Exame de dependência toxicológica. Indeferimento motivado. Nulidade. Inexistência. Cerceamento de defesa.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.
Número do processo: 1.0024.08.226909-3/001(1)
Relator: JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ
Relator do Acórdão: JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ
Data do Julgamento: 29/07/2009
Data da Publicação: 19/08/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL - EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA - INDEFERIMENTO MOTIVADO - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - REQUISIÇÃO DE RÉU PRESO PARA CONTATO PRÉVIO COM DEFENSOR PÚBLICO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECEPTAÇÃO DOLOSA - MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DA RES - DEMONSTRAÇÃO POR INDÍCIOS - PORTE DE ARMA E ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO - ABSORÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CONDUTAS AUTÔNOMAS - PRELIMINARES REJEITADAS - RECURSO DESPROVIDO - VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. - Inexiste cerceamento de defesa se o juiz entendeu não haver dúvida razoável sobre a integridade mental do acusado, deixando de instaurar incidente de sanidade mental. - A requisição de réu preso para contato prévio com Defensor Público não tem previsão legal. Respeitado o direito de entrevista prévia reservada antes do interrogatório, não se cogita de nulidade por cerceamento de defesa. - O conhecimento da origem ilícita da coisa no crime de receptação dolosa pode ser demonstrado por circunstâncias e indícios que ornamentam a prática criminosa. A posse de documentos pessoais de vítimas de roubo faz presumir o dolo, conduzindo à inversão do ônus da prova, cabendo ao réu a prova do desconhecimento da ilicitude dos bens. - O roubo qualificado pelo emprego de arma absorve o porte ilegal de arma apenas quando praticados em mesmo contexto fático, o que não ocorre quanto o agente é preso portando a arma no dia seguinte à subtração.V.V.P:- Para os casos daqueles comprovadamente pobres, que estão sob o pálio da justiça gratuita, a Lei Federal nº 1.060/50 concede somente a suspensão do pagamento das custas, e esse efeito da condenação permanece suspenso, mas não extinto. Diferentemente, a Lei Estadual nº 14.939/2003 isenta o condenado dos efeitos da condenação ao pagamento de custas. Ou seja, ela adentra inconstitucionalmente a matéria penal e processual penal, interferindo no efeito da condenação penal de modo a torná-lo inexistente na prática, com a consequente anulação de um dos efeitos da pena condenatória. - Diferentemente, após o trânsito em julgado do processo caberá ao Estado-membro, na pessoa de seu Procurador, executar as custas com base na legislação tributária estadual em vigor, uma vez que elas têm natureza de taxa (Des. Doorgal Andrada).
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0024.08.226909-3/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE(S): FABIO ROMANO DE PAULA - 2º APELANTE(S): EVERALDO DE JESUS - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR AS PRELIMINARES, À UNANIMIDADE, E NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR REVISOR.
Belo Horizonte, 29 de julho de 2009.
DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. JÚLIO CEZAR GUTTIERREZ:
VOTO
FÁBIO ROMANO DE PAULA e EVERALDO DE JESUS, qualificados nos autos, foram denunciados, o primeiro, nas iras do art. 180, caput, do CP, e, o segundo, nas sanções dos arts. 157, §2º, I, do CP, e 14 da Lei nº. 10.826/03, c/c art. 69 do CP, porque, em 23/09/08, na rua Barcelona, bairro Santa Lúcia, nesta Capital, o segundo, mediante o emprego de arma de fogo, subtraiu o veículo Fiat Palio, placa HGG-9135, dois aparelhos de telefonia celular e outros objetos de propriedade das vítimas Bernardo Neves Oliveira e Júlia Lott Bothrel, sendo que, no dia seguinte, foi preso em posse do veículo e da arma do crime, em companhia do primeiro denunciado, em cuja residência os milicianos arrecadaram os demais objetos roubados.
O MM. Juiz de Direito da 9ª Vara CRIMINAL da Comarca de Belo Horizonte julgou procedente o pedido contido na denúncia e condenou, o primeiro, à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e 10 (dez) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos. O segundo apelante viu-se condenado a cumprir a pena somada de 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 93 (noventa e três) dias-multa (fls. 170/182).
