Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Preliminar. Alegação de inobservância de regra formal. Inocorrência. Rejeição.
Tribunal de Justiça do Mato Grosso - TJMT
QUARTA CÂMARA CÍVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 44665/2009
CLASSE CNJ - 202
COMARCA DE CLÁUDIA
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CLÁUDIA
AGRAVADA: C. A. P. MEDEIROS TRANSPORTE
Número do Protocolo: 44665/2009
Data de Julgamento: 10-8-2009
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DE REGRA FORMAL. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DA AGRAVANTE PARA RECORRER. QUESTÃO NÃO DEDUZIDA NO JUÍZO A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA SERVIÇO DE TRANSPORTE ESCOLAR DO MUNICÍPIO. EDITAL. LEI QUE REGE O CERTAME. ALTERAÇÃO APÓS INÍCIO DA FASE DE HABILITAÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO. ILEGALIDADE. ALTERAÇÃO QUE FERE O PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DECISÃO ESCORREITA. RECURSO IMPROVIDO.
1) Matéria ainda não apreciada pelo Juízo a quo, é vedada a sua análise em sede de agravo, sob pena de supressão de instância.
2) O edital é a lei interna da licitação. Uma vez alterado, no curso do certame, sem justificativa e sem a devida publicidade, malfere o princípio da isonomia e deve ser suspenso em sede de liminar até o exame de mérito do MS.
RELATÓRIO
EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Egrégia Câmara:
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por Isabel Cristina de Carvalho. Presidente da Comissão de Licitação -, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara única da Comarca de Cláudia/MT que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por C.A.P. Medeiros Transporte ME, deferiu a liminar pleiteada suspendendo o prosseguimento da licitação Tomada de Preços nº 008/2009.
Assevera a Agravante que as alterações do edital (licitação nº 008/2009) estão amparadas pela legislação em vigor e pelos princípios que regem o certame, especialmente o da publicidade.
Alega a pertinência da exigência quanto ao ano de fabricação dos veículos, quais sejam, não inferior a 2002 para ônibus e micro-ônibus e não inferior a 2005 para peruas.
Pugna, nestes termos, pela reforma da decisão vergastada. Liminar indeferida às fls. 229/231-TJ.
As informações foram prestadas pelo juiz da causa (fls. 238/239-TJ).
Em contrarrazões, a Agravada suscita preliminarmente a ausência de interesse da Agravante e a inobservância de regularidade formal. No mérito, pugna pela manutenção da decisão objurgada.
A Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer opinando pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo improvimento do recurso (fls. 275/278-TJ).
É o relatório.
PARECER (ORAL)
O SR. DR. ASTÚRIO FERREIRA DA SILVA FILHO
Ratifico o parecer escrito.
VOTO (PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTERESSE/LEGITIMIDADE DA AGRAVANTE PARA RECORRER)
EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
A empresa agravada, C.A.P. Medeiros Transporte ME, aduz em preliminar, que a Agravante não possui interesse/legitimidade para recorrer em nome próprio, sendo legítima a pessoa jurídica de direito público, no caso, a Prefeitura Municipal de Cláudia.
Pugna pela negativa de seguimento do recurso.
Analisando os autos, entendo que os argumentos apresentados pela Agravada não devem ser apreciados em sede deste Agravo, eis que não consta dos autos que tal matéria tenha sido apreciada pelo Juízo a quo, devendo primeiramente ser discutida no Mandado de Segurança, na instância de origem, no momento oportuno e adequado.
Com efeito, se julgada sobredita preliminar nesta esquadra processual, estar-se-ia suprimindo uma instância e, como é sabido, não deve o segundo grau de jurisdição manifestar-se antes do juiz da causa, a quem compete a apreciação de tais matérias, sob pena de supressão de instância.
A meu sentir, cabe a esta Colenda Câmara limitar-se à verificação da presença simultânea dos requisitos necessários para apreciação do acerto ou desacerto da decisão combatida.
