Ação de indenização. Afogamento de menor. Concorrência de culpas. Dano moral. Redução proporcional do quantum indenizatório.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG
Número do processo: 1.0317.05.050895-9/001
Relator: TARCISIO MARTINS COSTA
Relator do Acórdão: TARCISIO MARTINS COSTA
Data do Julgamento: 28/07/2009
EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - AFOGAMENTO DE MENOR - CONCORRÊNCIA DE CULPAS - DANO MORAL - REDUÇÃO PROPORCIONAL DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.- Havendo ambas as partes se omitido quanto aos seus deveres de vigilância em relação às suas respectivas responsabilidades, concorreram para o resultado do evento danoso.- Agiu com culpa, tanto a empresa requerida, ao não tomar medidas eficazes para evitar a invasão de sua propriedade, quanto a requerente, ao não zelar pela guarda do filho menor, devendo ambos ser responsabilizados pelo acidente que vitimou o último.- As indenizações, tanto por dano moral, quanto por dano material, devem ser reduzidas, proporcionalmente, na medida da concorrência de culpas.- A indenização por dano moral significa apenas uma forma de amenizar o sofrimento, nunca de reposição da perda. Tal parcela deve ser arbitrada sempre com moderação e eqüidade, porém, se não pode convolar-se em fonte de lucro indevido, também não pode situar-se em patamar inferior, de sorte a deixar de compensar, razoavelmente, o sofrimento da perda de um filho menor.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0317.05.050895-9/001 - COMARCA DE ITABIRA - APELANTE(S): CIA VALE RIO DOCE - APELADO(A)(S): NELCINA APARECIDA SOARES - RELATOR: EXMO. SR. DES. TARCISIO MARTINS COSTA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 28 de julho de 2009.
DES. TARCISIO MARTINS COSTA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. TARCISIO MARTINS COSTA:
VOTO
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de f. 75-82, proferida pela digna Juíza da 2ª Vara Cível da comarca de Itabira, que, nos autos da ação de indenização aviada por Nelcina Aparecida Soares, em face de Companhia Vale do Rio Doce, julgou procedente o pedido, condenando a requerida ao pagamento do montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a título de danos morais, corrigido monetariamente, pelos índices divulgados pela Corregedoria Geral de Justiça de Minas Gerais, desde o ajuizamento da ação, acrescido de juros de mora de 1%, ao mês, a partir da citação. Condenou, outrossim, a ré a pagar à autora pensão mensal, equivalente a 2/3 do salário mínimo, a partir da data em que a vítima completaria 16 anos, até quando atingisse os 25 anos de idade, de uma só vez.
Consubstanciado seu inconformismo nas razões recursais de f. 86-105, busca a empresa requerida, ora apelante, a reforma do r. decisum, argumentando, em síntese, que, contrariamente do que entendeu a douta Magistrada, o sinistro noticiado ocorreu por culpa exclusiva da vítima, que foi até a lagoa, a despeito de não saber nadar; que sua propriedade é cercada e fiscalizada diariamente, além de existir no local placas proibindo nadar e pescar; que, mesmo mantendo avisos, cercas e vigilância na área, a comunidade local insiste em proceder à invasão da propriedade; que não restam dúvidas de que, na sua conduta, não se divisa qualquer ação ou omissão que tenha interferido no lamentável acidente, envolvendo o filho da apelada, sendo certo que apenas o acidentado ou, mesmo indiretamente, seus pais deram causa ao sinistro que acarretou sua morte, pelo que não pode ser responsabilizada.
Na hipótese de ser mantido o dever ressarcitório, requer a exclusão de sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, posto que não ficaram demonstrados, pugnando, alternativamente, pela redução do quantum arbitrado.
Por fim, sustenta ser incabível a condenação ao pagamento de pensão mensal, considerando que a vítima era menor, não exercia atividade remunerada, e a apelada, a sua vez, trabalha e tem outros dois filhos que, por certo, em caso de necessidade, poderão ajudá-la.
Nesse passo, esclarece que "o fato de o filho menor de uma família de baixa renda vir a falecer, em razão de uma fatalidade, como é o caso, não poderia autorizar, por si só, o pagamento de uma indenização por danos materiais, porquanto não se estaria indenizando danos concretos, mas, sim, hipotéticos, com base numa intolerável presunção de que quem nasce pobre morre pobre".
