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quinta-feira, 20 de agosto de 2009

JURID - ICMS. Energia elétrica. Ilegitimidade ativa ad causam. [20/08/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
ICMS. Energia elétrica. Ilegitimidade ativa ad causam. Usuário.


Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 70031322290

VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

COMARCA DE PORTO ALEGRE

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

APELADO: POSTO DE SERVIÇOS ANCHIETA LTDA.

ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. USUÁRIO. ICMS. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA RESERVADA. COMPENSAÇÃO. JUROS.

1. O consumidor do serviço público de energia elétrica tem legitimidade para ver reconhecida a inexigibilidade do ICMS pago pela concessionária calculado sobre o valor pago a título de demanda reservada (ou contratada) e de encargo emergencial.

2. A saída de energia das linhas de transmissão da concessionária para o estabelecimento do usuário constitui fato gerador do ICMS, nos termos do artigo 10, inciso I, da Lei nº 8820/89.

3. O valor relativo à chamada Demanda Reservada (ou contratada) pago pelo usuário não integra a base de cálculo do ICMS, porque não se refere à operação de saída de energia elétrica. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

4. No direito tributário, a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública, depende de lei. Art. 170 do CTN.

5. Os juros de mora, nas ações de repetição de indébito tributário, fluem a contar do trânsito em julgado. Art. 161, §1º, do CTN c/c art. 167, § único, do CTN.

Recurso provido em parte.

DECISÃO MONOCRÁTICA

1. POSTO DE SERVICOS ANCHIETA LTDA. ajuizou ação ordinária contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, a fim de ver reconhecidos (I) a inexigibilidade do ICMS sobre Demanda Contratada de energia elétrica e (II) o direito à compensação dos valores pagos indevidamente nos 10 anos anteriores ao ajuizamento da ação, corrigidos monetariamente desde o pagamento e acrescidos de juros de mora a partir do trânsito em julgado, a serem apurados em liquidação de sentença, ou alternativamente, à repetição do indébito, nos termos supra referidos. Inquinou de ilegal a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores da parcela acima referida, porquanto somente o efetivo consumo de energia caracteriza fato gerador do tributo. Na decisão de fl. 77, a MM. Juíza a quo deferiu a tutela antecipada para determinar a suspensão da cobrança do ICMS sobre a parcela referente à demanda contratada. Citado, o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contestou a ação, defendendo a legalidade da incidência do ICMS sobre todas as parcelas que compõem a fatura de energia elétrica. O Ministério Público opinou pela procedência da ação. Na sentença de fls. 110/120, a MM. Juíza a quo, Dra. Gisele Anne Vieira de Azambuja, julgou procedente a ação para "declarar a inexigibilidade da cobrança do ICMS sobre a demanda reservada de potência esclarecendo que o ICMS incide apenas sobre a energia consumida condeno o demandado na devolução ou compensação do ICMS pago pela autoria sobre esta rubrica, nos últimos cinco anos, devidamente corrigidos monetariamente a contar dos respectivos pagamentos, incidindo juros legais a partir da citação, valores a serem apurados em liquidação de sentença". Inconformado, tempestivamente, apela o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, arguindo a ilegitimidade ativa ad causam para pleitear a repetição do indébito, vez que não é o sujeito passivo do tributo. No mérito, defende a legalidade da incidência do ICMS sobre a demanda contratada. Alternativamente, pede (I) a incidência dos juros de mora a partir do trânsito em julgado, (II) o afastamento da compensação, que está restrita aos créditos fiscais do mesmo período de apuração. Apresentadas as contrarrazões, o Ministério Público opinou pelo conhecimento do recurso. Foram, então, os autos remetidos a este Tribunal. É o relatório.

2. Ilegitimidade Ativa ad causam. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o consumidor final tem legitimidade para impugnar o ICMS e reaver os valores pagos indevidamente, de que são exemplo os seguintes acórdãos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. ENERGIA ELÉTRICA.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é dominante no sentido de que o consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, no caso, do ICMS sobre energia elétrica.

2. Agravo regimental não-provido.

(AgRg no REsp 949.327/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 28/04/2008)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR.

1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp 838542 / MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/08/2006; EREsp 279491 / SP, 1ª Seção, Rel. para acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 08/05/2006).

2. É cediço em sede doutrinária que, verbis: "Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados. Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final. A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato. (...) A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de "responsável" pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo)." (Roque Antonio Carrazza in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213/215)

3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art. 155, § 2º, X, "b". Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.

4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final, consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há falar em incidência da exação sobre demanda reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp 840285 / MT, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp 855929 / SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp 343952 / MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/06/2002).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 21/06/2007 p. 283)

3. ICMS sobre a Demanda Contratada. O fato gerador do ICMS sobre a energia elétrica é a saída desta das linhas de transmissão da concessionária para o estabelecimento do contribuinte, nos termos do artigo 10, inciso I, da Lei 8820/89. Na lição de Roque Antonio Carraza "só há falar em operação jurídica relativa à circulação de energia elétrica no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade)."(1) Portanto, a mera faculdade de utilização de energia elétrica posta à disposição do consumidor, sem que haja seu efetivo consumo, não se constitui em fato gerador do imposto, sendo o valor pago a título de demanda contratada de energia elemento estranho à base de cálculo do ICMS. Conseqüentemente, não se aplica ao caso o disposto no artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea "b", da Constituição da República, porquanto a demanda de potência ativa refere-se a uma quantidade estipulada de energia que "deve ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts".(2) Tampouco há falar em aplicação do art. 116, inciso II, do CTN, vez que, no caso de ICMS, não se trata de tributação sobre o contrato de compra e venda, mas sobre o valor pago por energia consumida.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, pela Primeira Seção, do REsp 960476/SC, Relator Min. Teori Albino Zavascki, DJe 13/05/2009, pelo regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, firmou entendimento no sentido da não incidência do ICMS sobre a parcela relativa à demanda contratada de potência, cuja ementa assim dispõe:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.

