Apelação criminal (réu preso). Roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, §2º, I, do CP).
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC.
Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.018287-3, de Criciúma
Relatora: Desembargadora Marli Mosimann Vargas
APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO) - ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, §2º, I, DO CP) - INSURGÊNCIA DA DEFESA - PLEITO ACOLHIDO EM PARTE.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE EXAME TOXICOLÓGICO - INOCORRÊNCIA - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - FACULDADE DO MAGISTRADO (ART. 184 DO CPP) - ARGUIÇÃO AFASTADA.
Tratando-se de crime em que a realização de exame toxicológico não tem o condão de esclarecer o fato delituoso, fica a critério do magistrado o seu deferimento, não caracterizando cerceamento de defesa a decisão negatória.
MÉRITO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO DO ROUBO CIRCUNSTANCIADO PARA ROUBO SIMPLES (CAPUT DO ART. 157 DO CP) - AUSÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE ASSEGURAR O EMPREGO DE ARMA DE FOGO NO DELITO PRATICADO - ACUSADO QUE NEGA O USO DO ARTEFATO, CONFIRMANDO, PORÉM, A UTILIZAÇÃO DE UM PEDAÇO DE MADEIRA SIMULANDO ESTAR ARMADO - DEPOIMENTO DA VÍTIMA NA FASE POLICIAL INSUFICIENTE - ARMA NÃO ENCONTRADA PELOS POLICIAIS - CARÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS À MANUTENÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO - REPRIMENDA CORPORAL REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL, EM REGIME ABERTO - SENTENÇA ALTERADA NO PONTO.
"Não obstante a simulação da presença de arma constituir elemento suficiente a caracterizar a grave ameaça, é inviável a aplicação da referida causa especial de aumento se as palavras da vítima não fornecerem elementos suficientes ao reconhecimento de sua utilização, notadamente quando negado o emprego de tal artefato pelo acusado e não encontrado o bem pelos agentes policiais, ensejando, dessa forma, o afastamento da majorante em comento (CP, art. 157, §2º, I)". (AC n. 2008.037391-4, de Itajaí, relª. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 28/08/08)
RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.018287-3, da comarca de Tribunal, em que é apelante Juliano Hugen Fontanella e apelada A Justiça, por seu Promotor:
ACORDAM, em Primeira Câmara Criminal, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento em parte. Custas legais.
RELATÓRIO
O representante do Ministério Público da Comarca de Criciúma/SC ofereceu denúncia contra Juliano Hugen Fontanella pela prática do delito definido no art. 157, §2º, I, do Código Penal, assim descrito na inicial acusatória:
Infere-se do procedimento policial incluso que o ora denunciado, em data de 24 de setembro de 2008, por volta das 11:20 horas, pretendendo praticar crime de roubo e armado de um revólver de marca e calibre ignorados, dirigiu-se à vizinha cidade de Araranguá/SC, lá solicitando ao taxista vítima Vilson Roberto da Silva uma "corrida" até Criciúma, no que foi atendido.
Durante o trajeto, quando transitavam pela Avenida Santos Dumont, imediações do Paço Municipal, já em Criciúma, o ora denunciado, estando no banco do caroneiro, sacou da arma que trazia consigo e anunciou o assalto, subtraindo do taxista a importância de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais) em espécie e o veículo marca/modelo GM/corsa sedan, de placas MDD-8643, sendo a vítima deixada em via pública e o meliante posteriormente detido por policiais militares, após breve perseguição, já em lugar afastado e na posse tranquila do produto do roubo.
Encerrada a instrução, o magistrado julgou procedente a denúncia para condenar Juliano Hugen Fontanella, ab initio individuado, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e multa em seu mínimo legal, no regime semiaberto, por infração ao art. 157, § 2º, I, do Código Penal.
Inconformado, o réu interpôs recurso de apelação (fls. 158/162), objetivando, em preliminar, a nulidade da sentença pela ocorrência de cerceamento de defesa, ante o indeferimento pelo juiz da realização de exames técnicos a fim de se verificar o grau de dependência química do acusado, pois para a defesa, o réu é inimputável, prequestionando, em face disso, o art. 5º, inc. LV, da Constituição federal.