Na eventualidade de assim não se entender, pugna pela redução da pensão mensal ao patamar de um 1/3 do salário mínimo, na medida em que a vítima concorreu para o sinistro, não se aplicando, ademais, o disposto no art. 950, do Código Civil, devendo o pagamento se dar em caráter permanente, e não, até quando a vítima completaria 25 anos.
Contrarrazões, em óbvia infirmação, pugnando pelo prestígio da sentença (f. 110-115).
Presentes os requisitos de sua admissibilidade, conheço do recurso.
De princípio, importa registrar que, colhidos os elementos de prova, cumpre ao magistrado valorá-las, nelas perquirindo a verdade real, no intuito de formar seu livre convencimento e, conseqüentemente, dar a correta e justa solução à lide.
O Magistrado deve, por conseguinte, decidir com base no que consta nos autos, convencendo-se, ou não, dos fatos aduzidos pela parte e rechaçados pela outra. Em última análise, a prova tem por finalidade levar ao espírito do Juiz a certeza da existência ou inexistência dos fatos por elas alegados. Em outras palavras, convencer o Julgador.
Postas essas considerações, cuida-se de ação de indenização, por danos morais e materiais, intentada pela genitora do menor Fabrício Fernandes Soares Calazan, ao argumento de que, em virtude da omissão da empresa ré, quanto ao dever de vigilância de sua propriedade, seu filho, de apenas doze anos de idade, teve fácil acesso a uma lagoa no local, vindo a falecer, vítima de afogamento.
A sua vez, a requerida contrapõe que o acidente ocorreu por culpa da vítima, que invadiu propriedade particular, e também de sua genitora, que inobservou o seu dever de guarda e vigilância.
A douta Sentenciante, à consideração de que "não se trata de culpa exclusiva da suplicante, eis que à requerida também cabe o dever de proteger sua área, como já dito, adotando medidas mais efetivas de proteção, principalmente pelo fato de ser comum a invasão por parte da população de Itabira," reconheceu a culpa concorrente das partes e julgou procedente o pedido, condenando a ré ao pagamento do montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), a título de danos morais, além de pensão mensal, equivalente a 2/3 do salário mínimo, a partir da data em que a vítima completaria 16 anos, até quando atingisse os 25 anos de idade, de uma só vez.
Rogata venia, entendo que a ilustre Magistrada deu correto desate à lide ao reconhecer a culpa concorrente das partes.
Em exame, infere-se que restou devidamente comprovado a culpa de ambas as partes, pelo triste incidente, não obstante o esforço de argumentação da empresa requerida, aqui apelante.
Observa-se que não foi a culpa isolada e exclusiva da vítima, ou mesmo de sua genitora, que deu causa ao lamentável evento danoso. A empresa apelante também concorreu para o fato, vejamos.
Primeiramente, passo à análise da conduta culposa da vítima e de sua genitora, ora apelada.
Do Boletim de Ocorrência, inserto às f. 29-30, extraem-se os informes ministrados pelo amigo da vítima, Rhander Francis Ferreira, que com ele se encontrava no momento do acidente:
"(...) por volta das 16:30 hs estava em companhia de um outro menor, Fabrício Fernandes, a pescar no local. Passados alguns instantes, o menor Fabrício Fernandes decidiu entrar a água para nadar, apesar de conselhos contrários do amigo e, depois de algum tempo, vindo o menor Rhander a perceber a demora do companheiro, foi de seu encontro, mas deparou apenas com as roupas e alguns pertences do menor, vindo ele a concluir que houve ali um afogamento". (f. 30)
O amigo da vítima, em entrevista a um jornal local, deixou registrado que:
"(...) teria dito ao colega que não fosse nadar por causa do perigo. O estudante não ouviu o colega e pulou na lagoa". (f. 06)
Destaca-se que, em depoimento por ele prestado, tais declarações são ratificadas, acrescentando, ainda, que alertou a vítima para que "não fosse nadar no fundo porque não sabiam nadar", e que "seus pais algum tempo antes do fato haviam orientado o depoente a não irem na região por causa do perigo" (f. 68-69).
A própria genitora da vítima, ora apelada, a sua vez, esclareceu em seu depoimento pessoal, litteris:
"que orientava seu filho para não nadar nas lagoas 'principalmente a do José Sérgio, que é muito perigosa';(...); que já havia orientado seu filho que aquele local seria perigoso; (...);" (f. 66)
Como se vê, não há como deixar de reconhecer que a vítima agiu com manifesta imprudência, própria dos adolescentes, ao nadar em local perigoso, tendo sinalizado que sequer sabia nadar.
