Apelação criminal. Recurso defensivo. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e concurso de agentes.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.
APELAÇÃO CRIME Nº 70030812572
SÉTIMA CÂMARA CRIMINAL
COMARCA DE TRAMANDAÍ
APELANTE: IGOR TIAGO SCHIRASKY DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA INSTRUÇÃO POR OFENSA AO ARTIGO 212, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL REJEITADA. NEGATIVA DE AUTORIA. PROVA SUFICIENTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. NÃO APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ROUBO À PENA DO FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA NÃO CONSTITUI BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MAIORIA DE VOTOS.
Preliminar rejeitada.
Recurso parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, em dar parcial provimento ao recurso defensivo para o fim de reduzir a pena privativa de liberdade a um (01) ano e dez (10) meses de reclusão, vencido o Desembargador Sylvio, que nega provimento.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA (PRESIDENTE E REVISOR) E DES. SYLVIO BAPTISTA NETO.
Porto Alegre, 16 de julho de 2009.
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO,
Relator.
RELATÓRIO
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO (RELATOR)
O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu denúncia contra IGOR TIAGO SCHIRASKY OLIVEIRA, 25 anos, como incurso nas sanções do artigo 155, § 4º, I e IV, do Código Penal, em razão da prática de fato assim narrado na inicial acusatória:
Em 20 de setembro de 2008, por volta das 17h40min, na Rua 5, s/n.°, bairro Balneário Ipiranga, em lmbé-RS, o denunciado IGOR TIAGO SCHIRASKY OLIVEIRA, em conjunção de vontades e comunhão de esforços com um indivíduo ainda não identificado, subtraiu, para si, objetivando lucro fácil, com rompimento de obstáculo, conforme Auto de Constatação de Dano e Rompimento de Obstáculo da fl. 26, coisas alheias móveis, quais sejam, 01 (uma) cama tipo box, da marca Herval, de casal, 01 (um) roupeiro em MDF, desmontado, 01 (um) quadro de bicicleta, na cor bordo, da marca AlI Track, 01 (uma) bicicleta, modelo cross, na cor preta, infantil, sem marca aparente e 01 (uma) mesa de centro, tipo cana da Índia, sem vidro, em prejuízo da vítima VaImir Colombo Nunes.
Na ocasião, o denunciado, juntamente com seu comparsa, arrombou a janela de madeira frontal e cinco janelas de alumínio com grades, que foram arrancadas inteiras, e adentrou o local, subtraindo do interior da residência a res furtivae supracitada. Em seguida, a testemunha Paulo Glicério Guedes, que transitava pelo local, percebeu indivíduos suspeitos saindo do interior da referida residência na posse de objetos, fato que o levou a seguí-los até o local para onde foram levados os objetos furtados, acionando, em seguida, a Polícia Militar.
Ato contínuo, Policiais militares compareceram ao local para onde foi levada a res furtivae, sendo esse a residência do denunciado Igor, momento em que prenderam-no em flagrante delito, na posse dos objetos do furto.
A testemunha Paulo, posteriormente, acompanhou os Policiais até a residência de onde viu o indiciado saindo com os bens furtados, momento em que foi comprovado o arrombamento.
Os objetos foram apreendidos e avaliados, consoante o auto de apreensão e de avaliação direta de fls. 07 e 24, respectivamente, do Inquérito Policial.
Preso em flagrante, o acusado foi mantido na prisão (f. 32).
Pessoalmente citado (f. 69), o réu ofereceu resposta à acusação (f. 71).
Denúncia recebida em 5 de janeiro de 2009 (f. 75).
No curso da instrução, inquiridos Álvaro José Rolim Butelli (f. 86), Paulo de Jesus Barbosa (f. 87), Dolário Francisco Filho (f. 88), Valmir Colombo Nunes (f. 101) e Paulo Glicério Guedes (f. 112), além de interrogado o réu (f. 127).
As partes ofereceram memoriais (f. 128 e 139) e sobreveio sentença (f. 156) que condenou o réu como incurso nas sanções do artigo 155, § 4º, I e IV, na forma do artigo 14, II, ambos do Código Penal, às penas de dois (02) anos e quatro (04) meses de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e pecuniária de quinze (15) dias-multa, à razão diária mínima.
Não concedido o direito de apelar em liberdade.
Publicação da sentença em 5 de maio de 2009 (f. 160).
Pessoalmente intimado da sentença (f. 210), o réu apela. Razões (f. 165) e contra-razões (f. 191) oferecidas. Os autos sobem.
O ilustre Procurador de Justiça Dr. Gilberto A. Montanari opina pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento da apelação defensiva (f. 213).
Os autos vêm conclusos.
É o relatório.
VOTOS
DES. JOÃO BATISTA MARQUES TOVO (RELATOR)
Em defesa pessoal, o réu negou a autoria. Disse que o colchão encontrava-se abandonado em frente a uma residência no momento em que se apropriou do mesmo(1). Em apoio, a defesa técnica está a arguir, em preliminar, nulidade por violação do sistema acusatório e ao disposto ao artigo 212 do Código de Processo Penal e, no mérito, a pedir absolvição por insuficiência de provas ou afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo e da agravante da reincidência, aplicação da pena do furto simples com a majorante do roubo e redução da pena-base.
Veja-se como a sentença(2) analisou o mérito e aplicou as penas(3):
(...)
2. A existência do delito está comprovada pelo auto de apreensão, auto de prisão em flagrante, auto de avaliação direta e auto de constatação de furto qualificado (fls. 16, 17, 57 e 59, ), bem como pela prova oral produzida.
O réu negou a acusação, alegando que seu primo avisou ter visto uma cama box em frente à residência da vítima. Por isso, dirigiu-se ao local e o a levou para casa. Afirmou, também, que os demais bens descritos na denúncia eram de sua propriedade (fl. 128).
No entanto, a prova testemunhal confirma a acusação.
A vítima, Valmir Colombo Nunes, confirmou que houve o furto de diversos objetos em sua residência, dentre eles, a cama e o roupeiro (fls. 101/103).
A testemunha Paulo Glicério Guedes presenciou os fatos, relatando que avistou dois indivíduos carregando uma cama box. Achou a atitude suspeita e passou a perseguí-los. Declarou que eles se dirigiram até uma casa, largaram o objeto e retornaram para a residência de onde estavam furtando para buscar mais. Então, chamou a polícia, que efetuou a prisão apenas do denunciado, em sua residência (fls. 112/115).
Outro depoimento contundente foi o do policial militar, Paulo de Jesus Barbosa. Disse que foi chamado para atender uma ocorrência de furto, onde o informante teria avistado os indivíduos praticando a ação delituosa e saberia informar o local onde estavam. Dirigiu-se até o local e efetuou a prisão do denunciado que foi reconhecido pelo informante, na ocasião. Também constatou o arrombamento na residência, que não parecia se tratar de casa abandonada (fl. 87).
No mesmo sentido foi o relato do outro policial militar, Dolário Francisco Filho (fl. 88).
Diante deste quadro, não resta dúvidas de que o réu praticou o crime em concurso de agentes com outro indivíduo não identificado.
A qualificadora do rompimento de obstáculo se mostra satisfatoriamente comprovada pelo auto de constatação de furto qualificado (fl. 59), onde há referência de que ambos os peritos nomeados possuem curso superior, além de terem sido devidamente compromissados, ao contrário do alegado pela defesa), corroborado pelos depoimentos colhidos.
