Revisão criminal. Dosimetria da pena. Confissão retratada em juízo. Reconhecimento. Impossibilidade. Construção jurisprudencial.
Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.
REVISÃO CRIMINAL Nº 530867-4 DA COMARCA DE PARANAGUÁ - 2ª VARA CRIMINAL
REQUERENTE: MARCOS PAULO RAMOS ALVES.
REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO
RELATORA: DES.ª MARIA JOSÉ TEIXEIRA
REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO RETRATADA EM JUÍZO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. PRETENSAO INVIÁVEL EM SEDE REVISIONAL. INVERSÃO NAS FASES DE FIXAÇÃO DA PENA DE UM DOS CO-RÉUS. SISTEMA TRIFÁSICO NÃO OBSERVADO. NULIDADE DA SENTENÇA NESTE ASPECTO, RECONHECIDA EM HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVA FIXAÇÃO DA PENA. PEDIDO REVISIONAL IMPROCEDENTE, COM CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO A UM DOS CO-RÉUS.
"Em se tratando de Revisão Criminal, temas jurisprudenciais não servem como causa de pedir." (RJDTACRIM 27/281)
A não observância do sistema trifásico na fixação da pena, enseja à nulidade da dosimetria, devendo os autos serem remetidos ao juízo a quo para que nova pena seja estabelecida, considerando-se o princípio da proibição da reformatio in pejus indireta.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal nº 530867-4, da 2ª Vara Criminal, da Comarca de Paranaguá, em que é requerente Marcos Paulo Ramos Alves e requerido o Ministério Público.
1. Marcos Paulo Ramos Alves propôs pedido de Revisão Criminal com fundamento no art. 621, I do Código de Processo Penal, contra a r. sentença proferida nos autos nº. 79/2002 da 2ª Vara Criminal da Comarca de Paranaguá, confirmada pelo v. Acórdão nº 10022, da 4ª Câmara Criminal do extinto Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, que condenou o requerente às sanções do artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão e 40 dias-multa, no valor mínimo legal, em regime semi-aberto, pela prática do fato assim descrito na denúncia:
"No dia 28 de agosto de 2002, pelas 03:30 horas da madrugada, os denunciados DANIEL VITOR DE BORBA OLIVEIRA, MARCOS PAULO RAMOS ALVES, LUCIANO FRANÇA DOS SANTOS e REGINALDO REDED, previamente acordados entre si, cada um ciente da importância de sua conduta para a perfeita realização do crime por eles planejado, como tencionavam arrebatar bens e valores da empresa SUPERGASBRAS-RIBEIRO VIEIRA LTDA, nesta cidade e comarca de Paranaguá, para lá se dirigiram e, dolosamente, enquanto um dos denunciados permanecia de vigília na parte externa do prédio, outro denunciado também para comunicar aos demais sobre eventual aproximação de pessoas, posicionou-se nas proximidades do escritório onde se encontrava o vigia JESSÉ DAVI DA SILVA SANTOS, enquanto os outros dois denunciados, armados e ostentando facas à mão, apreendidas às folhas 19, renderam o vigia Jessé que se encontrava no interior do estabelecimento vítima, quando passaram a ameaçá-lo de morte com as ditas facas caso não obedecesse às ordens do bando e não os deixasse consumar o roubo, com abertura do cofre que ali estava para o arrebatamento final do dinheiro e valores que se encontravam em seu interior. Como Jessé Davi da Silva Santos não conhecia o segredo do cofre e não tinha como abri-lo, foi ferido pelos denunciados com golpes de faca nas mãos e no supercílio, e, na oportunidade, conseguiu apagar a luz e fugir da ação criminosa dos denunciados. Então, os denunciados que, que por isso não tiveram como abrir o cofre da empresa, nem como surrupiar de dentro do mesmo os bens e valores em dinheiro que lá estavam, uma vez que o vigia da empresa vítima conseguiu escapar, acabaram por arrebatar a bicicleta monark pertencente à vítima JESSÉ D. DA SILVA SANTOS e que se encontrava no interior da empresa Supergasbrás, causando-lhe um prejuízo de R$ 120,00 conforme Auto de Avaliação de fls. 22."
Aduziu o requerente que a condenação foi baseada principalmente em sua confissão feita perante a autoridade policial, não obstante esta tenha sido retratada em juízo, mas não houve a diminuição da pena em função da atenuante da confissão. Dessa forma, requereu o reconhecimento da atenuante da confissão com a devida redução (fls. 29/34).
