Jornada de trabalho. Ônus da prova.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 2ª Região
PROCESSO TRT/SP Nº 00006200807302001 - 10ª TURMA
RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTE: JOSÉ CAPISTRANO DE MORAES
1ª RECORRIDA: EMPRESA AUTO ÔNIBUS PENHA SÃO MIGUEL LTDA
2ª RECORRIDA: VIAÇÃO ITAIM PAULISTA LTDA
3ª RECORRIDA: VIP TRANSPORTES URBANOS LTDA
ORIGEM: 73ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
JORNADA DE TRABALHO - ÔNUS DA PROVA - É do empregador o ônus de provar as efetivas jornadas cumpridas pelos empregados, já que detém os mecanismos de controle de horário, consoante entendimento majoritário da E. Corte Trabalhista, cristalizado na Súmula 338. Sendo impugnados os cartões de ponto, pelo reclamante, a ele incumbe demonstrar a veracidade de suas alegações relativas à irregularidade da anotação. Não se desincumbindo, prevalece a prova documental trazida pela empresa. Recurso a que se nega provimento.
Inconformado com a r. sentença proferida pelo Juízo primário às fls.253/257, complementada às fls. 261/262, que julgou procedente em parte a presente ação, recorre ordinariamente o reclamante, às fls. 264/272, pugnando pela reforma do julgado no que se refere às diferenças de horas extras e seus reflexos, sustentando que a jornada de trabalho declinada na inicial restou comprovada através do depoimento de sua testemunha. Alega, ainda, que os comprovantes de pagamento trazidos aos autos com a defesa, apontam registros invariáveis de horário, sendo considerados inválidos, devendo, pois, ser considerada verdadeira a jornada de trabalho apontada na inicial. Insurge-se também quanto aos feriados laborados, insistindo na condenação da empregadora a todos os feriados apontados na inicial, vez que efetivamente prestou serviços sem a devida contraprestação. Recorre, finalmente, quanto ao intervalo para refeição e descanso, sustentando a impossibilidade de sua redução sem autorização expressa do Ministério do Trabalho, configurando total afronta ao disposto no artigo 71, "caput" da CLT. Espera a condenação da empregadora a 01(uma) hora extra decorrente da supressão parcial do intervalo, nos termos do disposto no §4º do artigo supra citado. Pugna pela reforma do julgado.
Tempestividade observada.
Foram apresentadas contra-razões pela 1ª e 2ª recorridas, às fls. 274/284 e 285/295, respectivamente, não as ofertando a 3ª recorrida.
Desnecessária a emissão de parecer circunstanciado de acordo com a Portaria PRT-02, 03/2005, de 27 de janeiro de 2005.
É o relatório.
V O T O
Conheço do recurso, vez que presentes os pressupostos de admissibilidade do mesmo.
1 - Horas extras e reflexos
Propugna, o recorrente, pela condenação da empregadora ao pagamento das diferenças de horas extras, tendo em vista que durante todo o período contratual não houve o correto pagamento do trabalho em jornada extraordinária, fazendo jus às diferenças pleiteadas, com os referidos reflexos.
Em sede de contra-razões (fls. 285/295), a 1ª recorrida, alega que cabia ao reclamante a comprovação do trabalho em sobrejornada, o que não restou comprovado pelo mesmo, vez que o depoimento da testemunha pelo mesmo arrolada não comprovou a jornada de trabalho declinada na inicial, sendo indevidas horas extras e seus reflexos. Aduz, também, que o trabalhador limitou-se a alegar que excedia a jornada, contudo, não apontou diferenças a seu favor.
Pois bem.
Conforme declarado na exordial (item 3 - fl. 06), o recorrente afirma que cumpriu a jornada diária de trabalho das 05:00 às 19:00 horas, de segunda à segunda, com trinta minutos de intervalo para refeição e descanso. Obtinha uma folga por semana.
A defesa (item "6" - fl. 131) sustenta que o empregado jamais trabalhou as médias de horas extras afirmadas inicialmente, pois quando trabalhou em sobrejornada teve sua jornada devidamente lançada e paga, conforme recibos (docs. 636/671).
Em sentença (fls. 253/257), o magistrado de primeiro grau indeferiu o pleito de horas extras, sob o fundamento de que o trabalhador não demonstrou, como lhe incumbia, os fatos alegados em sua inicial.
Relativamente ao pleito de horas extras, entendo que é do empregador o ônus de provar as efetivas jornadas cumpridas pelos empregados, já que detém os mecanismos de controle de horário, consoante entendimento majoritário da E. Corte Trabalhista, cristalizado na Súmula 338 do C.TST.