Por outro lado, mesmo que os peritos não tivessem curso superior, a jurisprudência tem admitido tais laudos, considerando não se necessários conhecimentos técnicos específicos para simples verificação de arrombamento. Cabe citar:
APELAÇÃO-CRIME. FURTO QUALIFICADO. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE AVALIAÇÃO INDIRETA. AFRONTA AO ART. 159 DO CPP. Não constitui nulidade a circunstância de o auto de avaliação ter sido elaborado por peritos cujo nível superior de escolaridade não restou comprovado nos autos, quando a singeleza da avaliação não exige conhecimentos técnicos apurados. Da mesma forma, não há impedimento para a atuação de policiais civis na realização da avaliação indireta dos bens quando demonstrado que não atuaram na fase inquisitorial do processo. Preliminar rejeitada. 2. PRINCÍPIO DA INSIGINIFICÂNCIA. A circunstância de ser de reduzido valor do prejuízo sofrido pela vítima, por si só, não autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta pela incidência do princípio da insignificância, hipótese que deve ser aferida a partir da análise criteriosa, também, das circunstâncias que permearam o fato e das subjetivas do seu autor. Não se pode perder de vista que a infração penal, por mais leve que seja, importa na negação de valores que o criminoso não apenas ignora, mas agride. 3. CONDENAÇÃO. Devidamente comprovadas a materialidade do delito e sua autoria pelo réu, não há falar em insuficiência de provas para a condenação. Confissão do acusado que encontra lastro no restante da prova oral coligida aos autos, em especial do comparsa na empreitada criminosa(...)PRELIMINAR REJEITADA. APELO IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. (Apelação Crime Nº 70027827773, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 25/03/2009)".
"EMENTA: APELAÇÃO CRIME. FURTO SIMPLES TENTADO. 1. NULIDADE DO AUTO DE AVALIAÇÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DAS FORMALIDADES LEGAIS. INOCORRÊNCIA. A ausência de comprovação do grau de escolaridade dos peritos não-oficiais, devidamente nomeados e compromissados pela autoridade policial, não tem o condão de ensejar a nulidade do auto de avaliação, que não se confunde com perícia, propriamente dita. Apuração do valor da res que independe de habilitação especial do avaliador. Auto formalmente perfeito, inexistindo nos autos qualquer indicativo de que os peritos indicados tivessem algum interesse em prejudicar o réu. Não-violação ao art. 159 e seguintes do CPP. (...)PRELIMINARES REJEITADAS. APELO PROVIDO EM PARTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO. (Apelação Crime Nº 70020146825, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabianne Breton Baisch, Julgado em 09/04/2008)".
O crime foi tentado, considerando que o acusado não obteve a posse tranquila dos objetos, estando a ação delituosa, durante todo o tempo, sob a esfera de vigilância da testemunha Paulo Glicério, conforme já consignado.
3. ANTE O EXPOSTO, julgo parcialmente procedente a denúncia para condenar IGOR TIAGO SCHIRASKY como incurso nas sanções do art. 155, § 4°, incisos I e e IV, na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.
4. Passo a dosar a pena.
O réu tinha plenas condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, uma vez que furto é um delito repudiado por toda a sociedade, em qualquer camada social, econômica ou cultural. Assim, é evidente a reprovabilidade do seu agir, pois lhe era exigível conduta diversa, no caso, a abstenção. Registra condenações com trânsito em julgado, sendo que uma delas será considerada apenas para fins de reincidência, evitando-se bis in idem. As demais são consideradas como maus antecedentes. Nada consta dos autos que desabone sua conduta social. Personalidade tendente à prática delituosa, considerando o envolvimento reiterado com processos criminais, o que não é comum à maioria dos cidadãos. Os motivos do crime foram comuns, ou seja, obter vantagem econômica através da porta imediata da subtração. As circunstâncias e conseqüências são normais para a espécie. Nada digno de nota no que tange ao comportamento da vítima.
Quanto ao pedido da Defensora Pública de adotar os critérios do art. 157 do CP para o cálculo da pena, tenho como inviável, pois as penas para o crime de furto estão previstas no art. 155 e parágrafos do CP. Julgar de forma diversão, aplicando critérios previstos para outros crimes, seria legislar, o que é vedado ao Juiz. Além disso, não há que se falar em princípio de aplicação analógica, quando não há lacuna na lei. No caso em tela, o código penal prevê especificamente o quantum de apenamento para o furto qualificado, senão vejamos o entendimento jurisprudencial:
"EMENTA: PENA. CONCURSO DE PESSOAS. INEXISTÊNCIA DE ISONOMIA COM O ROUBO. Conforme o entendimento desta Corte, e do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica à pena do furto qualificado pelo concurso de pessoa o princípio constitucional da isonomia, para igualá-la, fixação da punição, àquela prevista para o roubo com a mesma qualidade. Como já ditou o Superior Tribunal de Justiça, a legislação penal define o quantum do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes, inexistindo, pois, lacuna, razão pela qual não se afigura possível a aplicação da majorante do roubo em igual condição. DECISÃO: Apelo ministerial provido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70028547800, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 26/03/2009)".
"EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. FURTO QUALIFICADO. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE AVALIAÇÃO INDIRETA. AFRONTA AO ART. 159 DO CPP. (...) 4. CONCURSO DE AGENTES. Inviável a desclassificação para o tipo penal simples, quando o acervo probatório evidencia que o furto foi realizado por mais de um indivíduo. 5. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA MAJORANTE CORRESPONDENTE PREVISTA PARA O CRIME DE ROUBO. Sendo a hipótese de furto qualificado pelo concurso de agentes, não se aplica a fração de aumento de pena prevista ao roubo majorado pela mesma circunstância, uma vez que não há lacuna na lei que justifique a aplicação analógica. Tampouco se verifica afronta aos princípios da isonomia e da proporcionalidade, pois o legislador sancionou mais severamente o crime de roubo, porquanto praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, não cabendo ao julgador, sob pena de afronta ao princípio da legalidade, estabelecer novos regramentos para a aplicação da pena ao furto qualificado pelo concurso de agentes. (...) PRELIMINAR REJEITADA. APELO IMPROVIDO. À UNANIMIDADE. (Apelação Crime Nº 70027827773, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edon Franco, Julgado em 25/03/2009)".
Com base neste quadro, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 03 anos de reclusão.
Pela agravante da reincidência (que não pode ser considerada inconstitucional, principalmente pelo princípio da igualdade entre os cidadãos, previsto pela Carta Magna, bem como pelo princípio da individualização da pena - AC nº 70028181469 e AC nº 70027744705, ambas da 8ª Câmara Criminal do TJRS), elevo a pena em 1/6.
Considerando a forma tentada, cujo iter criminis percorreu quase na sua totalidade, reduzo a pena em 1/3, tornado-a definitiva em 02 anos e 04 meses de reclusão.
A multa cumulativa vai fixada em 15 dias-multa à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, atualizado monetariamente desde então, considerando situação econômica do réu.
Deixo de operar à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, I do CP), em razão da reincidência específica, e por não ser socialmente recomendável ao caso concreto.
Iniciará o cumprimento da pena em regime semi-aberto, necessário e suficiente para repreensão e prevenção delitiva.
5. Não poderão apelar em liberdade, pois subsistem os motivos da segregação cautelar.
(...)