A Procuradoria Geral de Justiça, representada pelo Procurador de Justiça Lineu Ordine Righi, opinou pela procedência do pedido e pela concessão de habeas corpus de ofício ao sentenciado Daniel Vitor de Borba Oliveira, para que seja corrigida a dosimetria da pena, diante da inobservância do sistema trifásico (fls. 42/46).
É o relatório.
2. O requerente pleiteia que seja reconhecida a atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, d do Código Penal.
Infere-se da r. sentença de fls. 181/186 que a confissão extrajudicial do requerente foi um dos fundamentos para sua condenação.
Contudo, em que pese a jurisprudência dominante hoje entender que a confissão extrajudicial retratada em juízo, mas utilizada pelo magistrado como fundamento para decisão, é causa de diminuição da pena, não é possível o reconhecimento em sede revisional.
Ressalto que há aproximadamente um ano, em razão da larga extensão que se estava dando às revisões criminais, passei a dar interpretação restritiva ao disposto no artigo 621 e seguintes do Código de Processo Penal.
Isto porque, em ocasiões diversas, já votei reduzindo a pena de agentes que confessaram seus crimes perante a autoridade policial e, em juízo, retificaram seus depoimentos, quando a confissão extrajudicial foi utilizada para convencimento do julgador.
Porém, após refletir sobre o tema, concluí que se trata de interpretação jurisprudencial que não pode ser revista via ação revisional.
Por certo que a revisão criminal tem por objetivo desconstituir a coisa julgada e por isso mesmo os casos nos quais é cabível, descritos no artigo 621 do Código de Processo Penal, devem ser vistos de forma restritiva, para que não se crie uma instabilidade jurídica, possibilitando a mudança de decisões já transitadas em julgado em razão de modificação da interpretação jurisprudencial.
Destaco recente decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
REVISÃO CRIMINAL. PETIÇÃO SOLITÁRIA, REDIGIDA PELO PRÓPRIO RÉU-APENADO, QUE NÃO DEMONSTRA MÍNIMAMENTE A CONFIGURAÇÃO DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL. MEDIDA DE EXTREMA EXCEÇÃO QUE É, DESTINADA À QUEBRA DA COISA JULGADA, A REVISÃO CRIMINAL NÃO PODE TER AS SUAS HIPÓTESES DE CABIMENTO ALARGADAS, PENA DE SE TRANSFORMAR EM UM APELO GENÉRICO E AMPLO. INDEFERIMENTO LIMINAR. (TJRS, Rev. Crim. Nº 70028212298, 3º Grupo de Câmaras Criminais, Rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, j. 19/01/2009)
E do corpo da decisão extrai-se:
'A ação de revisão criminal, tal como regrada em nosso sistema processual, constitui-se em medida de exceção, cabível apenas nos casos taxativamente arrolados em lei (CPP, art. 621), para a quebra da coisa julgada. Tal excepcionalidade tem sua razão de ser. Com efeito, a medida destinada a rescindir as decisões condenatórias que já se estabilizaram, seja pelo decurso do tempo, seja pelo esgotamento dos recursos cabíveis, não poderia ser equiparada aos meios recursais ordinários, sob pena de se aniquilar a utilidade e a eficácia de qualquer disposição legal acerca de prazos recursais, requisitos de admissibilidade dos recursos, etc.'
Em recente julgado da 4ª Câmara Criminal desta Corte, o nobre Des. Ronaldo Moro, em caso semelhante assim fundamentou sua decisão(1):
Sobre o tema, faz-se conveniente repisar a explanação supra, eis que a discussão atinente à incidência, ou não, da aludida atenuante, nas hipóteses de retratação da confissão perante a autoridade judiciária (como no caso), também figura como matéria controvertida que diz respeito à discricionariedade na interpretação de um dispositivo legal, não havendo, portanto, qualquer afronta a texto de lei, pela adoção de determinado posicionamento.