Da mesma forma, a despeito de a apelada ter declarado, por diversas vezes, haver alertado o filho acerca do perigo daquela represa, a meu aviso, sua conduta se revelou negligente, pois, ao argumento de que se encontrava trabalhando, o deixou perambular por local perigoso, para um adolescente de apenas doze anos de idade, cabendo-lhe, inequivocamente, o dever de guarda e vigilância.
Conforme acertadamente asseverou a douta Magistrada:
"Quanto ao dever dos pais, caberia à genitora da vítima o dever de educar, orientar e informar seu filho, também de forma efetiva, sobre os riscos de ir até o local do acidente, exercendo vigilância do menor, até porque, conforme apurado, as pessoas da cidade sabem que se trata de área particular, envolvendo riscos, em face das atividades desempenhadas pela empresa". (f. 78)
Sabe-se que a responsabilidade primeira, pelo filho menor, especialmente quanto à sua segurança e ao seu bem estar, é dos pais, e que tal encargo é intransferível.
Os tribunais pátrios, em iterativos arestos, têm enfatizado que compete aos responsáveis legais zelar pela segurança dos menores:
"CIVIL E PROCESSO CIVIL. PISCINA INSUFICIENTEMENTE CERCADA. MORTE DE MENOR POR AFOGAMENTO ACIDENTAL. RESPONSABILIDADE DA ENTIDADE MANTENEDORA. INFANTE TRANSITANDO LIVREMENTE - ACIDENTE - PARCELA DE CULPA DA PESSOA RESPONSÁVEL PELA SUA SEGURANÇA INDIVIDUAL. - Aquele que mantém piscina insuficientemente cercada e sem a devida vigilância, a ponto de infante ali penetrar, há de reparar o dano decorrente do infausto ocorrido. -Acompanhante ou responsável pela segurança individual de menor de seis anos de idade, que o perde de vista, tem parcela de culpa pelo acidente experimentado pelo infante, eis que, se estivesse alerta, o mal seria evitado (...)." (TJDFT, Apelação Cível 50.170/98, Quinta Turma Cível, Rel. Des. Romão C. Oliveira, julg. 30/09/1999)
"INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - AFOGAMENTO DE MENOR - CULPA CONCORRENTE. A ausência de acompanhante ou responsável pela segurança individual de menor de idade, tem parcela de culpa pelo acidente experimentado pelo infante refletindo no valor da reparação do dano moral". (Apelação cível n° 1.0433.03.105502-6/001 - Relator: Des. José Antônio Braga).
Inquestionável, portanto, a responsabilidade da genitora do menor, aqui apelada, pela seqüência de fatos que culminaram no trágico acidente.
Lado outro, tenho que a empresa requerida, ora apelante, também incorreu em culpa, porquanto, apesar de alegar em sua peça de resistência, que envidou todas as medidas, efetivas e cabíveis, ao fito de evitar acidentes dessa natureza em sua propriedade, colocando placas de alerta, rondas motorizadas, além de cercar a propriedade, o mosaico probatório sinaliza em direção oposta aos seus interesses.
Em exame, extrai-se que, contrariamente do que afirma o funcionário da empresa apelante em seu depoimento (f. 70), o mencionado Boletim de Ocorrências (f. 30), não traz informação alguma de que, no local dos fatos, havia placas indicativas de proibição de nadar e pescar.
A sua vez, a prova testemunhal não se presta a tanto, limitando-se a corroborar a versão trazida pelas partes, tendo a testemunha Rhander Francis Ferreira, arrolada pela autora, afirmado que "não havia placa no local proibindo que se nadasse ou pescasse;" (f. 68). Já o representante legal da apelante e a testemunha Amilton Procópio Guerra, também seu funcionário, asseveraram que o local se encontrava devidamente sinalizado e com ronda motorizada (f. 67 e 70-71).
Entretanto, o encarte fotográfico trazido pela própria apelante à f. 31-32 demonstra, tão somente, a existência de uma pequena placa na extensa área, indicando a proibição de nadar e pescar, o que se revela, insofismavelmente, ineficaz a coibir a invasão da propriedade.