Estou em rejeitar a preliminar.
Com efeito, o artigo 212, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.690/2008(4), é altamente sugestivo de que o juiz instrutor deva formular apenas perguntas complementares e após as perguntas das partes, como sustentado pela defesa. E isso parece ser conforme a meta optata da reforma processual operada pela lei em questão: enveredar pelo sistema acusatório.
Aliás, essa modificação poderia ser considerada o próprio cerne da alteração legislativa, se atentássemos para as observações de Aury Lopes Jr.(5), que seguem transcritas:
É importante destacar que a principal crítica que se fez (e se faz até hoje) ao modelo acusatório é exatamente com relação à inércia do juiz (imposição da imparcialidade), pois este deve resignar-se com as conseqüências de uma atividade incompleta das partes, tendo que decidir com base em um material defeituoso que lhe foi proporcionado. Esse sempre foi o fundamento histórico que conduziu à atribuição de poderes instrutórios ao juiz e revelou-se (através da inquisição) um gravíssimo erro.
O mais interessante é que não aprendemos com os erros, nem mesmo com os mais graves, como foi a inquisição. Basta constatar que o atual CPP atribui poderes instrutórios para o juiz, a maioria dos tribunais e doutrinadores defende essa "postura ativa" por parte do juiz (muitas vezes invocando a tal "verdade real", esquecendo a origem desse mito e não percebendo o absurdo do conceito), proliferam projetos de lei criando juízes inquisidores e "juizados de instrução" etc.
Não podemos reincidir em erros históricos dessa forma, pois, como diria TOCQUEVILLE: uma vez que o passado já não ilumina o futuro, o espírito caminha nas trevas.
(...)
Frente ao inconveniente de ter que suportar uma atividade incompleta das partes (preço a ser pago pelo sistema acusatório), o que se deve fazer é fortalecer a estrutura dialética e não destruí-la, com a atribuição de poderes instrutórios ao juiz. O Estado já possui um serviço público de acusação (Ministério Público), devendo agora ocupar-se de criar e manter um serviço público de defesa, tão bem estruturado como o é o Ministério Público. É um dever correlato do Estado para assim assegurar um mínimo de paridade de armas e dialeticidade.
E, mais adiante(6):
(...)
Então, no que se refere aos sistemas, o ponto nevrálgico é a identificação de seu núcleo, ou seja, do princípio informador, pois é ele quem vai definir se o sistema é inquisitório ou acusatório, e não os elementos acessórios (oralidade, publicidade, separação de atividades etc.).
Como afirmamos anteriormente, o processo tem como finalidade (além do explicado no Capítulo I) buscar a reconstituição de um fato histórico (o crime sempre é passado, logo, fato histórico), de modo que a gestão da prova é erigida à espinha dorsal do processo penal, estruturando e fundando o sistema a partir de dois princípios informadores, conforme ensina JACINTO COUTINHO:
- Princípio dispositivo: funda o sistema acusatório; a gestão da prova está nas mãos das partes (juiz espectador).
- Princípio inquisitivo: a gestão da prova está nas mãos do julgador (juiz ator [inquisidor]); por isso, ele funda um sistema inquisitório.
(...)
Assim posta a questão, deve-se reconhecer a importância do tema no contexto da reforma introduzida. Apesar disso, há quem interprete o dispositivo de modo diverso. Veja-se opinião manifestada por Luiz Flávio Gomes e outros(7):
(...)
A leitura apressada deste dispositivo legal pode passar a impressão de que as partes devem, inicialmente, formular as perguntas para que, somente a partir daí, possa intervir o juiz, a fim de complementar a inquirição. Não parece ser exatamente assim. Basta ver, por exemplo, a redação do art. 188 do CPP, a determinar que, no interrogatório, de início as perguntas são formuladas pelo juiz que, depois, consultará às partes se há algo a ser esclarecido. E mesmo a atual redação do art. 473 do CPP, que, no plenário do júri, determina a primazia do juiz de colher o depoimento da vítima e das testemunhas, para depois facultar às partes a formulação de perguntas. Afrontaria mesmo nossa tradição conceder-se, desde logo, a palavra às partes, para que o juiz, por último, pudesse perguntar à testemunha. Melhor que fiquemos com a fórmula tradicional, arraigada na praxis forense, pela qual o juiz dá início às suas indagações para, depois, facultar às partes a possibilidade de, também, inquirirem a testemunha, desta feita diretamente, sem a necessidade de passar, antes, pelo filtro judicial.
A contundente observação revela que a alteração em comento, ainda que fundamental para adoção do sistema acusatório - como pretendo haver demonstrado através da citação à doutrina de Aury Lopes Jr. -, foi tímida e incoerente, estimulando mesmo a contra-implementação e manutenção da praxe forense, sendo possível antever que grassará sério dissídio jurisprudencial, provavelmente resolvido pela manutenção do status quo, o que não deixa de ser lamentável.
De qualquer modo, por ora, prefiro reconhecer que a nova redação do artigo 212 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz deva formular apenas perguntas complementares e, como regra, após as perguntas das partes. E, nessa hipótese, carece estabelecer qual a sanção para o descumprimento da norma. Pois a sanção não pode ser outra senão a nulidade do ato processual atípico.
Dita nulidade, aliás, foi reconhecida em recente precedente do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:
HABEAS CORPUS. NULIDADE. RECLAMAÇÃO AJUIZADA NO TRIBUNAL IMPETRADO.
JULGAMENTO IMPROCEDENTE. RECURSO INTERPOSTO EM RAZÃO DO RITO ADOTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS. EXEGESE DO ART. 212 DO CPP, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.690/2008. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO.
1. A nova redação dada ao art. 212 do CPP, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vítimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusação e na sequência pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirição quando entender necessários esclarecimentos.
2. Se o Tribunal admite que houve a inversão no mencionado ato, consignando que o Juízo Singular incorreu em error in procedendo, caracteriza constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanável pela via do habeas corpus, o não acolhimento de reclamação referente à apontada nulidade.
3. A abolição do sistema presidencial, com a adoção do método acusatório, permite que a produção da prova oral seja realizada de maneira mais eficaz, diante da possibilidade do efetivo exame direto e cruzado do contexto das declarações colhidas, bem delineando as atividades de acusar, defender e julgar, razão pela qual é evidente o prejuízo quando o ato não é procedido da respectiva forma.
4. Ordem concedida para, confirmando a medida liminar, anular a audiência de instrução e julgamento reclamada e os demais atos subsequentes, determinando-se que outra seja realizada, nos moldes do contido no art. 212 do CPP.
(HC 121216/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 01/06/2009)
No entanto, tenho que se trata de nulidade sanável (ou relativa), prevista no artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, tendo em vista que, como regra, se estará a tratar de simples inversão - se o juiz pode reperguntar, após as perguntas das partes, é o que se verifica - na ordem das perguntas, violação de formalidade essencial de ato essencial do processo.
As nulidades sanáveis, porém, devem ser arguidas na primeira oportunidade que surge, sob pena de sanação(8). E, considerando o disposto no artigo 571 do Código de Processo Penal(9) e sua adaptação possível ao novo rito(10), tenho que essa oportunidade é a própria audiência de instrução, debates e julgamento(11).