1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.

3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.

5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

A esse propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que é exemplo o julgamento do AgRg no REsp 544.967/DF, Relator Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 01/07/2009:

TRIBUTÁRIO - ICMS - DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA - INCIDÊNCIA APENAS NA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA - POSIÇÃO CONSOLIDADA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO JULGAMENTO DO RECURSO REPETITIVO N. 960.476-SC.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 960.476/SC, realizado em 11.3.2009, sob o rito dos recurso repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento de que "o ICMS somente incide sobre a tarifa calculada com base na demanda de potência elétrica efetivamente utilizada, não incidindo, todavia, sobre a demanda contratada e não utilizada". Agravo regimental improvido.

No mesmo sentido, os EDcl no AgRg no Ag 913.974/SC, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 01/07/2009:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE A PARCELA DA DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO RESP 960.476/SC, MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 08/2008.

1. Consoante entendimento exposto no julgamento do REsp n. 960.476/SC, pela Primeira Seção desta Corte, mediante a sistemática prevista no art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 08/2008, o ICMS incidirá sobre a parcela da demanda contratada de potência efetivamente utilizada pelo consumidor.

2. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.

4. Compensação. Quanto ao pedido de compensação, é de ser provido o recurso. Isso porque, na forma do artigo 170 do Código Tributário Nacional, "a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública". Quer dizer, em direito tributário, a compensação de créditos tributários com crédito do sujeito passivo exige lei que a autorize, não sendo regida pelas normas do Código Civil. Na lição de ALIOMAR BALEEIRO, "no Direito Tributário o encontro de dívidas é raro e excepcional com modo de extinção delas na medida em que se contrabalançam. A regra é o pagamento inexorável do crédito público líquido e certo, por efeito da inscrição da dívida do sujeito passivo nos livros do sujeito ativo, salvo disposição legal em contrário... No Direito Fiscal, a compensação é condicionada ao discricionarismo do Tesouro Público. Mas o sujeito passivo só poderá contrapor seu crédito ao crédito tributário, como direito subjetivo seu, nas condições e sob as garantias que a lei fixar"(3). Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do AGRESP 320415/RJ, Rel. Min. José Delgado, publicado no DJU de 12.05.03, p. 214:

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. COMPENSAÇÃO. LEI 8.383/91, ART. 66. IMPOSSIBILIDADE.

1. A compensação de ICMS só é permitida se existir lei estadual que a autorize. Não se aplica o art. 66, da Lei 8383/91, cuja área de atuação é restrita aos tributos federais.

2. Conforme expressamente exige o art. 170, do CTN, só se admite compensação quando existir lei ordinária a regulamentá-la, em cada esfera dos entes federativos.

3. Agravo regimental improvido.

No mesmo diapasão, a decisão proferida no Resp 842.352/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro José Delgado, em 17.08.2006, DJU 14.09.2006, ao dar provimento, em parte, ao recurso interposto pelo Apelante, modificando acórdão da Egrégia Vigésima Primeira Câmara Cível, proferido na Apelação Cível nº 0009991548, em decisão assim ementada:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO ENTRE CESSÃO DE CRÉDITOS REPRESENTADOS POR PRECATÓRIOS E DÉBITOS TRIBUTÁRIOS DA CONTRIBUINTE. ART. 170 DO CTN. ESFERA DE PODER RESERVADA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

2. Não está autorizada em lei, nem é compatível com o regime próprio previsto na Constituição, a compensação de créditos constantes de precatórios com débitos tributários vencidos.

3. Aplicar, pura e simplesmente, o regime da compensação prevista no direito privado para as relações de direito tributário, abriria perigosa via para fraudar o modo de pagamento dos precatórios previstos na Constituição, com desvirtuamento dos valores jurídicos que com ele se buscou preservar.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

No caso, não há lei autorizando a compensação pretendida, vez que a Lei nº 12.209/2004 revogou o Capítulo IV do Título IV da Lei nº 6.537/73, o qual tratava da compensação no âmbito estadual. Ademais, registre-se que as Leis nº 8.383/91 e 9.430/96 aplicam-se somente a tributos federais. Daí que, na falta de expressa autorização legal, sendo inaplicáveis as normas do Código Civil, não há falar em compensação tributária, porquanto "a compensação de créditos na seara tributária consiste em poder discricionário da Administração, sendo vedado ao magistrado deferi-la sem expressa vênia legal"(4).

5. Juros moratórios. Os juros de mora, nas ações de repetição de indébito tributário, devem ser contados a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da súmula de jurisprudência n° 188, segundo a qual "os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença".

Neste sentido, a decisão do Superior Tribunal de Justiça no Resp 711303/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, publicada no DJU 24.10.2005, p. 283, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INATIVOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ.

Ante o exposto, dou provimento, em parte, ao recurso para (I) afastar a ordem de compensação e (II) determinar a incidência dos juros moratórios a partir do trânsito em julgado, inalterados os encargos de sucumbência.

Intimem-se.

Porto Alegre, 05 de agosto de 2009.

Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza
Relatora

Publicado em 13/08/09



Notas:

1 - CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 10ª ed, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 214. [Voltar]

2 - Item IX do Decreto nº 62.724/68 [Voltar]

3 - Direito Tributário Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 572/574. [Voltar]

4 - Resp. 157913/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, publicado no DJU de 31.03.2003, p. 182. [Voltar]




JURID - ICMS. Energia elétrica. Ilegitimidade ativa ad causam. [20/08/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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