Não discrepa desse entendimento os julgados abaixo transcritos:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINARES. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRESENÇA DE DIREITOS OU INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. MATÉRIA AFETA AO JUIZ DA CAUSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REJEITADAS. CRÉDITO AGRÍCOLA. SUSPENSÃO DO REGISTRO EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. LIMINAR CONCEDIDA. PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
Os argumentos esposados como preliminares no agravo de instrumento, atreladas à inicial, como a ilegitimidade ativa e impossibilidade jurídica do pedido, devem ser analisadas primeiramente pelo juiz da causa, sob pena de ocorrer a supressão de instância. O órgão revisor somente aprecia a matéria afeta à decisão atacada, consubstanciada na decisão singular, sendo vedada a análise de questão ainda não decidida na primeira instância. Diante da crise que assola o setor agrícola e das alegadas cláusulas abusivas imposta pelo agravante que violam as regras consumeristas, além do impedimento que gera a manutenção dos nomes dos associados do agravado junto aos órgãos de proteção ao crédito de forma que não consigam outros meios para o custeio da safra seguinte, há que se falar imprescindivelmente na presença do fumus boni iuris e do periculum in mora para a concessão da medida liminar."
(TJMT, RAI n. 52.805/2006, Capital, 5ª. Câm. Civ., da minha relatoria, j. 25.10.2006).
"ISSQN. ADVOGADOS ASSOCIADOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONCEDIDA - REQUISITOS PREENCHIDOS - PRELIMINAR NÃO CONHECIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
Não se conhece de preliminares argüidas no agravo de instrumento que não foram objeto de análise no juízo monocrático, sob pena de supressão de instância. Preenchidos os requisitos essenciais para o deferimento de liminar em Mandado de Segurança e não advindo motivo relevante e contrário para a sua revogação, deve prevalecer até julgamento final." (grifou- se) (TJMT. Terceira Câmara Cível. Recurso de Agravo de Instrumento n° 42.978/2003. Relator: Dr. Carlos Alberto Alves da Rocha. j. 30-6-2004).
Assim, por questão técnico-processual, rejeito a preliminar. É como voto.
VOTO (PRELIMINAR - INOBSERVÂNCIA DE REGULARIDADE FORMAL )
EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA
(RELATORA)
Egrégia Câmara:
A empresa Agravada alega a inobservância de regularidade formal por parte da Agravante, eis que esta não atacou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a confrontar os argumentos expostos no writ.
Analisando os autos, vejo que não merece guarida a preliminar aventada.
Da análise acurada, denota-se que a Agravante impugna todos os pontos da decisão recorrida, sustentando a legalidade da alteração item 5, subitem 5.1, do edital de licitação, bem como a pertinência da exigência contida no item 5, subitem 5.6.
Ao que se depreende, não deixou a Agravante de se contrapor aos fundamentos da decisão, tendo exposto, de forma clara, os motivos pelos quais clama pela reforma da decisão, sendo infundada a alegação do Agravado.
Assim, rejeito a preliminar.
É como voto.
VOTO (MÉRITO)
EXMA. SRA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA
(RELATOR)
Egrégia Câmara:
Compulsando os autos, verifica-se que o Município de Cláudia tornou pública a Licitação nº 008/2009, na modalidade de Tomada de Preços, tendo como objeto a contratação de empresa para serviços de transporte escolar de alunos da rede Municipal de ensino, conforme regras que integram o edital de fls. 52/66-TJ.
Extrai-se que a empresa Agravada estava participando do procedimento licitatório. Tomada de Preços nº 008/2009 -, realizado pelo Município de Cláudia.
Para habilitação no certame, as empresas interessadas deveriam visitar, acompanhadas do Secretário Municipal de Educação e Cultura, no dia e hora estipulados no item 5, subitem 5.1 do edital, as linhas especificadas no Anexo I (fls. 67/69-TJ).
As visitas teriam início no dia 30-3-2009, encerrando-se em 01-4-2009.
Em 31-3-2009 (2º dia da visita), o edital de licitação sofreu alteração, sendo retificado o item 5, subitem 5.1.
Sustentando a ilegalidade da retificação do edital, eis que alterado sem qualquer motivação, bem como a ilegalidade da exigência quanto ao ano de fabricação dos veículos que não poderão ser inferior a 2002. ônibus e micro-ônibus. e 2005. peruas-, a empresa Agravada impetrou Mandado de Segurança, pleiteou liminarmente a suspensão do prosseguimento da Licitação.
Ao analisar o mandamus, o julgador da instância de piso deferiu a liminar na forma pleiteada, suspendendo a abertura dos envelopes e, consequentemente, o prosseguimento da Licitação Tomada de Preços nº 008/2009, até decisão final.