Inconformada, a Defensoria Pública recorreu (fls. 212/230).
Em relação a FÁBIO ROMANO DE PAULA, a defesa pede, preliminarmente, a nulidade do processo, por cerceamento de defesa advindo da não realização de exame toxicológico e incidente de insanidade mental no acusado. No mérito, requer a absolvição do crime de receptação, por negativa de autoria e insuficiência probatória.
Em favor do acusado EVERALDO DE JESUS, a defesa argúi, em preliminar, a ocorrência de nulidade absoluta, aduzindo ter havido cerceamento de defesa e ofensa ao devido processo legal ao se indeferir o pedido de requisição do réu preso e comparecimento ao cartório da Vara para contato prévio com a Defensora. No mérito, requer seja declarada a absorção do delito de porte ilegal de arma de fogo pelo crime de roubo mediante o emprego de arma e a absolvição deste último, por negativa de autoria. Subsidiariamente, pede a redução das penas e a isenção de custas em favor dos réus.
Em contra-razões, o Ministério Público se bate pelo conhecimento e improvimento do apelo (fls. 232/244), sendo este, também, o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do ilustrado Procurador José Maria dos Santos Júnior (fls. 249/260).
É o relatório, em síntese.
Preliminarmente, conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.
1 - FÁBIO ROMANO DE PAULA:
1.1 - Preliminar:
A nulidade do processo, pretendida à consideração de cerceamento de defesa, não merece prosperar, senão, vejamos.
Diversamente do sustentado pela defesa, a instauração do incidente de sanidade mental ou a realização de exame de dependência toxicológica é decisão adstrita ao convencimento do julgador, quando houver dúvida razoável sobre a sanidade mental do acusado (art. 149 do CPP), a partir de elementos concretos dos autos, não constituindo, pois, direito subjetivo do réu.
Assim, entende-se que não basta à realização do exame a simples declaração do réu de que é usuário de drogas ou de que esteve internado, à míngua de qualquer comprovação do alegado, estando o indeferimento, in casu, plenamente justificado pelo e. Julgador Monocrático às fls. 121/122 e 171.
A propósito, já decidiu o STF:
STF: Só está o juiz obrigado a determinar que o réu seja submetido a exame médico, quando houver dúvida sobre a sua integridade mental (RT 477/434).
Sobre o tema, preleciona a doutrina:
É preciso que a dúvida a respeito da sanidade mental do acusado ou indiciado seja razoável, demonstrativa de efetivo comprometimento da capacidade de entender o ilícito ou determinar-se conforme esse entendimento. Crimes graves, réus reincidentes ou com antecedentes, ausência de motivo para o cometimento da infração, narrativas genéricas de testemunhas sobre a insanidade do réu, entre outras situações correlatas, não são motivos suficientes para a instauração do incidente. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: RT, 2008, p. 331).
Portanto, e não vislumbrando a ocorrência de cerceamento de defesa a ensejar a nulidade do processo, rejeito a preliminar.
1.2 - Absolvição:
No mérito, a defesa pede a absolvição do crime de receptação, com supedâneo no in dubio pro reo, a meu ver sem razão, uma vez que a prova dos autos não deixa margem à dúvida.
Os apelantes foram localizados juntos em posse do veículo roubado, e, após a prisão dos mesmos, os policiais dirigiram-se até a residência do apelante Fábio, onde foi apreendida toda a res furtiva subtraída das vítimas.
A posse dos bens foi confessada pelo apelante (fls. 116/117) e não poderia ser diferente, em face da evidência da apreensão, consubstanciada nos Autos de Prisão em Flagrante Delito (fls. 07/11) e de Apreensão (fls. 22) e no testemunho do policial militar Marcus Vinícius Correa (fls. 113).
A alegação da defesa, no sentido de que não há provas do conhecimento da origem ilícita dos bens, o que configuraria a ausência de dolo, não procede.
As vítimas foram obrigadas a entregar todos os seus pertences ao assaltante, de forma que a res furtiva, que foi apreendida na residência do apelante, consistia em objetos e documentos pessoais, como Carteira de Identidade, CPF, Carteira de Habilitação, talão de cheques, cartões de banco e aparelhos celulares (fls. 22).
