sido, portanto, regularmente constituído o crédito tributário, a sua discussão no âmbito cível não impede o prosseguimento da ação penal, cujo escopo é a apuração de crime contra a ordem tributária.
Alegam os embargantes o cerceamento de direito e lesão ou ameaça a direito, nos termos dos incisos LV e XXXV, da Constituição da República, uma vez que o acórdão desconsidera o laudo pericial apresentado e o crédito que o embargante possui em seu favor.
Entretanto, o acórdão examinou a preliminar de cerceamento de defesa por indeferimento do pedido de produção de prova pericial, como segue:
"Como bem asseverou o MM. Juízo a quo a discussão travada no âmbito cível não repercute no penal, pois o crédito tributário constituído é válido e exigível, não tendo sido anulado.
Acrescente-se, ainda, que os delitos contra a ordem tributária podem ser cometidos sem que necessariamente deixem vestígios. Por essa razão, eventual perícia sobre o cometimento do crime não consubstancia exame de corpo de delito propriamente dito. Não há impedimento, portanto, para que a ação penal seja instaurada independentemente de prova pericial. Nesse sentido, os elementos de convicção disponíveis em procedimento administrativo-fiscal são suficientes para a propositura da ação penal, dado configurarem a respectiva justa causa.
A defesa também não logrou demonstrar a ocorrência de prejuízo pelo indeferimento das diligências requeridas (CPP, art. 563).
Nesse sentido, mais uma vez, bem argumentou o Ministério Público Federal em contra-razões:
'Segundo a defesa o presente feito está inquinado de nulidade tendo em vista que, nas fases de defesa prévia e do art. 499 do CPP, foram requeridas diligências que acabaram indeferidas, resultando em prejuízo ao direito de ampla defesa dos denunciados WAGNER e SÉRGIO.
De acordo com a petição de fls. 291/292, apresentada por ocasião da defesa prévia, a defesa dos apelantes em questão requereu a produção de prova pericial contábil sobre a escrituração da empresa 'VENTURE', bem como cópias dos processos administrativos referentes aos pedidos de restituição dos meses mencionados na exordial. Ainda na mesma fase processual, a defesa dos apelantes protocolou a petição de fls. 305/306, requerendo a suspensão do processo criminal até decisão final na Ação Anulatória n. 2002.61.00.009506-9 (em curso perante a 14ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de São Paulo), com base no art. 93 do Código de Processo Penal.
Como se denota, não assiste razão à defesa. Os supramencionados requerimentos tinham por fundamento a pretensão de demonstrar a não constituição do débito tributário objeto da presente ação, o qual, a bem ver, já estava constituído e se encontrava, inclusive, em fase de cobrança (fls. 165/169)¹. Além disso, conforme certidão de fls. 307, foi indeferido, na ação cível, o pedido de tutela antecipada formulado pela defesa dos apelantes, isto é, permanecendo exigível o débito anteriormente constituído:
(...)
Já na fase do art. 499, a defesa reiterou seu pedido de sobrestamento do feito com fulcro no art. 93 do Diploma Penal Adjetivo, solicitando ainda a expedição de ofícios à 14ª Vara Cível e 9ª Vara das Execuções Fiscais, tudo com o fim de demonstrar a suposta não constituição do débito (fls. 349/351).
Mais uma vez, porém, restou indeferida a pretensão defensiva. Conforme despacho de fl. 362, o fato da NFLD objeto dos presentes autos estar sendo discutida na esfera cível não alterava a situação deste feito, até porque o débito continuava íntegro, não tendo sido anulado.
Observa-se, do exposto, que nas duas ocasiões - defesa prévia e fase do art. 499 do Código de Processo Penal - a defesa requereu diligências e até mesmo a suspensão da presente ação pretendendo provar fato que, pelos autos, já era incontroverso: a regular constituição do débito tributário. Como ponderam os Órgãos Jurisdicionais nos despachos de fls. 311 e 349/351, que denegaram os pedidos da defesa, existe independência entre as esferas cível e criminal, de modo que o ajuizamento de ação no cível não tem o condão de produzir reflexo no processo criminal, quanto mais paralisá-lo. É de se salientar, ainda, o fato de ter sido negada a tutela antecipada na ação cível, remanescendo a exigibilidade do débito constituído na seara administrativa.