E não poderia ser diferente na medida em que não é próprio admitir a arguição de nulidade por quem implicitamente aceitou os efeitos da atipicidade da forma processual, o que constitui outra hipótese de sanação(12), contribuindo(13) para a anulação do ato com o seu silêncio, para depois disso tirar proveito em eventual condenação.
Note-se que, no precedente do Superior Tribunal de Justiça, o Ministério Público requereu a observância da formalidade na própria audiência de instrução e tomou medidas em tempo oportuno para garantir a adequação formal do ato de instrução. Por isso que a nulidade por vício formal foi declarada, independentemente da cogitação de prejuízo(14), a meu sentir. E nesse contexto é que deve ser seguido o precedente.
No caso concreto, todos os atos da instrução foram realizados sem atendimento ao disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal, após a vigência da Lei n. 11.690/2008, portanto, sem obediência ao devido processo legal, mas a defesa veio arguir nulidade somente nas razões recursais, quando a matéria já estava preclusa, a meu sentir.
Em razão do exposto, estou em reconhecer presente o vício formal, mas rejeitar a arguição de nulidade, por considerar a matéria preclusa, sempre a recordar que o princípio da instrumentalidade das formas rege todo o processo penal e, em especial, o capítulo das nulidades.
No mérito, estou em manter a condenação por seus próprios fundamentos, que não são desautorizados pelo arrazoado recursal.
Basta ver que o réu foi preso em circunstâncias comprometedoras: na posse dos bens subtraídos(15), logo após e próximo ao local do fato, após ter sido perseguido e reconhecido por Paulo Guedes, como um dos autores do furto - o qual, contrariamente ao que alega a defesa, presenciou o fato(16).
Como no caso dos autos, têm sido muito comuns críticas de conteúdo genérico à confiabilidade dos depoimentos dos policiais autores da prisão, as defesas sempre concluindo que não se pode tomá-los como base para uma condenação. A premissa é correta, mas a conclusão, falsa. Com efeito, os autores da prisão têm interesse no coroamento do trabalho policial bem-sucedido. No entanto, não têm interesse algum em encarcerar inocentes. Tampouco deve ser presumido que arrisquem suas carreiras desse modo. Ou seja, seus ditos não podem ser desqualificados a priori. No sistema do livre convencimento motivado, o valor da prova oral é verificado caso a caso, em concreto. E, no caso concreto, não vejo razões para suspeitar de erro ou má-fé nos ditos de Paulo Guedes.
No que tange ao pedido de afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, assiste razão à defesa. Com efeito, os peritos nomeados foram qualificados como sendo detentores de curso superior(17), e isso é suficiente para confirmar a aplicação do disposto no artigo 159 do Código de Processo Penal. No entanto, a defesa sempre alegou(18) que eles eram policiais civis e participaram das investigações. A sentença não abordou esse viés da questão, e o Ministério Público nada disse em contra-razões, terminando por confirmar o alegado.
E, com efeito, o nome de Dejanira Oliveira Monti(19) consta de lista de promoção publicada pela UGEIRM, no Boletim 63/2005, como sendo inspetora de quarta classe(20). Em pesquisa feita diretamente pelo nome, Joni Hilton da Silveira de Leon figura em outra lista da UGEIRM, publicada em julho ou agosto de 2006, como sendo um dos policiais da última turma. No entanto, a portaria de nomeação de peritos não faz referência alguma à atividade profissional dos encarregados da perícia.
Então, estou em acolher a argüição de nulidade do exame de corpo de delito e desconsiderá-lo como meio de prova, sem contágio do processo, que dele não se faz dependente.
Tenho dito que se estendem aos peritos (art. 280, CPP) as hipóteses de impedimento e suspeição previstas para os Magistrados (art. 252, CPP), de sorte que são impedidos de funcionar os órgãos da persecução criminal e seus agentes. Não se trata de suspeição, a meu sentir, mas de impedimento.
A primeira vista, pode parecer que os policiais não estão impedidos de atuar como peritos, pois o artigo 279 do Código de Processo Penal prevê hipóteses de impedimento específicas dos peritos e o artigo 280 do mesmo diploma manda aplicar extensivamente apenas as hipóteses de suspeição. Lendo os dispositivos, o intérprete é induzido a supor que a matéria impedimento dos peritos foi regulada por inteiro e, portanto, de modo taxativo no referido artigo 279. Nada mais equivocado, porém.
Em verdade, o legislador poupou-se de repetir os artigos 252 e 254 no capítulo que trata dos Funcionários da Justiça, em relação aos impedimentos, acrescentando o que lhes era próprio e, em relação à suspeição, nada acrescentando, por desnecessário.
Ora, se os impedimentos são apenas aqueles previstos no artigo 279 do Código de Processo Penal, então, pode ser perito aquele que ele próprio, seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, haja atuado no processo como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial ou auxiliar da justiça, for parte ou diretamente interessado no feito, muito embora a recíproca não seja verdadeira, uma vez que previsto no artigo 252 e nele (279) não repetido. Claro que a resposta é NÃO.
De sorte que, aos peritos, se aplicam os impedimentos previstos no artigo 252 mais os previstos no artigo 279 do Código de Processo Penal. Em outras palavras, o rol do artigo 279 não é taxativo nem exemplificativo, e sim complementar.
Em verdade, ninguém pode cumular os seguintes papéis no mesmo processo: autoridade policial, órgão do Ministério Público, perito, juiz, defensor, testemunha, parte e auxiliares do juízo, do Ministério Público ou da autoridade policial. A jurisprudência tem admitido, não sem controvérsia, a cumulação dos papéis na persecução criminal. Mas, ainda que não prevista, a exceção é justificável. Também tem admitido que o ofendido seja assistente da acusação, mas ele não é testemunha. Nenhuma outra exceção é justificável. E quem desempenhe um desses papéis, não pode estar em situação que lhe crie conflito de interesses.
Os ocupantes de cargos cujas atribuições dizem respeito a um desses papéis processuais (enquanto tais: ocupantes de cargos) ficam absolutamente impedidos de desempenhar atribuições (ou papéis) que digam respeito a outros cargos em qualquer processo, tenham ou não nele atuado, ainda que não esteja expressamente previsto, pois isto decorre da sistemática. Assim, Delegados de Polícia, Promotores de Justiça, Juízes de Direito, seus auxiliares ou peritos oficiais não podem desempenhar uns as funções dos outros. É óbvio. Tampouco policiais civis podem desempenhar funções de perito, porque elas são exclusivas dos peritos oficiais. Pretender que eles atuem como peritos não oficiais, é usurpar as atribuições de outro cargo. E o conflito de interesses é evidente.
Em resumo, policiais civis são impedidos de atuar como peritos, tenham ou não exercido suas funções no inquérito policial, estejam ou não subordinados ao presidente do inquérito policial.
Sobre a indispensabilidade do exame pericial para comprovação do arrombamento, rogo vênia para transcrever ementa e voto condutor de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, lançado no RE n. 1.053.043 - RS(21), ao desprover inconformidade ministerial lançada contra voto que proferi na apelação criminal n. 70019072800, ocasião em que sustentei o mesmo entendimento acima afirmado:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.053.043 - RS (2008/0092734-0)
RELATOR: MINISTRO FELIX FISCHER
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RECORRIDO: RODRIGO DOS SANTOS ADRIANO
ADVOGADO: LÉA BRITO KASPER - DEFENSORA PÚBLICA E OUTROS
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA. INCIDÊNCIA DE QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL. AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO CP. PREJUDICADO.
I - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido. Portanto, se era possível sua realização, e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art.159 do CPP), a prova testemunhal não supre sua ausência. Entender em sentido contrário exigiria o reexame do material fático-probatório, o que não é possível nesta via (Súmula 07/STJ).
II - Tendo em vista o não reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo à subtração da coisa, resta prejudicado o pedido de afastamento do privilégio constante do art. 155, § 2º, do CP.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
(...)
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Busca-se no presente apelo: a) o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo à subtração da coisa prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do CP; e b) o afastamento do privilegio constante no art. 155, § 2º, do CP, devido a sua incompatibilidade com o delito de furto qualificado.
Inicialmente, em relação ao primeiro tópico, a irresignação não comporta provimento.
Quanto ao primeiro tópico, a irresignação não merece ser acolhida.
Na presente hipótese, o e. Tribunal a quo reformou a r. sentença condenatória para afastar a qualificadora da escalada, em razão de ausência do exame pericial.
Tenho que os fundamentos adotados pela e. Corte de origem, no ponto, não merecem reparos.
O Código de Processo Penal ao tratar das provas em espécie, após as disposições gerais sobre a matéria, reserva o Capítulo II do Título DA PROVA ao exame do corpo de delito e das perícias em geral o que demonstra que o legislador deu um tratamento diferenciado a este meio de prova (Marcellus Polastri Lima in "A Prova Penal", Coleção Direito Processual Penal, Ed. Lumen Juris, 2ª edição, 2003, pág. 81). Com efeito, conforme observa Fernando da Costa Tourinho Filho, no processo penal os exames periciais tem natureza diversificada (v.g.: insanidade mental, dos instrumentos do crime, cadavérico, etc.), mas de todas as perícias a mais destacada é a do exame do corpo de delito, a que o legislador deu especial realce (in Processo Penal, volume 3, Ed. Saraiva, 27ª edição, 2005, pág. 246).
Na clássica afirmativa de João Mendes Júnior "Corpo de delito é o conjunto de elementos sensíveis do fato criminoso. Corpo é toda a substância formada por elementos sensíveis,ou melhor de partes elementares dispostas e conjuntas.
Elementos sensíveis são aqueles princípios produtores que podem afetar os sentidos, isto é, que podem ser percebidos pela vista ou pelo ouvido ou pelo ato ou pelo gosto ou pelo olfato. São também chamados elementos físicos ou materiais não só por sua natureza, como porque constituem a força física ou resultam do movimento da força física.
Ora, não há delito sem que um movimento da força física que o causa e sem um resultado desse movimento. Quer esse movimento, quer esse resultado, se resolvem em elementos que podem ser percebidos pelos sentidos, elementos que, dispostos e conjuntos, constituem o fato criminoso e o dano causado.
A observação e a recomposição desses elementos sensíveis do fato criminoso, eis o que se chama formar o corpo de delito." (in Processo Criminal Brasileiro, Volume 2, pág. 7).
Segundo Tubenchlak ( "Teoria do Crime", Forense, 1978, p. 90), o corpo de delito é integrado por todos os elementos do corpus criminis (inclusive o objeto da ação, como no homicídio, no atentado ao pudor, etc, o sujeito passivo) e do corpus instrumentorum (a gazua, a porta arrombada). O exame incide sobre o corpus delicti. Pode incidir sobre outros dados (indireto) e, não sendo possível, a prova testemunhal supre.
Sobre o exame do corpo de delito assim dispõe o art. 158 do Código de Processo Penal, in verbis:
"Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. "
Assim, há infrações que deixam vestígios (delicta facti permanentis) e outras que não os deixam (delicta facti transeuntis). Desta maneira, pela literalidade do dispositivo em destaque, quando a infração deixar vestígios é necessário o exame de corpo de delito, tanto que alguns autores se referem ao exame do corpo de delito como a perícia obrigatória (Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha in "Da Prova no Processo Penal", Ed. Saraiva, 3ª edição, 1994, pág. 148) e outros destacam a forma imperativa usado pelo legislador - "será indispensável o exame do corpo de delito" - (Fernando da Costa Tourinho Filho in "Processo Penal, volume 3, Ed. Saraiva, 27ª edição, 2005, pág. 247).
De qualquer forma, tal previsão legal não restou imune a críticas.
Com efeito, parte da doutrina ressalta que tal previsão constitui um resquício do sistema já superado da prova legal ou da prova tarifada (Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho in "As Nulidades do Processo Penal", Ed. RT, 7ª edição, 2001, pág. 149. No mesmo sentido: Sérgio Demoro Hamilton in "Exame de Corpo de Delito. Realidade e mito"in Temas de Processo Penal", Ed. Lumen Juris, pág. 163 e Marcellus Polastri Lima in "A Prova Penal", Coleção Direito Processual Penal, Ed. Lumen Juris, 2ª edição, 2003, pág. 85). Para José Frederico Marques, "fora do sistema da prova legal, só um Código como o nosso, em que não há a menor sistematização científica, pode manter a exigibilidade do auto de corpo de delito sob pena de considerar-se nulo o processo." (in Elementos de Direito Processual Penal - Volume II, Ed. Millennium, 2ª edição, 2000, pág. 438). No mesmo sentido Fernando Capez in "Curso de Processo Penal", Ed. Saraiva, 11ª edição, 2004, págs. 294/295, senão vejamos:
"A regra do art. 158 do CPP, tornando obrigatória a realização do exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios, excepciona o princípio da livre apreciação da prova pelo juiz (CPP, art. 157), bem como o da verdade real. Trata-se de adoção excepcional do sistema da prova legal, não podendo o julgador buscar a verdade por nenhum outro meio de prova, seja pela confissão do acusado, robusta documentação ou depoimentos testemunhais idôneos, pois a lei se apega ao formalismo de exigir a prova pericial como único meio de comprovar a materialidade delitiva. Assim, quando possível a realização da perícia, a sua falta implica a nulidade de qualquer prova produzida em sua substituição (CPP, art. 564, III, b) e, por conseguinte, a absolvição do imputado com fundamento no art. 386, VI, do CPP."
Na realidade, a concepção havida, por muitos, como ultrapassada, daquilo que vem a ser verdade real, não é aceita pela dogmática moderna. Jorge Figueiredo Dias (in "Processo Penal", ed. 1974, reimpressão de 2004, Coimbra Editora) alerta que "...a verdade material que se busca em processo penal não é o conhecimento ou apreensão absoluta de um acontecimento, que todos sabem escapar à capacidade do conhecimento humano; tanto mais que aqui intervém, irremediavelmente, inúmeras fontes de possível erro..."(p. 204). Ensina que a assim denominada verdade material há de ser tomada em duplo sentido: "no sentido de uma verdade subtraída à influência que, através do seu comportamento processual, a acusação e a defesa queiram exercer sobre ela; mas também no sentido de uma verdade que, não sendo "absoluta" ou "ontológica", há de ser antes de tudo uma verdade judicial , prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo preço mas processualmente válida" (p.193/194).