Ora, a natureza estritamente pessoal dos bens constitui indicador seguro da origem ilícita, cujo conhecimento não poderia furtar aquele que os detém consigo em residência própria. A esta prova contundente soma-se o fato da prisão do apelante em companhia do autor do roubo, afastando, por completo, qualquer argumento em favor do desconhecimento da origem ilícita dos bens.
Como se não bastasse, a justificativa do réu para a posse dos objetos é pouco cível, além de contraditória, senão vejamos:
[...] que na noite anterior, [...] estava com duas meninas no carro; que Vinícius convidou para uma noitada com as meninas; que os quatro foram para a casa do interrogando e, finda a festa, pela manhã, saíram com o carro e deixaram as meninas na Av. Teresa Cristina; [...] não sabe dizer porque os objetos das vítimas foram parar em sua casa, imaginando, contudo, que os objetos encontrados em sua casa seriam das mulheres que estavam com eles. (fls. 117)
Ora, se os objetos pertenciam às "meninas", as mesmas deveriam tê-los levado consigo ao deixar a residência do réu, não sendo crível que este pudesse supor de forma diferente.
Como se sabe, a prova direta da consciência da ilicitude dos bens é demasiado difícil de ser obtida, uma vez que ao Julgador não é possível adentrar ao ânimo do sujeito e dali extrai a sua intenção e vontade.
Assim, e dada a sutileza da prova, entende-se que o dolo pode ser perfeitamente extraído pelas circunstâncias e indícios que ornamentam a prática criminosa, o que conduz à inversão do ônus da prova, cabendo ao réu a prova do desconhecimento da origem ilícita do bem quando todo o mais aponta em sentido contrário.
Não é outro o entendimento aceito nas Câmaras Criminais deste e. Tribunal de Justiça:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO DOLOSA - PRELIMINAR - 'EMENDATIO LIBELLI' - NULIDADE INEXISTENTE - MÉRITO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - POSSE DA COISA - PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - PENAS - REVISÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. I - 'Não se tendo apurado nenhum fato ou circunstância elementar que não estivessem descritos na denúncia, tem aplicação o art. 383 do CPP (emendatio libelli), e não o 384 de idêntico Diploma Legal ('mutatio libelli'), inexistindo nulidade na sentença condenatória que dá ao episódio a correta definição jurídico-penal'. II - 'Na receptação, a apreensão da coisa subtraída em poder do agente gera a presunção de sua responsabilidade, invertendo-se o ônus da prova, impondo-se justificativa inequívoca. Assim, se esta for dúbia e inverossímil, transmuda-se a presunção em certeza, autorizando, assim, a condenação'. III - Recurso desprovido. (AC nº 1.0024.02.795661-4/001 - Rel. Des. EDUARDO BRUM - 1ª CÂMARA CRIMINAL - Data da Publicação: 15/05/2009). EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO - DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. 1. No crime de receptação, seja ela dolosa ou qualificada, a mera negativa do agente quanto ao desconhecimento da origem ilícita do objeto adquirido não se mostra apta a desconstituir a condenação firmada na sentença, ainda mais quando o acervo probatório aponta em direção contrária, pois além de adquirir aparelho celular de pessoa que sequer soube declinar o nome, não tomou qualquer providência acautelatória junto à respectiva operadora de telefones. 2. Restando comprovada a origem criminosa da 'res' adquirida pelo agente, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao possuidor demonstrar, de forma inequívoca, que a adquiriu legitimamente. Não logrando êxito em comprovar a origem lícita da coisa, não há que se falar em absolvição ou desclassificação. 3. Recurso desprovido. (AC nº. 1.0024.04.442005-7/001 - Relator: Des. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS - 3ª CÂMARA CRIMINAL - Data da Publicação: 06/03/2009)
EMENTA: APELAÇÃO - RECEPTAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RES FURTIVA ENCONTRADA NA POSSE DO RÉU - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ALEGAÇÃO DE QUE TERCEIRO DESCONHECIDO TERIA PEDIDO PARA O ACUSADO GUARDAR A COISA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - ENCARGO QUE INCUMBIA À DEFESA. A apreensão da res furtiva na posse do acusado faz presunção de responsabilidade, invertendo o ônus da prova ,de modo a transferir ao agente o encargo de provar a legitimidade da detenção do bem, mormente quando apresenta uma escusa inverossímil e não a comprova ao longo da instrução CRIMINAL. (AC nº 2.0000.00.515133-7/000 - Relator: Des. VIEIRA DE BRITO Data da Publicação: 04/02/2006).