Importante salientar, aliás, que os documentos solicitados pela defesa em nada acrescentariam ao processo, sendo de se destacar que já constava dos autos certidão da 14ª Vara Federal Cível desta Seção Judiciária do Estado de São Paulo, informando que a tutela antecipada da ação no cível havia sido negada (fl. 307).
Portanto, por sua evidente impertinência, os requerimentos da defesa foram indeferidos. Não houve, conseqüentemente, violação ao direito de ampla defesa ou prejuízo aos acusados, tendo em vista que as medidas judiciais denegatórias possuíam caráter saneador, isto é, tiveram em conta o regular desenvolvimento do processo.
Desse modo, impõe-se a rejeição da preliminar de nulidade argüida, mantendo-se a r. sentença em seus termos.
1 Nesse sentido, também, a própria defesa aduz que foram opostos embargos à execução fiscal em que figura a empresa 'VENTURE' (fl. 350).' (fls. 466/468)
Confira-se, ainda, o parecer da Procuradoria Regional da República no tocante ao requerimento de prova pericial:
'(...) insta ressaltar que a cópia da decisão juntada pela defesa (fls. 352/356), proferida pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região nos autos do agravo de instrumento n. 2006.03.00.109139-6, determinando a produção de prova pericial contábil, diante da complexidade da causa, refere-se à ação cível anulatória de inexistência de débito fiscal. Portanto, nada tendo a ver com a ação penal objeto dos presentes autos, corroborando assim com a regra de independência das esferas cível e criminal.
Ademais, a ausência de prova pericial não constitui qualquer nulidade, uma vez comprovada a materialidade delitiva pelas demais provas constantes dos autos (v.g., representação fiscal (fls. 09/171) e relatório de notificação fiscal de lançamento do débito explicitando a fraude utilizada para reduzir o montante de tributos a serem pagos (fls. 58/61).
Sem falarmos na possibilidade que os apelantes tinham de juntar documentos, inclusive laudo contábil próprio, em qualquer fase do processo, de forma a não se verificar qualquer prejuízo ao direito de ampla defesa dos mesmos.' (fl. 485)."
Quanto ao laudo pericial apresentado às vésperas do julgamento da apelação, foi ele apreciado juntamente com o amplo conjunto probatório que demonstra sobejamente a materialidade delitiva, nos termos seguintes:
"Materialidade. Está comprovada a materialidade do delito, conforme decorre da Ação Fiscal n. 35.458.000346/2000-14, que apurou a ausência de lançamento mensal dos fatos geradores de contribuições sociais, o que foi objeto do auto de infração de fls. 14/16 e da NFLD n. 35.004.531-3 de fl. 33. Segundo o demonstrativo consolidado de crédito tributário, foi apurado o crédito de R$129.073,45 (cento e vinte e nove mil, setenta e três reais e quarenta e cinco centavos).
Descreve o relatório da notificação fiscal de lançamento de débito n. 35.004.531-3:
'1 - Este relatório é integrante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD de contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa, segurados empregados, Seguro de Acidentes do Trabalho e Terceiros (Salário Educação, Incra, Sesi, Senai e Sebrae).
2 - As contribuições foram AFERIDAS em razão do Auto de Infração n. 35.004.536-4, por infração ao art. 33 da Lei n. 8.212/91 e do art. 33 do Regulamento aprovado pelo Decreto 3.048/99, incorrido na infração de deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e o totais recolhidos. Constatou-se que não houve a contabilização de vários fatos geradores de contribuição em razão de segurado não inscrito, de horas-extras não registradas em folhas de pagamento e de pagamentos adicionais encontrados em recibos não contabilizados, todos discriminados no RELATÓRIO FISICAL DA INFRAÇÃO, do referido Auto.
3 - PERÍODO DO LANÇAMENTO DO DÉBITO: 03/1999 A 10/2000.