Contra essa decisão insurge-se a Agravante, assegurando que as alterações realizadas no edital estão amparadas pela legislação em vigor e pelos princípios que regem o certame, especialmente o da publicidade.
Sustenta, ainda, a legalidade da exigência contida no item nº 5, subitem 5.6, do edital nº 008/2009, quanto ao ano de fabricação dos veículos, ou seja, não inferior a 2002 para ônibus e micro ônibus e não inferior a 2005 para perua.
Cumpre ressaltar que o ponto nodal da questão está centrado na análise do acerto ou desacerto da decisão proferida pela Magistrada singular. Retificação do edital. ausência de motivação e publicidade.
Licitação é o procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública, obediente aos princípios constitucionais que a norteiam, escolhe a proposta de fornecimento de bem, obra ou serviço mais vantajosa para o erário.
Nesse contexto, a primeira fase do referido procedimento é o edital, que pode ser definido como lei interna das licitações, tendo em vista que traz em si todas as regras que serão desenvolvidas no decorrer do procedimento.
Por essa razão, uma vez publicado o edital, tanto a Administração Pública quanto os licitantes, estarão vinculados às regras ali previstas.
Cumpre assinalar que os princípios da administração são reguladores de todos os trâmites do edital, e a publicidade dos atos, como princípio básico da Administração, é essencial ao cumprimento dos objetivos ali previstos.
Embora a regra geral aponte, a princípio, para a impossibilidade de modificação das cláusulas editalícias após a sua publicação, o legislador prescreveu, em caráter excepcional, essa possibilidade, desde que respeitados os termos previstos no § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/93, que é taxativo no sentido da divulgação do edital. Vejamos:
"Art. 21 - Os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preço, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
§ 4º. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma em que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas." (grifo nosso)
O princípio da publicidade preconiza a visibilidade dos atos da administração, para viabilizar o exercício pleno do controle por parte da sociedade, possibilitando a transparência das ações do Poder Público.
Essa posição doutrinária encontra apoio na jurisprudência. Senão vejamos:
"Licitação. Edital. O edital é a lei interna da licitação. Uma vez alterado, impõe-se sua republicação, com abertura de nova oportunidade aos interessados." (Revista de Jurisprudência, TJRGS, 111/176-177)
No caso em apreço, o item 5, subitem 5.1. do edital trazia a seguinte redação:
" 5. Da Habilitação
5.1 - As empresas deverão visitar acompanhado do Secretário Municipal de Educação e Cultura, todas as linhas especificadas no Anexo I, ficando marcado para o dia 30 (trinta) de Março, às 7:30 (sete horas e trinta minutos) a visita nas linhas A Castanhal e linha E Iracema, no dia 31(trinta e um) de Março, às 7:30 (sete horas e trinta minutos) nas linhas B Boa Esperança e linha D Fazenda Rio Azul e no dia 01 (primeiro) de Abril, às 7:30 (sete horas e trinta minutos) nas linhas C Tartaruga e linha F Magali/Elizabeth e linha G Elizabeth, onde o Secretário emitirá atestado de visita, o qual fará parte integrante dos documentos licitatórios."
Entretanto, houve modificação do edital ocorrida em 31-3-2009, e, ao que deixa transparecer os autos, sem nenhuma razão relevante e ao tempo em que as visitas já tinham iniciado, alterando substancialmente as condições estipuladas anteriormente, conforme se observa abaixo:
" (...) item 5. Da Habilitação, leia-se: 5.1. As empresas deverão visitar acompanhado do Secretario Municipal de Educação e/ou Servidor Municipal por ele designado, somente as linhas que lhe interessar, as quais estão especificadas no Anexo I, ficando marcado para o dia 06 (seis) de Abril, às 7:30 (sete horas e trinta minutos), a visita nas linhas A Castanhal e linha E Iracema, no dia 07 (sete) de Abril, às 7:30 (sete horas e trinta minutos) nas linhas B Boa Esperança e linha D Fazenda Rio Azul e no dia 08 (oito) de Abril, às 7:30 (sete horas e trinta minutos) nas linhas C Tartaruga e linha F Magali/Elizabeth e linha G Elizabeth, onde o Secretário emitirá atestado de visita, o qual fará parte integrante dos documentos licitatórios; (....)."