No presente caso, a reclamada colacionou aos autos os controles horários da reclamante (documentos nº 10 a 635 do volume em apartado), os quais contêm a anotação de horas extraordinárias em muitas oportunidades. Há também que se considerar que os recibos de pagamento nº 636/640 - do mesmo volume, demonstram pagamento de horas extras.
O recorrente, por sua vez, não conferiu crédito aos documentos trazidos com a defesa, sustentando que as horas extras não eram corretamente anotadas e quitadas, ocorrendo de registrar também que após o encerramento da jornada diária, era obrigado a permanecer na recorrida por 30 a 40 minutos para prestação de contas dos numerários apurados durante o expediente. Assim, não obstante o pagamento de horas extras, tal como demonstram os recibos de pagamento já referidos, sustenta que eram remuneradas em quantidade inferior ao montante efetivamente realizado.
Diante da impugnação efetuada, entendo que o reclamante, ora recorrente, carreou para si o ônus de provar o trabalho em sobrejornada, sem o correspondente pagamento, ônus do qual não se desvencilhou já que não foi capaz de produzir prova contundente de suas alegações.
A única testemunha inquirida a seu favor, à fl. 97, não foi capaz de comprovar a existência de horas extras não adimplidas pela reclamada. Como bem observado pelo julgador de origem, "a testemunha ouvida, vale assentar, faz afirmações que fogem a toda essa realidade, bem como incongruentes entre si. Não merece credibilidade." (fl. 255, item "4").
Assim, e como destacado na r. sentença primária, cujos argumentos peço vênia para utilizar como razões de decidir, o confronto entre a prova oral produzida e a prova documental trazida aos autos faz prevalecer as anotações efetuadas nos controles de ponto, reconhecidos como válidos, sendo oportuno relembrar que a reclamada comprovou o pagamento de horas extras nos recibos de pagamento acostados aos autos.
Entendo que agiu com acerto o julgador de primeiro grau ao indeferir as horas extras com base naqueles documentos.
Mantenho a íntegra da sentença, no particular.
2 - Feriados
Pretende, o recorrente, a reforma da decisão recorrida, com a procedência do pedido de pagamento em dobro de todos os feriados laborados, acrescidos de seus reflexos.
Entretanto, a r. sentença sentença proferida em sede de Embargos Declaratórios, às fls. 261/262, deferiu parcialmente a pretensão do reclamante quanto aos feriados, pelos seguintes fundamentos:
"A inicial declina quais os feriados que teriam sido laborados pelo autor (fls. 9), sem a devida contraprestação ou a concessão de folga compensatória. A alegação genérica, ao contrário do aduzido pela defesa, não se infere. A contestação, sim, nesse aspecto, não traz enfrentamento específico, como seria de rigor. Aplicada à hipótese o disposto no artigo 302 do CPC. Em réplica, contudo, restringe o autor a sua pretensão aos dias 9 de julho e 7 de setembro de 2003, 01 e 25 de janeiro, 21 de abril, 1 de maio, 9 de julho, 12 de outubro em 2004 e 01 de janeiro e 21 de abril em 2005. Os documentos confirmam os fatos, à exceção dos dias 7 de setembro de 2003 e 25 de janeiro de 2004, não sendo estes devidos. Da mesma forma, considerando os limites da inicial, que não elencou os dias 9 de julho para o ano de 2003 e 21 de abril, 1 de maio, 9 de julho e 12 de outubro para 2004 e 01 de janeiro de 2005. A amostragem não prevalece para esse efeito, porquanto à inicial deverá sempre traçar os parâmetros efetivos da pretensão."
Resta, devidos, pois, o pagamento em dobro dos dias trabalhados em feriados, assim 01 de janeiro de 2004, 21 de abril de 2005. O trabalho em escala de revezamento não exclui o direito à percepção dos ganhos diferenciados para o trabalho em feriados. O adicional aplicável será de 100%, se de melhor forma não dispuserem as normas coletivas, observados os respectivos períodos de vigência. O divisor aplicável é o de 220. Não cabe a condenação reflexa, dada a inexistência de habitualidade nesse tópico. "
Bem observou, o magistrado "a quo", que o reclamante restringiu seu pedido inicial, ao apresentar em réplica datas diversas e em quantidade inferior aos feriados indicados, por amostragem, no item "14" da inicial. Vê-se, através do 6º parágrafo de fl. 249 que o reclamante não tem a certeza de quais os feriados laborou sem a devida contraprestação, assim como a que ano pertencem. A exemplo: cita como devidos os feriados de 9 de Julho e 7 de Setembro do ano de 2003. Entretanto, à fl. 09, item "14", não relata que laborou nas referidas datas comemorativas no ano de 2003.