Desta forma, inviável, outrossim, considerar-se como erro técnico a conclusão do magistrado a quo, ainda que implícita, no sentido de que não se pode beneficiar com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea o acusado que deixa de admitir os fatos perante o Juízo, valendo frisar que o entendimento adotado pela sentença guarda amparo na jurisprudência:
"Não é destinatário da atenuante da confissão espontânea o acusado que desta se retrata em juízo (art. 65, III, d, CP). Ademais, a circunstância atenuante da confissão exige, além do requisito objetivo, constituído pela ação enunciada pelo dispositivo, o requisito subjetivo consistente no motivo nobre da confissão, como, por exemplo, o arrependimento." (STJ - RT 764/533).
Ainda, há que se destacar que a aplicação da pena é poder discricionário do julgador e, em se tratando de revisão criminal, "a pena só pode ser alterada quando contenha algum erro técnico, contrariando texto expresso da lei penal, ou quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da reprimenda, conforme disposto no art. 621, I e III do CPP"(2).
Na mesma vertente tem-se manifestado o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL - RECURSO ESPECIAL - REVISÃO CRIMINAL - PRESSUPOSTOS - CPP, ART. 621 - PEDIDO DE REEXAME DA DOSIMETRIA DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - As sentenças penais condenatórias transitadas em julgado podem ser desconstituídas por via do instituto da revisão criminal, que será admitida se presente uma das hipóteses previstas no art. 621, do Código de Processo Penal - Sentença contrária ao texto da Lei Penal ou à evidência dos autos; sentença fundada em prova falsa; ou surgimento, após a sentença, de novas provas de inocência ou de circunstância que enseje redução da pena. - Se o pleito revisional foi acolhido porque a sentença fixou a pena em desarmonia com as diretrizes do art. 59, do CP, não há desrespeito ao art. 621, do Código de Processo Penal. - Recurso Especial não conhecido. (STJ - RESP 326005 - RO - 6ª T. - Rel. Min. Vicente Leal - DJU 03.02.2003).
Logo, a pretensão do requerente se trata de construção jurisprudencial inviável de ser revista em ação revisional.
Assim, por se tratar de interpretação jurisprudencial, incabível, portanto, em ação revisional, julgo improcedente o pedido revisional.
Quanto à fixação da pena do co-réu Daniel Vitor de Borba Oliveira, observa-se que a dosimetria da pena não seguiu o sistema trifásico.
Por este sistema, nos termos do art. 68 do Código Penal, primeiramente são analisadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP para estabelecer a pena-base, em seguida, aplicam-se as agravantes e atenuantes e, por último, as causas de aumento e diminuição.
Ocorre que, após fixar a pena-base, o juiz singular aplicou o aumento de 1/3 (um terço) em razão das causas de aumento do roubo e em seguida aplicou a redução de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 5 (cinco) dias-multa pelo reconhecimento das atenuantes da confissão e da menoridade.
Claramente, não foi observado o sistema trifásico, tendo em vista a aplicação das causas de aumento antes das atenuantes, havendo uma inversão entre a segunda e a terceira fase.
Apesar de já ter decidido anteriormente na Apelação Criminal nº 253631-6 que esta Corte poderia sanar este erro técnico, revi meu posicionamento no sentido de que a não observância do sistema trifásico enseja à nulidade da sentença na parte da dosimetria, devendo os autos retornarem à origem para que nova dosimetria seja realizada, considerando-se o princípio da proibição da reformatio in pejus indireta.
Ressalte-se que, sendo nula, a dosimetria com relação ao réu Daniel Vitor de Borba Oliveira não gerou efeitos. Logo, este Tribunal não pode sanar o vício, fixando nova pena, sob pena de supressão de instância.