No mérito, requer a retirada da qualificadora de arma de fogo, haja vista a ausência da apreensão deste objeto, restando somente o depoimento dos policiais, afirmando terem ouvido da vítima, que o apelante estava armado. Menciona que no interrogatório o acusado afirmou que estava portando um pedaço de madeira, simulando ser arma de fogo. Posto isso, pleiteia o afastamento da qualificadora prevista no inc. I §2º do art. 157 do Código Penal, a fim de que seja o delito capitulado no caput do referido diploma.
Em contrarrazões, requereu o apelado seja negado provimento ao recurso (fls. 163/169).
Ascenderam os autos e, nesta instância, manifestou-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do Dr. José Eduardo Orofino da Luz Fontes, pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja acolhida a preliminar de nulidade da sentença, com a determinação da realização de exame de dependência toxicológica. Não acolhida a prejudicial, posicionou-se pelo provimento do reclamo para que seja afastada a majorante consistente no emprego de arma de fogo (fls. 176/180).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório necessário.
VOTO
Trata-se de apelação criminal interposta por Juliano Hugen Fontanella contra sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e multa em seu mínimo legal, no regime semiaberto, por infração ao art. 157, § 2º, I, do Código Penal.
As alegações trazidas pelo apelante merecem razão em parte. Vejamos:
1. PRELIMINAR DE NULIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA
O apelante requer a nulidade da sentença alegando cerceamento de defesa em face da não realização de exame toxicológico.
O prática do delito em questão, roubo circunstanciado, não induz a obrigatoriedade da realização de exame de dependência toxicológica. Possuindo o julgador elementos de convicção a justificar a dispensa, principalmente se há nos autos prova de que o apelante, no instante da prática delituosa não aparentava comprometimento de sua capacidade mental, não há que se falar em cerceamento de defesa.
Nesse sentido é o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. IMPUTABILIDADE. EXAME TOXICOLÓGICO. DEFESA. CERCEAMENTO. INEXISTÊNCIA. A autoridade judiciária não pode omitir-se em apreciar o pedido de realização do exame de dependência toxicológica em acusado que se declara viciado, por configurar cerceamento de defesa. Todavia, não está o Juiz obrigado a determinar a realização do exame, se outros elementos de convicção justificarem a sua prescindibilidade. Precedentes. Ordem denegada. (STJ; HC 33897; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Paulo Geraldo de Oliveira Medina, j. 24/05/05)
A mais, não estando o fato delituoso descrito na Lei de Drogas, mas sim no capítulo de crimes contra o patrimônio - art. 157 do Código Penal - deve-se aplicar a regra geral prevista no art. 184 da Lei Processual que assim prevê: "salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade".
"Diante da ausência de dúvida a respeito da integridade mental do acusado, pode o Juiz deixar de determinar exame de dependência toxicológica". (AC n. 2006.032671-3 (Réu Preso), de Brusque, rel. Des. Amaral e Silva, j. 05/12/06)
Cumpre asseverar que o uso frequente ou reiterado de drogas não é capaz de retirar a culpabilidade do agente que praticou o roubo, até porque, é sabido que o usuário ou viciado em droga, muitas vezes pratica tais condutas para financiar o vício.
O exame requerido pela defesa não atingiria o fim visado, qual seja, a declaração de inimputabilidade. Em análise aos fatos relatados, vê-se que a percepção do caráter ilícito da conduta delitiva era evidente.
Colhe-se o posicionamento deste Tribunal:
CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. INEXISTÊNCIA. RÉU DENUNCIADO POR LATROCÍNIO. PLEITO QUE, NA VERDADE, VISAVA A APLICAÇÃO DO ART. 26 DO CÓDIGO PENAL. FACULDADE DO JUIZ DISPOSTA NO ART. 184 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREFACIAL REPELIDA.
A realização do exame de dependência toxicológica é obrigatória nos processos que visam à apuração e a punição dos crimes disciplinados pela Lei de Tóxicos.
