Jurisprudência Tributária
Tributário. Apelação cível. Mandado de segurança extinto sem julgamento do mérito. Súmula 266 do STJ.
Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 549.913-0 - LONDRINA - 2ª VARA CÍVEL
APELANTE: HOTEL ESTÂNCIA AGUATIVA S.A.
APELADO1: ESTADO DO PARANÁ
APELADO2: COPEL DISTRIBUIÇÃO SA
RELATOR: VALTER RESSEL
EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. SÚMULA 266 DO STJ. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ICMS. ALÍQUOTA DE 27% SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF. Considerando que a impertante/apelante se submete aos efeitos da Lei Estadual nº 11.580/1996, cabível mandado de segurança, por não se tratar de impetração contra lei em tese.
2. DA ALÍQUOTA DE ICMS NA ENERGIA ELÉTRICA- SELETIVIDADE. A questão já foi objeto de análise pelo Órgão Especial (Inc. Decl. Inconst. 174.723-7/01, acórdão 7663, DJ 01/12/2006), que decidiu pela constitucionalidade dos artigos 14 da Lei Estadual n.º 11.580/1996 e 15 do RICMS no Estado do Paraná, Decreto n.º 5.141/2001, que tratam da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica. Ausência de direito líquido e certo ao afastamento da cobrança de ICMS sobre energia elétrica como quer a impetrante/apelante.
APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. SEGURANÇA DENEGADA.
VISTOS e examinados estes autos de Apelação Cível nº 549.913-0 - da Comarca de LONDRINA - 2ª Vara Cível, em que é apelante HOTEL ESTÂNCIA AGUATIVA S.A. e apelados ESTADO DO PARANÁ e COPEL DISTRIBUIÇÃO S.A.
RELATÓRIO
1. Trata-se de apelação (fls. 215/232) contra sentença (fls. 203/214) que extinguiu sem resolução de mérito mandado de segurança impetrado por HOTEL ESTÂNCIA AGUATIVA S/A visando afastar a incidência de ICMS sobre operações internas com energia elétrica (Lei Estadual nº 13.410/2001, que alterou o art. 14, da Lei 11.580/1996).
A sentença entendeu faltar interesse de agir à impetrante por ser inadequada a via eleita (MS) para se opor à lei em tese (art. 267, VI, do CPC e Súmula nº 266/STF).
2. Em suas razões recursais, alega a apelante, em suma, que é possível a impetração do mandamus para o caso em tela, uma vez que sofre as conseqüências da cobrança impugnada, que vem destacada na fatura de energia elétrica emitida pela COPEL, de sorte que não se discute lei em tese, mas sim seus efeitos concretos.
Pede provimento e retorno dos autos ao Juízo de origem para o julgamento do mérito, ou, se julgado o mérito, seja reconhecida a inconstitucionalidade do art. 14, § 4º, VI, "a" da Lei Estadual 11.580/1996, viabilizando: (1) a recuperação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS na conta de energia elétrica, em face da exigência da alíquota máxima, bem como; (2) o cancelamento da cobrança do referido tributo nas faturas vincendas.
3. Preparo às fls. 233/236 e respostas, às fls. 238/253 e 255/276.
4. A Procuradoria Geral de Justiça reiterou anterior manifestação (fls. 200/206), no sentido da manutenção da sentença; ou, no caso de o mérito vir a ser apreciado, requereu a denegação da segurança.
V O T O
1. Desde logo anoto que a sentença extintiva está a merecer reforma porque não trata de mandado de segurança contra em lei em tese, que atrairia a aplicação da Súmula 266/STF.
Trata-se de insurgência contra efeito concreto de lei tributária, cuja aplicação (cobrança do tributo) é de ordem vinculada, como se sabe.
Tanto que vem sendo aplicada com a cobrança do ICMS, como se pode ver da faturas de energia elétrica acostadas à inicial (fls. 35 e seguintes).
Portanto, não se trata de hipótese de subsunção na previsão da Súmula 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), uma vez que a lei, no caso, já está gerando efeitos concretos em relação ao impetrante.
Com efeito, sancionada a lei instituidora do tributo, a conseqüência lógica e inafastável, porque se trata de ato obrigatório ao administrador, é a cobrança do tributo realizada a hipótese de incidência descrita na lei, ou a aplicação das sanções cabíveis em caso de não recolhimento. São os efeitos concretos da lei na esfera dos direitos subjetivos do contribuinte, não se tratando, portanto, de simples ataque à "lei em tese".
