Jurisprudência Tributária
Tributário. Embargos de terceiro. Penhora sobre veículo automotor de propriedade de terceiro. Necessidade de redirecionamento da execução e citação da ex-sócia da empresa executada.
Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 509.886-6, DO FORO REGIONAL DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 1ª VARA CÍVEL.
APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS PINHAIS
APELADA: ELIANE DO ROCIO ANDRIGUETTO
RELATORA: JUÍZA CONVOCADA JOSÉLY DITTRICH RIBAS.
APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE TERCEIRO - PENHORA SOBRE VEÍCULO AUTOMOTOR DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO - NECESSIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO E CITAÇÃO DA EX-SÓCIA DA EMPRESA EXECUTADA - NÃO OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - ILEGALIDADE DA PENHORA - SENTENÇA MANTIDA, EMBORA POR OUTRO FUNDAMENTO. VIA INADEQUADA À DECLARAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DE PARTE NA AÇÃO PRINCIPAL - MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO NESSE PONTO. RECURSO DESPROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação cível interposto em face da respeitável sentença de fls. 54/56 proferida em autos de embargos de terceiro, que julgou procedente o pedido inicial, extinguiu o feito sem resolução de mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do CPC, condenou o Município embargado ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor total da dívida, e determinou o levantamento da penhora.
Nas razões do recurso o Município de São José dos Pinhais alega, em síntese, que a apelada tem legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda, uma vez que à época do lançamento do crédito tributário, figurava como sócia da empresa, razão pela qual entende que ser ela responsável pelos débitos da empresa.
Assevera que o crédito tributário em discussão foi constituído em 1998, pelo lançamento do tributo devido de ISS em nome da empresa executada Construtora Afonso LTDA e sendo a apelada, à época, sócia da empresa, conforme consta no contrato societário, deverá responder pelos débitos fiscais daquele período.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para o fim de reformar a r. sentença no sentido de manter a constrição judicial sobre o veículo de posse e propriedade da apelada.
O recurso foi recebido às fls. 76, em seus efeitos legais.
A apelada apresentou contra-razões às fls.78/83.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça em parecer de fls. 96/100 opinou pelo conhecimento e provimento do recurso.
O juízo a quo, atendendo determinação de fls.102, informou que a ora apelada não foi incluída no pólo passivo dos autos de execução fiscal nº 532/2003 (fls.107).
É o relatório.
Voto.
Conheço do recurso, eis que presentes os requisitos de admissibilidade exigidos.
Da análise dos autos, constata-se que o Município de São José dos Pinhais ajuizou execução fiscal em face da Construtora Afonso LTDA, pretendendo a cobrança de ISS relativo ao exercício financeiro de 1998. A penhora recaiu sobre o veículo marca FORD ESCORT 1.61 GL, chassi 9BFZZZ54ZSB708973, RENAVAM 63.498356-3, placas AFG 8205, cor vermelha, ano de fabricação 1995, de propriedade da apelada Eliane do Rocio Andriguetto.
Em razão da penhora do veículo, a apelada ajuizou os presentes embargos de terceiro. O Juízo a quo acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva considerando que a apelada retirou-se da sociedade, conforme consta no contrato social de fl.08, e julgou procedentes os embargos de terceiro opostos por ela.
Embora possa ser admitida a responsabilidade da apelada pelos débitos fiscais da empresa em que figurou como sócia, em substituição, face aos termos do art. 135 do CTN, é indispensável a sua citação, o que não ocorreu no caso, como informado à fl. 107.
Com efeito, para que os bens do sócio (ou ex-sócio) possam ser objeto de penhora, se faz necessário o redirecionamento da execução e a citação daquele. Do contrário, há manifesta inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Nesse sentido, é a lição de Humberto Theodoro Júnior: "o redirecionamento da execução da pessoa jurídica para os bens particulares do sócio ou gestor, mesmo quando a jurisprudência permite possa ocorrer no curso da execução, depende da citação pessoal daquele que teria desviado os negócios sociais para acobertar seus interesses pessoais"(1)
Na mesma linha, destacam-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSO CIVIL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL.