Na ação penal instaurada em virtude do cometimento de latrocínio o juiz só está obrigado a deferir a produção da prova pericial, se for indispensável ao esclarecimento da verdade, à luz do preceito inscrito no art. 184 do Código de Processo Penal. (AC n. 2005.000905-8 (2ª Vara Criminal), da comarca de Criciúma , rel. Des. Sérgio Paladino, j. 29/03/05)
Por fim, tendo em vista que a realização ou não do exame toxicológico é critério subjetivo do magistrado, arreda-se a ocorrência de cerceamento de defesa e a consequente nulidade da sentença, inexistindo, pois, afronta ao art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal.
2. MÉRITO
2.1 DO PEDIDO DE EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA CONTIDA NO ART. 157, §2º, I, DO CÓDIGO PENAL
O apelante requer a exclusão da causa especial de aumento de pena decorrente do uso de arma de fogo, a fim de que o delito seja capitulado pelo caput do art. 157 do Código Penal.
Primeiramente, oportuno demonstrar a materialidade e autoria do roubo praticado. A materialidade delitiva fica evidente pelo boletim de ocorrência (fl. 09), termo de exibição e apreensão (fl.11) e do termo de reconhecimento e entrega (fl. 14). À autoria, por sua vez, resta incontestável pelas próprias palavras do acusado, corroboradas pelos depoimentos dos policiais e da apreensão da res furtiva em poder do apelante.
Extrai-se do interrogatório (fl. 98):
No dia dos fatos estava em Araranguá, em uma clínica para tratamento de dependente químico, dali saindo e seguindo até Criciúma em um táxi. Já nesta cidade. Próximo do cemitério, fazendo uso de um pedaço de madeira, mandou que o mesmo saísse do carro e que deixasse o dinheiro no painel, no que foi atendido. O interrogado assumiu a direção do veículo, se apossou do dinheiro, guardando-o no bolso, e seguindo até o bairro Renascer, lugar onde foi abordado e preso, sendo encontrado em sua posse os dinheiros. Quando da prisão estava dirigindo o veículo roubado, pretendendo abandonar o veículo. Fez uso do pedaço de madeira simulando estar armado, posto que deixou embaixo da blusa.
Assim sendo, tendo o apelante confirmado parcialmente a prática do delito que lhe foi imputado, visto ter negado o uso de arma de fogo, passa-se a análise do mérito recursal.
Colhe-se do depoimento da vítima, na fase policial que (fl. 06):
(...) o declarante trabalha na cidade de Araranguá/SC, sendo que na data de hoje, por volta das 11:20h, estava em seu ponto de táxi, quando o ora conduzido solicitou uma "corrida" até esta cidade; que o declarante nada desconfiou e fez o transporte do rapaz até esta cidade; que quando estava próximo à prefeitura desta cidade, o ora conduzido, o qual estava sentado no banco do caroneiro, sacou um revólver de cor preta da cintura e apontou para o declarante, anunciando o assalto (...)
Na fase judicial não houve manifestação a respeito, haja vista a desistência da oitiva da vítima, posto não ter sido encontrada (fls. 113/114).
O policial militar Rudson Sebastião que participou da prisão em flagrante do apelante declara que "o acusado foi preso enquanto dirigia o veículo roubado, sendo encontrado os dinheiros; que na oportunidade o acusado confessou o roubo, afirmando que fez uso de um pedaço de madeira, enquanto que a vítima afirmou que o mesmo estava em posse de arma de fogo; que na posse do acusado nenhuma arma de fogo foi encontrada". (fl. 99)
Da mesma forma, o policial Everton Artur da Silveira relata "que o taxista esclareceu que o agente fez uso de arma de fogo, subtraindo dinheiros e o veículo. (...) Na oportunidade o acusado confessou o roubo, afirmando que fez uso de um pedaço de madeira; que na posse do acusado nenhuma arma foi encontrada". (fl. 100)
Diante do substrato probatória, denota-se que o acusado confessa a prática do crime, contudo nega a utilização de arma de fogo para efetivar sua conduta, afirmando, contudo, a utilização de um pedaço de madeira, que, de fato foi apreendido pela polícia (fl. 11).