Assim, sobre a mitificação da verdade real em sua concepção ortodoxa - hoje tida como própria da metafísica - Francisco das Neves Baptista diz: "... o mundo da prova é o mundo das presunções e construções ideais, estranhas ao que se entende, ordinariamente, por realidade. E o sistema jurídico processual assim o quer: a Constituição subordina rigidamente a prova processual à licitude de sua obtenção e restringe o acesso oficial à intimidade das pessoas; o Código de Processo Penal impõe formas específicas para a prova técnico-pericial e, contrariando a corrente afirmação da "inexistência de hierarquia dos meios probatórios", põe a confissão em nível de manifesta inferioridade, relativamente às demais fontes de evidência. Adicionalmente, condiciona a admissibilidade de qualquer elemento informativo como convincente à observância do contraditório: (e)vocando a proibição de fazer uso da ciência privada, poder-se-ia dizer também, que à luz do contraditório, se configura como de ciência privada tudo o que for utilizado sem prévia participação das partes" (citando Marinoni) - tudo isto em: " O Mito da Verdade Real na Dogmática do Processo Penal", Renovar, p. 209/210).
E, mais adiante:
"A presunção de inocência, nemo tenetur se detegere e o in dubio pro reo têm, intuitivamente, o propósito de exigir do Estado a reunião de elementos que justifiquem, cabalmente, o exercício do poder de punir - sem o que, tal exercício configurará abuso" (op.cit., p. 210).
O princípio da verdade real, para além da terminologia, não poderia ter - na concepção ortodoxa - limitações. Entretanto, Tourinho Filho, em verdadeira contestação à concepção clássica, apresenta inúmeras restrições probatórias: a) a questão do estado das pessoas (art. 155 do CPP); b) as provas obtidas por meio ilícito (art. 5º, LVI da CF); c) provas que afetam a autodeterminação, a liberdade e possam caracterizar um constrangimento ilegal (ferindo a dignidade da pessoa humana, v.g. art. 5º, incisos III, X, XLXIX da Carta Magna), tais como o detector de mentiras e a narcoanálise, obrigando o acusado a depor contra si mesmo; d) art. 207 do CPP, proibição de depor em razão de função, ofício ou profissão (sobre os desobrigados); e) art. 233 do CPP, cartas particulares interceptadas por meios criminosos; f) art. 243 § 2º, do CPP, proibição de apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando o elemento do corpo de delito; g) limitação temporal, v.g. , mormente para arrolar testemunhas e leitura de documentos em plenário do júri, etc.; h) prova da reincidência; i) prova pericial (exame de corpo de delito); j) exame de insanidade mental do acusado (prova da culpabilidade, ou não, do réu por via da inimputabilidade). E, Vicente Greco Filho, ainda lembra, o que é basilar quod non est in actis non est in hoc mundus (como parâmetro, de regra, intransponível para análise do julgador). Qualquer inobservância das limitações implica, em princípio, em atentar contra o devido processo legal exigido no art. 5º, inc. LIV, da Constiuição e contra o indispensável contraditório (inc. LV).
Ainda no punctum saliens, diz Aury Lopes Jr. (in "Introdução Crítica ao Processo Penal", Lumen Juris Editora, 4ª ed. , p. 273): " Dessarte, há que se descobrir a origem e a finalidade do mito da verdade real: nasce na inquisição e, a partir daí, é usada para justificar os atos abusivos do Estado , na mesma lógica de que " os fins justificam os meios".
E, a conjugação do princípio do livre convencimento fundamentado (ou da persuasão racional ex vi art. 157 do CPP) com a denominada busca da verdade real em sede processual, com as limitações estabelecidas pelo sistema, mereceu observação de Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha (in "Da Prova no Processo Penal", 7ª ed., Saraiva , p.82) de que "o juiz tem a liberdade de avaliar as provas pela sua convicção, porém condicionado às colhidas no processo, às admitidas , às sujeitas a um juízo de credibilidade e de acordo com o valor legal, ser for o caso". A denominada livre convicção, a toda evidência, não é absoluta, ela é condicionada (em maior ou menor grau, dependendo do caso em si). Daí porque se diz que se trata de persuasão racional ou livre convencimento fundamentado (Leia-se: fundamentado ex vi legis). Caso contrário, posta a situação na forma ortodoxa, teremos o seguinte quadro problemático citado por Francisco das Neves Baptista, in verbis: "Se a decisão criminal está presa à verdade real, o jugador não tem liberdade alguma: incumbe-lhe decidir segundo essa verdade: Se o julgador se pode convencer livremente, não está sujeito à verdade real, mas àquela de que se convencer " (op. cit, p. 212).
Não há, pois, incompatibilidade entre o disposto no art. 157 e o contido no art. 158 do CPP.
Fernando da Costa Tourinho, afirma, aí, a prudência do legislador em termos do art. 158 do CPP (in "Processo Penal, volume 3, Ed. Saraiva, 27ª edição, 2005, pág. 248).
Assim, também, Ronaldo Batista Pinto in "Prova Penal Segundo a Jurisprudência", Ed. Saraiva, 2000, pág. 63, para quem "pretendeu o legislador cercar-se de certas garantias contra acusações injustas" .
De fato v.g., o CPP em outros dispositivos, ressalta mais ainda a importância dispensada ao exame de corpo do delito. Como exemplo podemos citar o art. 525 que, ao tratar do processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, dispõe que no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituem o corpo de delito (Ronaldo Tanus Madeira in "Da Prova e do Processo Penal", Ed. Lumen Juris, 2003, pág. 55).
Acerca do tema cito o seguinte precedente:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL. PRAZO DECADENCIAL. ART. 529, CPP. QUEIXA-CRIME. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE.
A persecução penal dos denominados crimes contra a propriedade imaterial, que deixam vestígios, exige, como condição para o recebimento da queixa-crime, a demonstração prévia da existência da materialidade do delito atestada por meio de perícia técnica.
A norma do art. 529, do Código Processual Penal, de caráter especial, prevalece sobre a geral do art. 38, desse mesmo diploma legal. Em conseqüência, o direito de queixa é de 30 (trinta) dias, contados da sentença homologatória do laudo pericial .
Recurso conhecido e provido."
(REsp 336553/SP, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 24/03/2003) (g.n.).
Outro exemplo é o art. 184 que autoriza o juiz ou a autoridade policial, ressalvado o caso de exame de corpo de delito, a negar a realização de perícia requerida pelas partes quando não for necessária ao esclarecimento da verdade. Sobre o referido dispositivo tem-se as palavras de Ronaldo Tanus Madeira (op.cit., p. 55):
"A importância do exame de corpo de delito é tão evidente em nosso Processo Penal que o juiz ou a autoridade policial poderá negar a perícia requerida pela parte, salvo o caso de exame de corpo de delito, art. 184 do Código de Processo Penal."
Destarte, mesmo que a materialidade esteja evidenciada diretamente por elemento constante dos autos não é possível prescindir-se do exame de corpo de delito (Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes e Antônio Magalhães Gomes Filho in "As Nulidades do Processo Penal", Ed. RT, 7ª edição, 2001, pág. 150).
O exame de corpo de delito direto, portanto, por expressa determinação legal é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando os vestígios tenham desaparecido (Espínola Filho in "Código de Processo Penal Brasileiro Anotado", Volume II, Ed. Bookseller, pág. 502). Além do mais, é de se atentar, de vez, para o contido nos arts. 6, incisos I e II, 158, 167, 184 e 243 § 2º do CPP) (até ad argumentandum).