Nesta linha de raciocínio, confiram-se os julgados abaixo:
"PENAL - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO - ARTIGO 157, § 2º, INCISOS E II DO CÓDIGO PENAL - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADOS - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO CRIME NA MODALIDADE TENTADA - IMPOSSIBILIDADE - DOSIMETRIA DA PENA - NULIDADE. 1. (...) 8. Tratando de roubo duplamente majorado, é inadmissível a consideração da causa especial de aumento como circunstância judicial para fixar a pena-base acima do mínimo legal, pois tal causa tem de ser aplicada na terceira fase do sistema trifásico, nos termos do art. 68 do CP. 9. De acordo com o sistema trifásico de fixação da pena privativa de liberdade (art. 68, do Código Penal) a dosimetria da pena deve-se dar em três momentos bem distintos, os quais não podem ser invertidos sob pena de vício passível de nulidade. RECURSO INTERPOSTO POR ADRYWS BATISTA DE MELO, DOUGLAS FRANÇA DA CUNHA E FERNANDO DOS SANTOS TRINDADE PARCIALMENTE PROVIDO PARA O EFEITO DE DECRETAR A NULIDADE DA SENTENÇA NA PARTE DA DOSIMETRIA DA PENA, ESTENDENDO TAL NULIDADE AO SENTENCIADO CELSO KRICHAKI, MANTENDO, CONTUDO, A CONDENAÇÃO DSO SENTENCIADOS." (TJPR, 5ª Câmara Criminal, Apelação Crime 0458465-6, Acórdão 7890, Rel. Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo, DJ: 03/10/2008)
"PENAL - DOSIMETRIA - INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO E DO CRITÉRIO TRIFÁSICO - INVERSÃO DA ORDEM DO ARTIGO 68 DO CÓDIGO PENAL - CONDENAÇÃO DO ACUSADO GEHONIAS FERREIRA MANTIDA, ANULANDO-SE DE OFÍCIO A SENTENÇA, NA PARTE DA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA, FICANDO PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL, A QUAL SE LIMITAVA A CARGA PENAL. (...) 1.2 De acordo com o sistema trifásico de fixação da pena privativa de liberdade (art. 68, do Código Penal) a dosimetria da pena deve-se dar em três momentos bem distintos, os quais não podem ser invertidos sob pena de vício passível de nulidade. (...)" (TJPR, 5ª Câmara Criminal, Ap Crime 0432106-2, Acórdão 7038, Rel. Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo, DJ: 20/06/2008)
"APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBOS MAJORADOS - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA - ALEGAÇÃO DE NÃO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E, EM RELAÇÃO AO SEGUNDO FATO DESCRITO NA DENÚNCIA, IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DA PENA PELO CONCURSO DE PESSOAS - ANÁLISE DOS PEDIDOS PREJUDICADA - SENTENÇA QUE PADECE DE NULIDADE INSANÁVEL E INAFASTÁVEL - RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA APENAS PARA UM DOS CRIMES DE ROUBO, FICANDO O JUÍZO SILENTE EM RELAÇÃO AOS DEMAIS - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, INCISO IX, PRIMEIRA PARTE, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA - AUTOS QUE DEVEM SER REMETIDOS AO JUÍZO "A QUO", PARA QUE, OBEDECIDO O SISTEMA TRIFÁSICO, SEJA FEITA A DOSIMETRIA PARA TODOS OS CRIMES EM QUE RESTOU INCURSO O RÉU - IMPOSSIBILIDADE DE SE FAZER A DOSIMETRIA EM 2º GRAU, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - RECURSO CONHECIDO, PREJUDICADA A ANÁLISE DOS PEDIDOS E, DE OFÍCIO, DECRETADA A NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA MONOCRÁTICA." (TJPR, 4ª Câmara Criminal, Ap Crime 0398010-1, Acórdão 5753, Rel. Antonio Loyola Vieira, DJ: 22/02/2008)
Pelo exposto, julgo improcedente a presente revisão criminal e concedo habeas corpus de ofício para reconhecer a nulidade da dosimetria da pena fixada ao réu Daniel Vitor de Borba Oliveira, remetendo os autos à origem para que nova dosimetria seja realizada, observando-se a proibição da reformatio in pejus indireta.
ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal em composição integral do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e os Senhores Juízes convocados, por unanimidade de votos, em julgar improcedente a revisão, com a concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a nulidade da dosimetria da pena fixada ao corréu Daniel Vitor Borba Oliveira, remetendo os autos à origem, para que nova dosimetria seja realizada, observando-se a proibição da reformatio in pejus indireta, nos termos do voto.
O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador Lauro Augusto Fabrício de Melo, com voto, tendo dele participado o Senhor Desembargador Jorge Wagih Massad e os Senhores Juízes convocados Dr. Raul Vaz da Silva Portugal e Dr. Rogério Etzel.
Curitiba, 30 de julho de 2009.
DES.ª MARIA JOSÉ TEIXEIRA
Relatora
Notas:
1 - Revisão Criminal nº 466.526-9, j. em 19/03/09 [Voltar]
2 - RT 763/546. [Voltar]
JURID - Dosimetria da pena. Confissão retratada em juízo. [14/08/09] - Jurisprudência
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