Embora a Agravante sustente que a retificação do edital tenha ocorrido dentro dos princípios norteadores do certame, em especial com a publicação na imprensa oficial (fls. 84), ao que indicam os elementos trazidos a exame nesta esfera recursal, não foi concedida a reabertura de prazo, o que, pelo menos em tese, ofende o princípio da isonomia, impedindo que os licitantes que já estavam participando do procedimento concorram em condições de igualdade com aqueles que se inscreveram após a retificação do edital.
De encontro ao pensamento exposto, a ilustre Magistrada de 1º grau assim asseverou (fls. 199-TJ):
"Ocorre que após o primeiro dia de visita, ou seja, em 31.03.2009, sem qualquer motivação (p. 71), a autoridade coatora publicou ato administrativo de retificação ao edital Tomada de Preço nº 008/2009, alterando as condições do edital para estabelecer que as empresas deverão visitar somente as linhas que lhe interessar, alterando as datas de visitação, em nítida afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório e ao princípio da impessoalidade e isonomia entre os concorrentes, previstos no artigo 3º da Lei 8.666/93, pois possivelmente efetuado para favorecer possíveis concorrentes ausentes nas visitas previamente datadas, conforme noticiado nos termos de declaração de p. 79/86, ferindo o direito público subjetivo dos licitantes de ver cumprido o disposto no ato convocatório, ou seja, no Edital. Ademais, analisando o ato administrativo de retificação de p. 71 verifica-se, claramente, que referido ato administrativo é completamente despido dos elementos motivação e finalidade pública, tornando-o ilegal e, conseqüentemente, inválido (fumus boni júris).
A Ata de Esclarecimento datada de 02.04.2009, de forma inusitada, esclarece que os licitantes que já fizeram a visita técnica nas datas primitivas, ou seja, em 30.03.2009, 31.03.2009 e 01.04.2009 estão habilitados e dispensados de fazer as visitas remarcadas, no Edital de Retificação, para 06.04.2009, 07.04.20096 e 08.04.2009. Assim, pergunta-se mais uma vez, qual o motivo de alterar as datas primitivas de visitas previstas no edital? Referido ato administrativo, em realidade, altera o Edital de Retificação e fere, além de todos os princípio e normas já citados, o princípio da publicidade, previsto no art. 21, parágrafo quarto, e artigo 3º da Lei 8.666/93, pois não foi devidamente publicado e, portanto, nenhum efeito produz para terceiros (fumus boni jures)."
Ora, é sabido que, estando a administração vinculada ao edital do certame, qualquer alteração a ser feita deve ser motivada. A motivação serve para caracterizar o ato e até mesmo justificá-lo.
Deve, ainda, proceder de modo razoável, dentro do limite da discricionariedade.
Segundo Carlos Pinto Coelho Mota, "a licitação limita o arbítrio, evitando que a descrição se confunda com as práticas insidiosas do desvio de poder".
Contando ainda com o magistério de Diógenes Gasparini, "se, em razão de interesse público, alguma alteração for necessária, essa poderá ser promovida através do procedimento da rerratificação do ato convocatório, reabrindo-se, por inteiro, o prazo de entrega dos envelopes 1 e 2 contendo, respectivamente, os documentos de habilitação e proposta. Assim, retifica-se o que se quer corrigir e ratifica-se o que não foi alterado" (Direito Administrativo, 6ª Ed., pág. 395)
Assim, havendo prova inequívoca de que ocorreu a modificação do edital de licitação em desacordo com o que estabelece a legislação de regência, há grave risco de que sua eficácia ficará comprometida.
Por essa razão, concluo pelo acerto da decisão que determinou a suspensão da licitação, até o exame de mérito do M.S.
Enfim, sopesados os fundamentos recursais, bem como o teor da decisão atacada, não vejo razão para sua alteração nesta esquadra processual.
Posto isto, nego provimento ao recurso, mantendo incólume a decisão vergastada.
É como voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (Relatora), DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES (1º Vogal) e DES. MÁRCIO VIDAL (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: AFASTADAS AS PRELIMINARES, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Cuiabá, 10 de agosto de 2009.
DESEMBARGADOR JOSÉ SILVÉRIO GOMES
PRESIDENTE DA QUARTA CÂMARA CÍVEL
DESEMBARGADORA CLARICE CLAUDINO DA SILVA
RELATORA
PROCURADOR DE JUSTIÇA
Publicado em 17/08/09
JURID - Mandado de segurança. Preliminar. Rejeição. [20/08/09] - Jurisprudência
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