Assim, desacolho a pretensão desclassificatória.
1.3 - Aplicação da pena:
Melhor sorte não lhe socorre quanto ao pedido de redução da pena pelo delito de estelionato.
A pena-base foi estabelecida no mínimo legal cominado à espécie (01 ano de reclusão e 10 dias-multa) e neste patamar restou concretizada, à míngua de outros fatores de alteração.
O regime prisional estabelecido foi benéfico (aberto) e a pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, nos termos da legislação vigente.
Do exposto, é de se julgar improcedente o apelo de Fábio.
2 - EVERALDO DE JESUS:
2.1 - Preliminar:
A defesa argúi, em preliminar, a ocorrência de nulidade absoluta por ofensa ao princípio do devido processo legal, aduzindo que teve indeferido o pedido de requisição do réu preso e comparecimento ao cartório da Vara para contato prévio com a Defensora Pública.
Mais uma vez sem razão a Defensora, data venia.
A hipótese de requisição de réu preso para contato prévio com Defensor Público não tem previsão legal, não se podendo cogitar de nulidade daí advinda.
In casu, houve plena observância dos preceitos formais relativos à audiência de interrogatório do acusado, especialmente o art. 185, §5º, do CPP, que garante o direito de entrevista prévia e reservada com o Defensor.
No que concerne à alegação de que a produção de provas teria sido prejudicada pela ausência de contato prévio defensor-réu, não vejo como possa prosperar.
Sendo o interrogatório um meio de defesa, o interrogando, ao negar a acusação, poderá prestar esclarecimentos e indicar provas (art. 189 do CPP), abrindo à defesa a oportunidade de requerer eventual produção de provas, restando inócua a demonstração de prejuízo se a parte se manteve silente ao final do interrogatório (fls. 116/117), como se vê do Termo de Assentada de fls. 106.
Rejeito, pois, a preliminar.
2.2 - Mérito:
Adentrando no mérito da causa, a defesa alega, inicialmente, a impossibilidade de cumulação dos crimes de porte ilegal de arma de fogo e roubo com emprego de arma, devendo ser o primeiro absorvido pelo segundo, por se tratar de meio necessário para a sua consumação.
Embora se possa cogitar, em tese, da absorção do crime previsto no art. 14, da Lei n( 10.826/03, pelo crime de roubo qualificado com emprego de arma de fogo, o caso em questão revoge à regra.
Trata-se de delitos cometidos em dois contextos fáticos absolutamente distintos, a denotar condutas autônomas. O roubo se dera na noite de 23/09/08, sendo que, na manhã do dia seguinte, ou seja, dia 24/09/08, o apelante foi flagrado portando arma de fogo (garrucha) em plena via pública.
A garrucha foi apreendida (fls. 22) e submetida ao crivo pericial (fls. 59), comprovando-se a sua eficiência e potencial ofensivo, sendo reconhecida pela vítima Bernardo Neves de Oliveira (fls. 27/28) como a mesma utilizada para intimidá-lo na ocasião da subtração do veículo.
Embora se trate da mesma arma, houve ofensa a bens jurídicos diversos, uma vez que o porte de arma, gerador de perigo à coletividade, não se exauriu no roubo, ofensivo ao patrimônio e à integridade física do ofendido.
Assim, na casuística apresentada, o contato com a arma não consistiu simples meio para a prática do roubo. E o porte de arma só pode ser considerado absorvido pelo roubo circunstanciado pelo emprego de arma quando os delitos tenham sido praticados no mesmo contexto fático. Se em contextos diferentes, há concurso material de crimes.