4 - Constituem fatos geradores das contribuições lançadas os valores de Mão-de-Obra aferidos de conformidade com os itens 17, 17.1, 17.2 e 23 c/c o item 51 da OS/INSS/DAF 209 de 20.05.1999, que determina:
ITEM 51 DA OS/INSS/DAF 209/99 - Quando a fiscalização verificar, no exame da escrituração contábil ed e outros elementos, que a contratada não registra o movimento real da mão-de-obra utilizada ou do faturamento, a remuneração dos segurados será apurada utilizando-se como base o percentual mínimo de 40% sobre o valor bruto do serviço da nota fiscal fatura ou recibo, cabendo a empresa o ônus da prova em contrário.
5 - Portanto, de conformidade com o art. 225 do Regulamento aprovado pelo Decreto 3048/99 c/c item 51 da OS/INSS/DAF 209/99, aferimos o Salário de Contribuição para o período de 03/1999 a 10/2000, com relação ao faturamento do estabelecimento 00.612.962/0002-82, deduzindo-se as folhas de pagamento apresentadas e contabilizadas, haja visto, o inexpressivo faturamento constante da matriz:
(...).' (fls. 58/59)
O lançamento fiscal foi julgado procedente (fls. 165/169). Em 19.03.01 foi determinada a notificação e intimação da empresa para que procedesse ao recolhimento do valor do débito fiscal (fl. 170).
Convém destacar, ainda, os seguintes documentos:
a) recibos de pagamento de aviso prévio, 13º salário proporcional, férias proporcionais, 1/3 adicional de férias FGTS, saldo de salário e horas extras (fls. 67/69), demonstrativo de pagamentos (fl. 70) e a declaração de não ter havido registro formal em carteira de trabalho por parte de Venture Elétrica e Hidráulica Ltda., no período de 20.03.97 a 24.10.97 (fl. 71), relativos a Adelmo Fernandes Baliero (fls. 63/74);
b) carta de advertência da Venture Elétrica e Hidráulica Ltda. ao funcionário de haver excedido o limite de horas extras (fl. 76), termo de rescisão de contrato de trabalho (fl. 77), termo de audiência de reclamação trabalhista (fl. 78), de Amílton Oliveira de Carvalho;
c) recibos de pagamentos de aviso prévio e férias em favor de Antônio Elmo Santorato, (fls. 79/80);
d) termo de rescisão de contrato de trabalho (fl. 83), atestado médico (fl. 84), comprovante de depósito de Venture Elétrica e Hidráulica Ltda. (fl. 85), em nome de Cláudio Sérgio de Azevedo;
e) termo de rescisão de contrato de trabalho (fl. 86), recibo do pagamento de férias (fl. 87), carta de advertência por haver excedido o limite de horas extras (fl. 88), relacionadas a Edilton Alves Orano;
f) termo de rescisão de contrato de trabalho (fl. 91), recibo de pagamento de aviso prévio e férias (fl. 92/93), ficha de candidato a vaga de trabalho (fl. 94), guia de recolhimento de FGTS (fl. 96), relativos a Fabiana Neves da Silva;
g) termo de rescisão de contrato de trabalho (fl. 97/98), comprovante de depósito de Venture Elétrica e Hidráulica Ltda. (fl. 99), recibo de pagamento por serviços prestados (fl. 100), informativo de desconto em pagamento (fl. 101), acordo para compensação de horas trabalhadas (fl. 102), em nome de Francisco Carlos Vieira de Lima;
h) anotação de horas extras (fl. 103), recibo de pagamentos (fl. 104), relacionadas a José Ribamar Nunes;
i) documentos referentes a ação trabalhista (fls. 105/109), premiação por desempenho (fl. 110), guias de recolhimento de FGTS (fl. 111/118), em nome de José Roberto Alves de Brito;
j) demonstrativo de pagamentos (fl. 119), comprovantes de depósito de Venture Elétrica e Hidráulica Ltda. (fls. 120 e 123), recibo de pagamento de salário (fls. 121 e 124), demonstrativo de pagamento de 13º salário (fl. 122), termo de rescisão de contrato de trabalho (fl. 125), guia de recolhimento de FGTS (fl. 126), indicando Marcelo Tadeu C. Rato;
k) termo de reclamação trabalhista (fl. 128), em que é reclamante Orlando Soares Neto;
l) histórico do funcionário (fl. 129), ficha de candidato (fl. 131), termo de rescisão do contrato de trabalho (fl. 132), guia de recolhimento de FGTS (fl. 133), em nome de Regivaldo Alves Nogueira;
m) termo de rescisão do contrato de trabalho (fl. 134) e ficha de candidato (fl. 135), em que consta Zenilton Edson Pereira.