Neste ponto, cumpre sublinhar que o próprio representante legal da empresa apelante afirmou, em juízo, que a área é constantemente invadida, o que demonstra a ineficácia das medidas por ela adotadas, litteris:
"(...) que com frequência as cercas são cortadas e até furtadas; que também as placas são com frequência tiradas pelas pessoas que invadem a área para pescaria; (...) que a retirada das placas ocorre em maior frequência em fins de semana, sendo que também ocorre nos dias de semana; que a pescaria ocorre no local por invasores a qualquer hora do dia". (f. 67)
No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Amilton Procópio Guerra, funcionário da apelante:
"(...) que é frequente a invasão do terreno para as pessoas pescarem, nadarem, colocarem animais, fazerem o corte de lenha;" (f. 70)
Como se vê, as medidas adotadas pela Apelante não são, e não foram suficientes, para evitar a entrada de estranhos. E, mesmo sabendo da deficiência quanto à segurança na área, ela foi negligente, ao descurar das providências suficientes a impedir as frequentes e repetidas invasões de sua propriedade, de sorte a evitar fatos como o noticiado nos autos.
Nesse sentido, a douta Magistrada acertadamente pontuou, litteris:
"Assim, as medidas até então adotadas pela requerida não são capazes de coibir o acesso de terceiros em suas áreas restritas, configurando ato negligente em seu dever de vigilância e cuidado." (f. 78)
Resulta, assim, induvidosa a culpa concorrente, não podendo a empresa apelante se escusar de sua responsabilidade, valendo-se da alegação de que a culpa teria sido exclusiva da vítima e de sua genitora.
Assentada a culpa das partes envolvidas, pelo triste acidente, que resultou na morte do filho da requerente, e o nexo de causalidade entre ato ilícito e o resultado lesivo, presentes, assim, os elementos essenciais à etiologia da responsabilidade civil, emerge indiscutível o dever ressarcitório.
A apelante pretende a redução do dano moral arbitrado em R 30.000,00 (trinta mil reais), valor que entende exorbitante.
Inalbergável a sua pretensão, pois, indiscutíveis a dor e o sofrimento de quem perde um ente querido, sendo tal perda, no plano moral, irreparável, daí porque a indenização significa apenas uma forma de amenizar o sofrimento suportado, nunca de reposição da perda.
Destaca-se que a d. Sentenciante já levou em conta a culpa concorrente, ao fixar a indenização em apenas R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
Assim, se do acidente decorreu a morte de ente da família, impõe-se ao responsável o pagamento de dano moral cumulado com pensionamento por dano material, em conformidade com a súmula 37 do STJ.
Na falta de parâmetros objetivos definidos para a fixação do dano moral, tem-se solidificado a jurisprudência de nossos tribunais, no sentido de que:
"...não deve a mesma ser de tal ordem que se convole em fator de enriquecimento, nem tão ínfima que possa aviltar a reparação, perdendo sua finalidade. Para tanto, tem-se entendido deva ser considerado no arbitramento de seu valor, aspectos como a maior ou menor lesão, a intensidade do dolo ou culpa do agente, assim como a condição sócio-econômica do ofensor e do lesado para que não se perca em puro subjetivismo" (Aloísio Nogueira, Revista do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, nº 02, 1996, p. 428).
No enfoque de que a indenização pelo dano moral tem por objetivo central propiciar uma satisfação dos entes familiares da vítima, para contrabalançar a dor ou o constrangimento que tenha padecido, os Tribunais de Alçada brasileiros, na busca de critérios justos para sua fixação, quando do IX ENTA - Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, adotaram a seguinte conclusão:
"III - Dano moral.
3) Na fixação do dano moral, deverá o juiz, atendo-se ao nexo de causalidade inscrito no art. 1.060 do Código Civil, levar em conta critérios de proporcionalidade e razoabilidade na apuração do quantum, atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado".
Destarte, atento aos objetivos da reparação, sopesando os critérios sugeridos, mormente as conseqüências dolorosas advindas do acidente, e a concorrência de culpas, tenho que a r. sentença, neste particular, não está a merecer reparo algum, já que o quantum arbitrado está em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não havendo se falar em redução, conforme pleiteia a apelante.
Quanto ao pensionamento mensal, a jurisprudência dos Tribunais pátrios firmou-se no sentido de que, independentemente de o filho menor exercer atividade remunerada, no caso de morte, é devido o pensionamento aos pais de família de baixa renda no valor de 2/3 (dois terços), do salário mínimo, entre os 14 (quatorze) e os 25 (vinte e cinco) anos e, após essa idade, de 1/3 (um terço), do salário mínimo, até a data em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos ou, em momento anterior, caso o pensionista venha a falecer antes dessa data.