A propósito, já decidiu e. Egrégio Tribunal de Justiça:
ROUBO MAJORADO - PORTE ILEGAL DE ARMA - DELITOS AUTÔNOMOS - [...]. I. Havendo delitos de roubos com posterior prisão de agente por porte ilegal de arma, entende-se como distintas as condutas não se aplicando o princípio da consunção. [...] (AC nº 2.0000.00.389710-7/000 - Relator: Des. ALEXANDRE VITOR DE CARVALHO - Data da Publicação: 22/03/03).
Tampouco há que se falar em absolvição do crime do art. 157, § 2º, I, do CP, à consideração da ausência de provas.
A negativa do réu se faz isolada nos autos (fls. 114/115), ao passo que, em seu desfavor, têm-se a versão das vítimas, que o reconheceram no inquérito (fls. 27/28 e 31/32) e em juízo (fls. 108 e 109/110), e o testemunho dos policiais militares (fls. 111/112 e 113) que o prenderam em flagrante delito em posse da arma e do veículo roubado.
Como se não bastasse, a versão do réu, no sentido de imputar a subtração do veículo a um indivíduo conhecido por "Vinícius", que supostamente o acompanhava na ocasião, não merece o menor crédito, mesmo porque do relato dos policiais depreende-se que apenas os apelantes se faziam presentes na ocasião do flagrante.
Assim, a manutenção da condenação pelos crimes dos arts. 14, da Lei nº. 10.826/03, e 157, §2º, I, do CP, é medida que se impõe.
2.3 - Aplicação das penas:
Melhor sorte não lhe socorre quanto ao pedido de redução das penas.
Consoante CAC de fls. 124/126, o apelante possui três condenações transitadas em julgado por fatos anteriores. Uma delas foi considerada para agravar as penas (reincidência), ao passo que as outras foram levadas a efeito na fixação das penas-base, apontando os maus antecedentes e a reprovável conduta social do agente e justificando a eleição de patamares acima dos mínimos legais.
Registre-se que o MM. Juiz de Direito elevou a pena à fração mínima (1/3) pela causa de aumento relativa ao roubo.
O regime prisional fechado, por sua vez, é condizente com a condição de reincidente e com o quantum de pena.
Irretocável, pois, a r. sentença recorrida, que deve ser mantida nos precisos termos e fundamentos.
Por estas razões, nego provimento ao apelo.
Isento os réus de custas, na forma da Lei Estadual nº. 14.939/03, porquanto assistidos pela Defensoria Pública.
O SR. DES. DOORGAL ANDRADA:
VOTO
Acompanho o voto do i. Des. Relator, adotando integralmente os termos do voto por ele proferido no que tange ao relatório e ao mérito, divergindo apenas sobre a isenção do réu ao pagamento das custas processuais.
Para os casos daqueles comprovadamente pobres, que estão sob o pálio da justiça gratuita, a Lei Federal nº 1.060/50 concede somente a suspensão do pagamento das custas, e esse efeito da condenação permanece suspenso, mas não extinto. Diferentemente, a Lei Estadual nº 14.939/2003 isenta o condenado dos efeitos da condenação ao pagamento de custas. Ou seja, ela adentra inconstitucionalmente na matéria penal e processual penal, interferindo no efeito da condenação penal de modo a torná-lo inexistente na prática, com a consequente anulação de um dos efeitos da pena condenatória.
Diferentemente, após o trânsito em julgado do processo caberá ao Estado-membro, na pessoa de seu Procurador, executar as custas com base na legislação tributária estadual em vigor, uma vez que elas tem natureza de taxa.
Desse modo, os princípios gerais do direito nos levam a saber que as leis ordinárias e complementares são normas legais inferiores ao que está disposto na Constituição Federal. Leis ordinárias e leis complementares se submetem à CF/88.
Em face do exposto, estou DE ACORDO com o i. Relator, para negar provimento aos recursos, divergindo apenas quanto à isenção ao pagamento das custas.
O SR. DES. HERBERT CARNEIRO:
VOTO
De acordo com o Des. Relator.
SÚMULA: REJEITARAM AS PRELIMINARES, À UNANIMIDADE, E NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR REVISOR.
JURID - Exame de dependência toxicológica. Indeferimento motivado. [19/08/09] - Jurisprudência
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