A materialidade é comprovada inclusive pelos documentos trazidos pela defesa, à véspera do presente julgamento, cabendo destaque o laudo pericial segundo o qual se constatou "a existência de pagamentos a empregados sem os respectivos registros, bem como valores pagos em desacordo aos efetivamente contabilizados" (fl. 545).
Infere-se, portanto, dos documentos juntados aos autos que não houve a contabilização de vários fatos geradores de contribuição em razão de segurado não inscrito, de horas-extras não registradas em folhas de pagamento e de pagamentos adicionais encontrados em recibos não contabilizados da empresa para fins de recolhimento de contribuições sociais."
Argumenta a defesa que os acusados não confessaram os fatos a eles imputados, de modo que não há nos autos prova clara da autoria delitiva.
O acórdão apreciou a autoria, como segue:
"Ao contrário dos argumentos sustentados pelos apelantes, a materialidade, a autoria delitiva e o dolo na prática de conduta prevista pelo art. 1º, II, da Lei n. 8.137/90 estão plenamente demonstrados pelo conjunto probatório dos autos.
Cabe à defesa o ônus da prova de suas alegações, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Entretanto, não prospera o argumento da ausência de dolo específico, pois a empresa, administrada pelos acusados deixara, reiteradamente, de escriturar informações de operações tributáveis em documento ou livro exigido pela lei fiscal, no período de 03.99 a 10.00. A versão e justificativa dos fatos apresentadas pelos acusados não são críveis. É evidente que os réus procuram escusar-se pelo ato ilícito praticado, do qual tinham plena ciência. Acrescente-se que o Auditor Fiscal da Previdência Social Ricardo Simone de Andrade relatou com riqueza de detalhes a conduta dos réus. Não há dúvida, portanto, que os acusados praticaram crime contra a ordem tributária, ao omitir operação contábil, não escriturada em documento ou livro próprio, com o intuito de fraude ao Fisco.
Também não prospera a alegação de atipicidade da conduta praticada pelos acusados, em razão de ter sido o crédito constituído em desacordo com a legislação tributária vigente, uma vez que os apelantes não lograram desconstituir a presunção juris tantum da qual se reveste o título executivo. Além disso, cabe assinalar novamente que os âmbitos civil e penal não se confundem. Assim, observo que o crédito fiscal é válido e exigível, não tendo os acusados produzido qualquer prova em contrário.
Nesse sentido bem argumentou o Ministério Público em contra-razões:
'1.2.1 DA SUPOSTA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO
O elemento subjetivo do tipo (ou dolo específico para a escola clássica) consiste na 'efetiva vontade de fraudar o fisco, deixando permanentemente de recolher o tributo ou manter a sua carga tributária aquém da legalmente exigida' (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentada. 2 ed. São Paulo: RT, 2007, 871).
No caso em tela, a testemunha de acusação Ricardo Simone de Andrade, fiscal do INSS, afirma que houve a constatação de segurados não inscritos com base em propostas de emprego e outros elementos para considerar a existência de empregados.
Afirmou, ainda, que a constatação da existência de mão-de-obra autônoma e terceirizada não leva à autuação da empresa (fls. 330/331).
Os apelantes afirmam, em suma, que a autuação da empresa decorreu de meras divergências entre a interpretação do contador e dos fiscais (fls. 284/285 e 286/287). Entretanto, conforme frisado em sede de alegações finais, se os fatos descritos na denúncia fossem apenas divergência entre as visões do contador da empresa e da fiscalização previdenciária, aquele (contador da empresa) poderia ter sido trazido pelos acusados para esclarecer essa divergência, mas isso não ocorreu (fl. 317). Assim, resta evidenciado o dolo específico dos agentes, lastreado na 'finalidade específica de jamais recolher o devido' (NUCCI, 2007, p. 871).