Registra-se que a autora afirma, em sua peça de ingresso, que percebe pequena renda e a própria empresa não impugna tal fato, ao contrário, afirma em sua peça recursal que "o fato de o filho menor de uma família de baixa renda vir a falecer, em razão de uma fatalidade, como é o caso, não poderia autorizar, por si só, o pagamento de uma indenização por danos materiais, porquanto não se estaria indenizando danos concretos, mas, sim, hipotéticos, com base numa intolerável presunção de que quem nasce pobre morre pobre". (f. 101).
Como registra a Súmula 491 do Excelso Pretório:
"É indenizável o acidente que causa a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado."
Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"ACIDENTE - MORTE DE FILHO - DANOS MATERIAIS - FAMÍLIA POBRE - PENSIONAMENTO DOS PAIS ATÉ A IDADE EM QUE A VÍTIMA COMPLETARIA 65 ANOS. A jurisprudência deste Superior Tribunal confere aos pais, pelo falecimento de filho que auxilia nas despesas da família, o pensionamento até os eventuais 65 anos, sendo, no caso, 2/3 do salário mínimo até quando a vítima viesse a completar vinte e cinco anos de idade, com redução à metade a partir de então. Recurso parcialmente provido". (STJ, REsp 592934 / MA, TERCEIRA TURMA, Ministro CASTRO FILHO, DJ 28.11.2005).
"CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ACIDENTE FERROVIÁRIO. MORTE. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. (...) 2. Guardando os termos do pedido recursal e na esteira de precedentes desta Corte, a pensão é fixada em 2/3 (dois terços) do salário mínimo, até quando a vítima viria a completar 25 (vinte e cinco) anos, e reduzida para 1/3 (um terço) a partir daí, até o dia em que, também por presunção, o de cujus completasse 65 anos, ou antes, se os pais vierem a falecer. (...)". (STJ, REsp 703878 /SP, QUARTA TURMA, Ministro JORGE SCARTEZZINI, DJ 12.09.2005).
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - ACIDENTE EM VIA FÉRREA - EFEITOS MODIFICATIVOS. A indenização por danos materiais, nos casos de falecimento de menor, é devida a partir da data em que este teria idade para o trabalho (14 anos), sendo fixada à base de 2/3 do último salário percebido pela vítima, até que ela completasse 25 anos, e reduzida para um 1/3 até a presumível idade de 65 anos. (STJ - Edcl no REsp 422911/SP - Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS - julgado em 16/11/2004)."
Contudo, a r. sentença condenou a apelante ao pagamento de pensão mensal, no valor correspondente a 2/3 do salário mínimo, a partir do momento em que a vítima completaria 16 anos de idade, tão somente até quando atingiria 25 anos, não tendo a autora se insurgido contra a r. decisão, razão pela qual não pode esta instância revisora, alterá-la, de ofício, sob pena de incorrer em reformatio in pejus.
Sendo assim, não vejo razão plausível para reduzir, ainda mais, o valor da pensão mensal, mesmo levando-se em conta a concorrência de culpas.
Por fim, contrariamente do afirmado pela apelante, entendo aplicável à espécie o art. 950, do NCCB, ao dispor que "O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez".
Isso porque, o art. 951, do mesmo diploma legal, expressamente prevê a aplicação do referido parágrafo às hipóteses daquele que, no exercício de sua profissão, causar morte ao seu paciente por negligência, imperícia ou imprudência, podendo tal disposição ser facilmente aplicável, através de uma interpretação analógica, ao caso em exame.
Ademais, conforme ficou estabelecido na Jornada STJ I, através do Enunciado nº 48, litteris:
"O CC 950 par. ún. instituiu direito potestativo do lesado para exigir pagamento da indenização de uma só vez, mediante arbitramento do valor pelo juiz, atendido o CC 944 e 945 e a possibilidade econômica do ofensor".
In casu, a capacidade econômica da empresa apelante Companhia Vale do Rio Doce é notória, não lhe causando qualquer prejuízo o pagamento da referida pensão mensal, em parcela única.
Com essas considerações, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, mantendo-se incólume o r. trabalho decisório de primeiro grau, por seus e por estes fundamentos.
Custas recursais, pela apelante.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): JOSÉ ANTÔNIO BRAGA e GENEROSO FILHO.
SÚMULA: NEGARAM PROVIMENTO.
Publicado em 17/08/2009
JURID - Indenização. Afogamento de menor. Concorrência de culpas. [19/08/09] - Jurisprudência
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