Nesse sentido os seguintes precedentes do Pretório Excelso:
""HABEAS CORPUS" - CRIME SEXUAL COMETIDO CONTRA VÍTIMA MENOR (CRIANÇA DE 7 ANOS) - EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO - VALIDADE - PRESUNÇÃO LEGAL DE VIOLÊNCIA - ALEGAÇÃO DE FRAGILIDADE DAS PROVAS TESTEMUNHAIS - INDAGAÇÃO PROBATÓRIA EM TORNO DOS ELEMENTOS INSTRUTÓRIOS - INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO "HABEAS CORPUS" - PEDIDO INDEFERIDO. - Nos crimes contra a liberdade sexual cometidos mediante grave ameaça ou com violência presumida, não se impõe, necessariamente, o exame de corpo de delito direto, porque tais infrações penais, quando praticadas nessas circunstâncias (com violência moral ou com violência ficta), nem sempre deixam vestígios materiais. - O exame de corpo de delito indireto, fundado em prova testemunhal idônea e/ou em outros meios de prova consistentes (CPP, art. 167), revela-se legítimo (RTJ 63/836 - RTJ 81/110 - RT 528/311), desde que, por não mais subsistirem vestígios sensíveis do fato delituoso, não se viabilize a realização do exame direto. Precedentes. - Não cabem, na via sumaríssima do processo de "habeas corpus", o exame aprofundado e a revisão crítica dos elementos probatórios produzidos no processo penal de conhecimento. Precedentes. - A questão da prova e do depoimento infantil nos delitos contra a liberdade sexual: o exame desse tema pela jurisprudência dos Tribunais."
(HC 69591/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 29/09/2006).
LATROCÍNIO - EXAME DE CORPO DE DELITO. Possível e a imposição de pena embora não efetuado, de forma direta, o exame de corpo de delito. O preceito do artigo 158 do Código de Processo Penal há de ser interpretado de forma sistemática, ou seja, levando-se em conta que, "não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta" (artigo 167 do referido Diploma). PROVA TESTEMUNHAL - VALIA. O habeas-corpus não e o meio adequado a reapreciação da prova testemunhal, com o objetivo de revela-la inconsistente e, portanto, impropria aos fins previstos no artigo 167 do Código de Processo Penal."
(HC 72283/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 09/06/1995).
E, também desta Corte:
"HABEAS CORPUS . DIREITO PROCESSUAL PENAL. LAUDO PERICIAL. NULIDADES. INOCORRÊNCIA.
1. "Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta." (artigo 167 do Código de Processo Penal).
2. É incompatível com o âmbito angusto do habeas corpus a pretensão de reexame de prova.
4. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado."
(HC 37900/RJ, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 01/08/2005).
"HABEAS CORPUS . EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO. POSSIBILIDADE. EMENDATIO LIBELLI . MANIFESTAÇÃO DO RECORRIDO ACERCA DA NOVA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. DESNECESSIDADE.
"O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal ou documental." (HC. 23.898/MG, Rel. Min. Felix Fischer)
Estando os fatos descritos na denúncia, pode o juiz dar-lhe na sentença definição jurídica diversa, inclusive quanto às circunstâncias da infração penal, porquanto o réu se defende daqueles fatos e não de sua capitulação inicial.
Ordem denegada."
(HC 25097/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 16/06/2003).
"HABEAS CORPUS . LESÕES CORPORAIS. CORPO DE DELITO INDIRETO. DESAPARECIDOS OS VESTÍGIOS, E PERFEITAMENTE POSSÍVEL O EXAME DO CORPO DE DELITO, DE FORMA INDIRETA, ATRAVÉS DA PROVA TESTEMUNHAL, COMO PREVISTO NOS ARTS. 158 E 167, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
ORDEM DENEGADA."
(HC 1257/PE, 6ª Turma, Rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, DJU de 14/09/1992).
Hélio Tornaghi in "Curso de Processo Penal", 1980, Saraiva, V. I, p. 316 e 323, após distinguir o testemunho da perícia - esta como observação, avaliação e declaração, dando opinião técnica; aquele, como, apenas, observação e declaração, sem opinar (art. 213 do CPP) - destaca que a falta na observação por prova pessoal (e até na hipótese de confissão) tem acarretado, em crimes que deixam vestígio, famosos erros ou quase erros judiciários. Por exemplo, em crime impossível (a ação pretensamente homicida e, no entanto, confessada, realizada contra cadáver; infanticídio almejado, tendo, porém, a criança nascido morta, casos específicos de delito putativo por erro de tipo), o que deixa clara a insuficiência da prova pessoal em casos tais. O mesmo se diga em arrombamentos, quando a aparência pode induzir em erros ou distorções da realidade (v.g., momento do arrombamento, se era, ou não, preexistente, etc.). Vicente Greco Filho in "Manual de Processo Penal", Saraiva, 1991, lembra, por seu turno, que o art. 167 do CPP, como uma exceção ou mitigação à garantia do acusado quanto à constatação dos vestígios por exame pericial, "deve ser interpretado estritamente, impondo que se aplique, exclusivamente, à hipótese de desaparecimento natural ou por ação do próprio acusado , e não por inércia dos órgãos de persecução penal que atuam contra o eventual réu.". Tornaghi enfatiza que a impossibilidade, na forma supra, do exame, pode ser suprido pelo exame indireto e, por último, pela prova testemunhal. (op.cit., p. 323).
Portanto, a imprescindibilidade do exame de corpo de delito, quando a infração penal deixar vestígios é uma decorrência de texto expresso de lei (art. 158 do Código de Processo Penal). A inobservância dessa exigência - considerada indispensável pela própria lei processual penal - constitui circunstancia bastante para determinar a nulidade do processo (art. 564, inciso III, letra b, do CPP). A realização do exame de corpo de delito direto não fica, portanto, ao mero talante da autoridade, mas ao contrário, o exame de corpo de delito indireto, supletivo, por imposição legal, somente poderá substituir o direto, quando e somente quando, tiverem desaparecido os vestígios da infração penal. Com efeito, se havia a possibilidade de se realizar o exame de corpo de delito direto, a omissão da autoridade em determiná-lo não pode ser suprida por nenhuma outra prova, sob pena de afronta à determinação expressa de lei - art. 158 do CPP. Nessa linha é a lição de Heleno Cláudio Fragoso in "Jurisprudência Criminal", 1º Volume, Ed. Forense, 4ª edição, 1982, págs. 275/277, a saber:
"221. Exame de corpo de delito indireto O exame de corpo de delito indireto não pode ser admitido quando era possível a realização do exame direto. Assim decidiu, com absoluto acerto, a 2ª C. Crim. Do TA. do antigo Estado da Guanabara, na AC 4.426, relator o eminente JuIz João Claudino: "Só na impossibilidade de realização do exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta". Pretendia-se ter provadas lesões corporais com o simples boletim de socorro, o qual, como se sabe, é firmado por um só médico. A decisão foi unânime (DO 12.7.71, 514).
O exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígio é essencial (art. 158 CPP), sob pena de nulidade (art. 564, III, letra "b").
É certo que o corpo de delito direto pode ser suprido pelo indireto (art. 167), que se realiza através da prova testemunhal.