1.2.2 SUPOSTA INEXISTÊNCIA DO FATO CRIMINOSO
Por fim, alega a inexistência do fato, pois a autuação fiscal teria sido errônea. Entretanto, não merecem prosperar tais afirmativas, tendo em vista que não é dado ao Poder Judiciário imiscuir-se em questões de cunho administrativo, a não ser que haja irregularidade ou nulidade passível de correção via jurisdicional.
Os atos administrativos são dotados de presunção de legitimidade, vale dizer, sua regularidade e consonância com as normas jurídicas vigentes é presumida. Essa característica leva a outra peculiaridade do ato administrativo: a auto-executoriedade, isto é, a aptidão para produzir efeitos jurídicos a partir do momento em que é constituído.
No caso ora apresentado, o débito tributário foi devidamente constituído no âmbito administrativo, sendo, inclusive, objeto de execução. Portanto, imperam em seu favor a presunção de legitimidade e a auto-executoriedade, salvo se, no controle de legalidade efetuado pelo Poder Judiciário, houver o reconhecimento de alguma irregularidade que macule a sua formação, o que até o momento não ocorreu. Nesse sentido, por sua pertinência, vale mencionar, uma vez mais, a certidão de fl. 307, dando conta que a tutela antecipada na ação cível anulatória foi indeferida.
Admitir-se que o simples ajuizamento de ação no cível seja causa bastante para suspender a exigibilidade de débito regularmente constituído (ao menos em princípio) corresponde a negar as notas distintivas da presunção de legitimidade e auto-executoriedade dos atos administrativos, ainda mais se não houve concessão de tutela urgência no âmbito não-criminal (tutela antecipada, liminar, etc.)
Fato é que durante fiscalização regularmente realizada na empresa 'VENTURE' foram encontradas irregularidades que se amoldavam ao tipo penal previsto no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, situações fáticas que restaram cabalmente demonstradas na instrução criminal. Conforme fundamentou o MM. Juiz, 'os fatos são certo e não presumidos, ou seja, empregados foram apontados indevidamente como autônomos gerando a redução no valor tributável' (fl. 402).
Quanto à materialidade, é de se destacar ainda o relatório de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito de fls. 58/61, que explicita a fraude utilizada pelos réus para deduzir o montante a ser pago a título de contribuições sociais.
Portanto, a manutenção da r. sentença condenatória, em seus exatos termos, é medida que se impõe.' (fls. 468/471).
Não há reparos, portanto, a serem feitos quanto à condenação dos réus Wagner Marini e Sérgio Márcio Campos Lara."
Os embargantes argumentam que o contador da empresa veio a falecer, tornando-se impossível o seu depoimento, o que revela a impossibilidade da produção de provas nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Acrescentam que o acórdão nega eficácia às provas produzidas pela defesa e exige a produção de prova impossível, ferindo os princípios da ampla defesa e do devido processo legal. Contudo, não colacionam aos autos nenhum elemento probatório que infirme o conjunto de provas produzido pela acusação, não sendo o depoimento do contador falecido exigência ou única prova a ser produzida pelos acusados.
Por fim, não há que se falar em adesão da empresa ao programa de parcelamento fiscal Refis (fl. 184). Esclareça-se que não há no acórdão embargado qualquer afirmação nesse sentido.
Com toda nitidez, portanto, as alegações aduzidas pelo embargante buscam apenas lograr efeitos infringentes em sede de embargos declaratórios ou são meramente protelatórias.
Os embargos de declaração não são recurso predestinado à rediscussão da causa. Servem para integrar o julgado, escoimando-o de vícios que dificultam sua compreensão ou que privam a parte de obter o provimento jurisdicional em sua inteireza, congruentemente ao que fora postulado na pretensão inicial.
Desse modo, não prospera o argumento de que há omissão, contradição e obscuridade a sanar.
Ante o exposto, NÃO CONHEÇO de parte dos embargos de declaração e, na parte conhecida, NEGO-LHES PROVIMENTO.
É o voto.
Erik Gramstrup
Juiz Federal Convocado Relator
Publicado em 13/08/09
JURID - Matéria não conhecida. Sonegação fiscal. [14/08/09] - Jurisprudência
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