Assim considerando, as razões recursais não são aptas a reformar a sentença proferida na origem, a qual mantenho inalterada.
3 - Intervalo e reflexos
Insurge-se, o recorrente, contra a r. sentença proferida na origem, que indeferiu o pleito de horas extras pela supressão parcial do intervalo, por considerar válida a "redução do tempo de permanência no estabelecimento e conseqüente ampliação do tempo para outras atividades ou para o convívio familiar", mediante acordo ou convenção coletiva através do Sindicato da categoria. Pretende, o recorrente, a modificação do julgado, para que lhe seja concedida 01 hora inteira equivalente ao intervalo para refeição e descanso que sempre lhe foi concedido à menor, com base no disposto no artigo 71, § 4º, da CLT.
Na inicial (fls. 03/14), o reclamante aduz que durante toda a duração do contrato de trabalho, desempenhou atividades no horário compreendido entre 05:00 e 19:00 horas, com apenas 30(trinta) minutos de intervalo para refeição e descanso, pelo que pretende o recebimento de 01 hora suplementar diária, com adicional de 50% e reflexos.
Em defesa (fl. 133), a primeira reclamada sustenta a inépcia de tal pedido, descrito no item "12" da petição inicial, uma vez que o reclamante afirmou que "sempre usufruiu de 30 minutos de intervalo" e, nos termos da norma coletiva, este sempre foi o seu intervalo, inexistindo a alegada supressão.
Em sentença proferida às fls. 253/257, como já dito, o julgador indeferiu o pleito em questão, considerando válido o intervalo anotado nas fichas de registro carreadas aos autos, os quais demonstram o gozo de apenas 30(trinta) minutos de intervalo para refeição e descanso.
Pois bem.
Tendo a legislação estabelecido patamares mínimos, comprovada a inobservância de tal limite, no período mencionado, sem a devida autorização do órgão competente, faz jus o empregado a uma hora extraordinária independentemente do efetivo gozo de parte do intervalo para refeição.
O intervalo mínimo de uma hora é imposto pela lei para que o empregado possa recuperar suas forças, e a empresa que não cumpre tal mandamento legal obsta o fim para o qual a lei se destina, sendo ainda que o intervalo a menor deve ser considerado inexistente, por própria aplicação do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT.
A regra insculpida no art. 71 "in fine" da CLT caracteriza-se pela imperatividade absoluta, quando tratada de forma individual, já que trata, em última instância, da redução dos riscos inerentes ao trabalho, insuscetível de renúncia ou transação, sendo que as regras que impõem a obrigatoriedade da concessão de intervalos para descanso são de ordem pública e não podem sofrer quaisquer derrogações, sequer por via coletiva, quando não observada formalidade nela mesma estabelecida (§ 3º).
Habitual o trabalho em sobrejornada, por óbvio, deve compor a remuneração para pagamento de verbas contratuais e rescisórias, merecendo reforma a r. sentença primária também no tópico em que indeferiu os reflexos das horas extras ora deferidas.
Quanto à natureza jurídica, a Orientação Jurisprudencial nº 354 da SDI-I do C.TST assim define:
"Intervalo intrajornada. Art. 71, § 4º, da CLT. Não concessão ou redução. Natureza jurídica salarial. (DJ 14.03.2008)
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
Assim, o intervalo intrajornada tem reconhecida natureza salarial e deve ser remunerado com o acréscimo idêntico ao das horas extras e os devidos reflexos, consoante entendimento jurisprudencial consubstanciado na Orientação Jurisprudencial acima.
Reformo a r. sentença primária quanto ao tópico.
Do exposto, CONHEÇO do recurso e no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL, apenas para condenar a reclamada ao pagamento de 01 hora extra em decorrência da supressão parcial do intervalo para refeição e descanso, com os reflexos em demais títulos, nos termos da fundamentação supra.
Mantenho inalterada a r. sentença proferida na origem, quanto aos demais tópicos, inclusive no que se refere aos valores arbitrados a título de condenação e custas processuais, a cargo da empregadora.
CÂNDIDA ALVES LEÃO
Relatora
JURID - Jornada de trabalho. Ônus da prova. [14/08/09] - Jurisprudência
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