Exatamente nesse sentido já se manifestou esta Câmara:
"DIREITO TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ISS. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE - INOCORRÊNCIA - CARÁTER PREVENTIVO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - POSSIBILIDADE. LOCAÇÃO COMPARTILHADA DE POSTES E TORRES - OBRIGAÇÃO DE DAR E NÃO DE FAZER - POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE DA LISTA DE SERVIÇOS - SUSCITAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE AO ÓRGÃO ESPECIAL - ART. 206 DO RITJ. Se existe lei capaz de afetar a esfera jurídica do impetrante, não há que se falar que o Mandado de Segurança foi impetrado contra lei em tese, mesmo porque inviável
seria se exigir que o impetrante aguardasse a violação de seus direitos para que somente então manifestasse sua insurgência. Basta que haja o justo receio de violação de um direito para que se justifique a impetração de Mandado de Segurança. Admissível a declaração incidental de inconstitucionalidade de lei em sede de Mandado de Segurança, mesmo porque esta consiste na causa de pedir e não no pedido do impetrante. (...)" (TJPR - 2ª CC - Apelação Cível e Reexame Necessário nº 0335850-5, Rel. Des. Silvio Dias, j. em 11.07.2006).
No mesmo sentido decide o STJ:
"Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la" (STJ - 2ª Turma - RMS 18971/MT - Rel. Eliana Calmon - DJU 14.11.2005).
Logo, a sentença extintiva não pode subsistir como posta, porquanto não era, como não é, caso de mandado de segurança contra lei em tese de sorte a comportar extinção sem resolução de mérito.
2. Afasta a sentença extintiva, seria, em princípio, caso de remessa dos autos ao primeiro grau para que nova decisão, de mérito, fosse proferida.
Todavia, em se tratando de matéria exclusivamente de direito, bastante conhecida desta Corte, cabível é o julgamento desde logo por aqui, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC.
3. No mérito, com todo respeito ao entendimento da apelante, a segurança deve ser denegada, uma vez que a questão sub judice já foi objeto de análise pelo Órgão Especial deste Tribunal, o qual decidiu pela constitucionalidade dos artigos 14 da Lei Estadual n.º 11.580/1996 e 15 do RICMS no Estado do Paraná, Decreto n.º 5.141/2001, que tratam da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, como se pode ver do seguinte julgado:
"EMENTA: INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DE LEI ESTADUAL E DECRETO QUE DISCIPLINAM A ONERAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NA ORDEM DE 27%. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. PODER JUDICIÁRIO INCOMPETENTE PARA AFERIR TAL SITUAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA NA ORDEM DE 27% QUE NÃO AFRONTA DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, PARA O FIM DE DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 14 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 E 15, DO REGULAMENTO DO ICMS NO ESTADO DO PARANÁ, APROVADO PELO DECRETO Nº 5.141/2001. A Constituição Federal faculta o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão. Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes. Optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação a Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais, sendo, portanto, constitucionais os artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001." (TJ/PR, Inc. Decl. Inconst. 174.723-7/01, Rel. Des. Luiz Mateus de Lima, acórdão 7663, DJ 01/12/2006).
Diante do reconhecimento da constitucionalidade da legislação estadual que trata da alíquota de ICMS incidente sobre a energia elétrica, não há como acolher o mandado de segurança por falta de direito líquido e certo da apelante à pretensão deduzida.
4. Por conta desse entendimento, torna-se desnecessário tecer considerações sobre a aplicabilidade do art. 166, CTN ao caso, e a conseqüente legitimidade ativa da apelante para o pleito de compensação/apropriação dos créditos em conta gráfica.
DISPOSITIVO
DIANTE DO EXPOSTO, voto pelo provimento parcial do recurso, para cassar a sentença extintiva e, julgando desde logo o mérito (art. 515, § 3º, CPC), denegar a segurança, mantida a condenação da impetrante nas custas processuais.
Acordam os Julgadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO Á APELAÇÃO, para cassar a sentença e julgar desde logo o mérito, negando a segurança, nos termos do voto do Relator.
Presidiu o julgamento o Desembargador ANTONIO CUNHA RIBAS, sem voto, dele participando o Senhor Desembargador ANTONIO RENATO STRAPASSON e a Juíza Substituta de 2º Grau JOSÉLY DITTRICH RIBAS.
Curitiba, 11 de agosto de 2009.
VALTER RESSEL
Relator
Publicado em 25/08/09
JURID - Mandado de segurança extinto sem julgamento do mérito. [25/08/09] - Jurisprudência
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