Como se vê, a única pessoa a afirmar o emprego da arma de fogo foi a própria vítima, que sequer fora ouvida na fase judiciária, não podendo, por tal motivo, ratificar em juízo o depoimento prestado perante à autoridade policial.
Outro situação que traz incerteza para a aplicabilidade da majorante está na não apreensão da arma de fogo referida pela vítima. Embora se saiba da dispensabilidade de sua apreensão para o reconhecimento da circunstância de aumento de pena, por outro lado, faz-se imprescindível que o depoimento da vítima, juntamente com os outros elementos colhidos dos autos, seja capaz de assegurar o emprego da arma.
Guilherme de Souza Nucci leciona:
A materialidade do roubo independe da apreensão de qualquer instrumento, assim como a prova da autoria pode ser concretizada pela simples, mas verossímil palavra da vítima. Por isso, igualmente, para a configuração da causa de aumento (utilização de arma), bastam elementos convincentes extraídos dos autos, ainda que a arma não seja apreendida. (Código penal comentado. 9 ed. rev., atual e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 744)
No caso sob análise não se encontra prova robusta a comprovar a utilização da arma, sendo insuficiente a única declaração da vítima na fase inquisitorial, estando ausentes outros elementos convincentes. Posto isso, em observância ao princípio in dubio pro reo, reforma-se a sentença condenatória para afastar o inc. I, §2º, do art. 157 do Código Penal, condenando-se o apelante pelo roubo na forma simples (caput do art. 157 do CP).
Nesse sentido é o posicionamento deste Tribunal:
Não obstante a simulação da presença de arma constituir elemento suficiente a caracterizar a grave ameaça, é inviável a aplicação da referida causa especial de aumento se as palavras da vítima não fornecerem elementos suficientes ao reconhecimento de sua utilização, notadamente quando negado o emprego de tal artefato pelo acusado e não encontrado o bem pelos agentes policiais, ensejando, dessa forma, o afastamento da majorante em comento (CP, art. 157, §2º, I). (AC n. 2008.037391-4, de Itajaí, relª. Desa. Salete Silva Sommariva, j. 28/08/08)
Tendo em vista o não reconhecimento da circunstância especial de aumento de pena em razão do emprego de arma de fogo, e não havendo dúvidas quanto à materialidade e à autoria do delito de roubo simples, passa-se à nova aplicação da pena.
Na primeira fase, vê-se aplicada a pena-base em seu mínimo legal, 04 (quatro) anos de reclusão e multa, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
Na segunda fase de aplicação da pena não se verifica a existência de atenuantes nem agravantes, mantendo-se inalterado o decreto condenatório no ponto.
Finalmente, na terceira fase, afasta-se a causa especial de aumento da pena pelo emprego de arma de fogo, retirando-se a majorante de 1/3 (um terço) aplicada na sentença, tornando a pena definitiva em 4 (quatro) anos e multa em seu mínimo legal, qual seja, 10 dias multa no valor de 1/30 do salário mínimo. Com fundamento no art. 33, §2º, alínea "c" e §3º, ambos do Código Penal, considerando o novo quantum aplicado, altera-se o regime de cumprimento de pena para o aberto.
Nos termos do art. 201, §2º, do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 11.690/08, comunique-se o ofendido sobre o presente decisum.
DECISÃO
Nos termos do voto da relatora, esta Primeira Câmara Criminal, à unanimidade de votos, resolveu conhecer do recurso e dar-lhe provimento em parte para adequar a reprimenda do réu, restando definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de multa no mínimo legal, por infração ao art. 157, caput, do Código Penal.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Hilton Cunha Júnior, com voto, e dele participaram a Exma. Sra. Desa. Marli Mosimann Vargas - relatora e o Exmo. Sr. Des. Stanley da Silva Braga.
Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça participou a Exmo. Sr. Procurador Robison Westphal.
Florianópolis, 02 de junho de 2009.
Marli Mosimann Vargas
RELATORA
Publicado em 16/07/09
JURID - Apelação criminal (réu preso). Roubo circunstanciado. [14/08/09] - Jurisprudência
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