RESPONSABILIDADE DO SOCIO-GERENTE. AJUIZADA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, E NÃO LOCALIZADOS BENS DESTA SUFICIENTES PARA O ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO, PODE SER REDIRECIONADO CONTRA O SOCIO-GERENTE, HIPOTESE EM QUE ESTE DEVE SER PRELIMINARMENTE CITADO EM NOME PROPRIO PARA SE DEFENDER DA RESPONSABILIDADE IMPUTADA, CUJA CAUSA O CREDOR DEVE TRADUZIR EM PETIÇÃO CLARA E PRECISA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO."(2)
"TRIBUTARIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO SOCIO-GERENTE. CITAÇÃO. 1 - SEM QUE SEJA FEITA A CITAÇÃO DO SOCIO-GERENTE DE SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, NÃO SE PODE ATRIBUIR-LHE RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA (CTN, ART. 135, III). 2 - RECURSO PROVIDO."(3)
Não é outro o entendimento deste Tribunal de Justiça:
"EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA, EM EXECUÇÃO FISCAL, DE BENS PARTICULARES DE SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NULIDADE DA PENHORA.
- É nula a penhora realizada em bens particulares de sócio da empresa executada, se não foi citado no processo de execução fiscal"(4)
"APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL RECEBIDOS COMO EMBARGOS DE TERCEIRO. POSSIBILIDADE. PENHORA EM EXECUÇÃO FISCAL, DE BENS PARTICULARES DE SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NULIDADE DA PENHORA. CONFIGURAÇÃO.
MATÉRIAS LEVANTADAS EM RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO ATACAM A SENTENÇA EM SI. INOVAÇÃO DA LIDE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO NESTE TOCANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DECISÃO A QUO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NO ARTIGO 20, PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO MANTIDA.
I - Os Embargos à Execução poderão ser recebidos como Embargos de Terceiro, em razão dos princípios da fungibilidade, da instrumentalidade e da economia processual, haja vista que somente o sócio citado poderia se valer daquele.
II - É nula a penhora realizada em bens particulares de sócio da empresa executada, se não foi citado no processo de execução fiscal.
III - Quanto à responsabilidade do apelado no pagamento do débito junto ao recorrente, não merece o apelo conhecimento, tendo em vista que aquele ainda não foi citado; além do mais, as questões recursais apresentadas não foram argüidas na instância inferior.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA DESPROVIDO"(5)
No caso, a penhora recaiu sobre bem da ex-sócia (ora apelada), sem que ela tivesse sido previamente citada. Nem mesmo foi admitida a sua inclusão no pólo passivo da execução, como responsável, por substituição, como já destacado. E não há elementos que demonstrem ter sido formulado pedido nesse sentido.
Por conseguinte, não tendo sido a apelada incluída no pólo passivo da execução, por meio de citação válida, reveste-se de ilegalidade a penhora.
De tal modo, deve ser mantida a sentença na parte que determinou o levantamento da penhora, embora por outro fundamento.
Por outro lado, a decisão recorrida merece ser reformada, em parte, uma vez que reconheceu a ilegitimidade da embargante para figurar no pólo passivo da execução.
De acordo com os termos do art. 1.046 do CPC, "quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer lhes sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos".
Segundo ensinamentos de Gerson Fischmann, "são os embargos de terceiro ação sumária de procedimento especial cujo escopo é liberar o bem ou o direito de qualquer ato judicial de constrição ou ameaça de constrição"(6)
Extrai-se, portanto, que a referida ação visa a liberação de bem ou direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial. Nela vai se examinar apenas a legitimidade ou não do ato constritivo. Por isso, os embargos de terceiro não consistem em meio adequado para a declaração de legitimidade de parte na ação principal.
Dessa forma, a r. sentença deve ser reformada, de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, no tocante ao reconhecimento da ilegitimidade da embargante para figurar no pólo passivo da execução.
Diante de todo o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação, reformando de ofício a sentença, nos termos da fundamentação.
ACORDAM os julgadores integrantes da 2º Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso e reformar, de ofício, parcialmente a sentença.
Presidiu o presente julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador Cunha Ribas, sem voto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Lauro Laertes de Oliveira e Antônio Renato Strapasson.
Curitiba, 11 de agosto de 2009.
JOSELY DITTRICH RIBAS
Relatora
Publicado em 25/08/09
Notas:
1 - Curso de Direito Processual Civil. v. II. 41ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pág. 202. [Voltar]
2 - REsp 7397/MT, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/1995, DJ 30/10/1995 p. 36744 [Voltar]
3 - REsp .598/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/1996, DJ 19/08/1996 p. 28433 [Voltar]
4 - Acórdão n° 17055, 3ª Câmara Cível, Rel. Des. Jesus Sarrão, DJ. 08/05/2000. [Voltar]
5 - Ap. Civ. n° 334668-3, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Rodrigues, j. 26/09/2006. [Voltar]
6 - Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 14, p. 215, Editora Revista dos Tribunais. [Voltar]
JURID - Embargos de terceiro. Penhora sobre veículo automotor. [26/08/09] - Jurisprudência
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