Duas são porém, as condições imprescindíveis: (a) - é indispensável que os vestígios tenham desaparecido; (b) - a prova testemunhal deve ser uniforme e categórica, de forma a excluir qualquer possibilidade de dúvida quanto à existência dos vestígios. Não se admite o corpo de delito indireto quando nenhum impedimento havia para a realização do exame:
"Nulo é o processo em que tendo a infração deixado vestígios e não havendo qualquer obstáculo à realização do exame de corpo de delito, este não é realizado. O art. 158 CPP encerra uma regra de observância compulsória, cuja preterição é fulminada com a pena de nulidade, não a suprindo a confissão do réu, nem a prova testemunhal" (TJ de São Paulo. HC 38.267, relator Des. Thomaz Carvalhal, RT 208/71).
"É imprescindível o corpo de delito direto. Se não se prova a impossibilidade de obtê-lo, nenhuma valia tem o indireto. A vítima que se recusa ao exame deve ser compeli da sob pena de desobediência" (TJ Distrito Federal, relator Des. José Duarte, RF 90/816). Cf. também RT 268/533.
A 2ª C. Crim. do TA do antigo Estado da Guanabara decidiu também na AC 4.091, relator igualmente o saudoso Juiz João Claudino, que "só na impossibilidade de realização do exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta" (DO 2.8.71, 556).
222. Exame de corpo de delito indispensável nos crimes que deixam vestígio
No HC 39.195, o STF decidiu conceder a ordem para anular o processo, considerando indispensável o exame de corpo de delito. Tratava-se de falsidade documental, sendo o réu acusado de ter falsificado uma carteira de identidade. Todavia, embora se achasse nos autos uma fotocópia do documento falso, o original não foi apresentado, nem submetido a exame de corpo de delito. O Min. Cunha Melo denegava a ordem, por entender que a fotocópia apresentada, com a declaração da autoridade policial quanto à falsidade, representava o corpo de delito. A maioria assim não entendeu, afirmando que a regra do art. 158 CPP é de observância obrigatória. O corpo de delito nos crimes que deixam vestígio não pode ser suprido nem pela confissão do acusado. O processo foi anulado a partir da denúncia. Relator o eminente Min. Vilas Boas (DJ 4.7. 63, 488).
A ausência do exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígio implica em nulidade. Essa regra de nosso processo, que se destina a tornar certa a existência material do fato punível, foi reafirmada pelo STF no HC 41.866, relator o eminente Min. Cândido Motta Filho, por unanimidade (RTJ 32/106)." Por igual Heráclito Antônio Mossin in "Curso de Processo Penal", Volume 2, Ed. Atlas, 1998, págs. 330/332, in verbis:
"A regra que prepondera, em termos de prova, é a da imprescindibilidade do exame de corpo de delito direto nos crimes de resultado, naqueles que deixam vestígios, sob pena de nulidade e do reconhecimento da não-comprovação da materialidade delitiva. O exame é denominado de direto porque incide sobre o próprio corpo do delito, sobre a pessoa ou coisa a ser examinada (v.g., cadáver, o revólver usado para cometer o homicídio, a porta arrombada, etc.)
Entende-se por exame de corpo de delito indireto aquele que é feito por "raciocínio dedutivo sobre um fato retratado por testemunhas, por não se ter a possibilidade do uso da forma direta". Há aqui apenas uma reprodução, uma vez que não examina diretamente a pessoa ou a coisa objeto da perícia. É o que ocorre, verbi gratia, quando o experto elabora o laudo pertinente com fundamento em relatório, fichas hospitalares ou mesmo ouvindo as pessoas que promoveram o atendimento à pessoa que foi vítima da ação delitiva.
O exame de corpo de delito indireto somente é admissível quando for absolutamente impossível a realização da inspeção direta, como nos exemplos apontados por Hélio Tornaghi: perecimento dos vestígios do crime; desaparição do corpo de delito (às vezes, até, sonegado ou escondido pelo próprio criminoso; restauração do estado anterior ao crime, por obra da natureza ou pela mão do homem; inacessibilidade do local em que se encontra etc. Quando isso ocorre, os peritos podem, por meio de depoimentos, filmes, fotografias, objetos encontrados etc. fazer o exame pericial denominado indireto.
O regramento processual ancorado no art. 158 do Código de Processo Penal é tão absoluto que o legislador não permite a substituição do corpus delicti direto e indireto pela confissão do acusado: antequam resu propria confessione possit condemnari, oportet ut constet de corpore delicti.
O preceito é bastante prudente e coeso com a verdade real. A confissão do acusado não tem o condão de suprir a necessidade de constatação material da infração típica, que deve ser comprovada e demonstrada de modo inequívoco por ato processual próprio confeccionado por experto. Ademais, nada impede que a confissão seja obtida por meio ilícito ou, sendo voluntária, não corresponda á realidade, como acontece com o exemplo dado por Hélio Tornagui, quando a agente confessa um crime impossível: ter morto alguém que já era cadáver quando a ação, supostamente criminosa, foi praticada. A prova quanto à materialidade deve conduzir à certeza, quer para a exata administração da Justiça, quer para evitar eventual erro judiciário. Daí por que a confissão não pode, ex abundantia, suprir a prova pericial.
De outro lado, embora o art. 167 do Código de Processo Penal tenha por objetivo amenizar o rigor do art. 158 do mesmo estatuto, deve esse preceito ser visto e interpretado com certas reservas para que o exame de corpo de delito não seja indevidamente preenchido pela prova testemunhal, que por sinal não se confunde com exame de corpus delicti indireto.
O legislador é bastante claro ao dizer expressamente naquela norma que a substituição da prova pericial pela testemunhal somente será viável em não sendo "possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios". Verifica-se pelo texto legal que a prova testemunhal apresenta-se como expediente meramente supletivo para a comprovação do corpo de delito, somente sendo admissível quando for impossível a perícia por impedimento legal ou por fato absolutamente invencível. Logo, se a inspeção, por exemplo, não pode ser realizada porque por incúria da pessoa interessada ou da própria autoridade a quem incumbia produzir a prova os vestígios desapareceram, não pode essa inspeção ser substituída pela prova testemunhal, uma vez que não se verifica na espécie fato absolutamente invencível."
Irajá Pereira Messias (in "Da Prova Penal", Ed. Bookseller, 2ª edição, 2001, pág. 312), ao se indagar sobre a possibilidade de substituição do exame de corpo de delito direto pelo indireto, quando aquele era perfeitamente possível conclui negativamente, veja-se:
"Caberia, no entanto, uma indagação: e se o exame direto for possível, e, mesmo assim, não for realizado, por inércia ou desídia da autoridade (ou, pelos mesmos motivos, for realizado de forma nula, vindo essa nulidade a ser proclamada), caberia o exame pela forma indireta? Entendemos que ocorrerá a nulidade do art. 564, inc. III, letra b, estando expressa ali a ressalva do art. 167, que - por sua vez - permite o exame indireto nas hipótese de "...haverem desaparecido os vestígios", e não por incúria da autoridade na sua realização. Também a realização de forma direta ou indireta não é opção ou escolha da autoridade, mas o indireto somente é possível quando desaparecidos os vestígios."
Especificamente, em relação à indispensabilidade do exame de corpo de delito no crime de furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, tem-se as considerações de Guilherme de Souza Nucci in "Código de Processo Penal Comentado", Ed. Revista dos Tribunais, 5ª edição, 2006, pág. 388, in verbis:
"59. Furto qualificado: refere-se a lei especificamente ao furto qualificado, nada impedindo que outra figura típica qualquer, prevendo a mesma situação, possa valer-se do disposto neste artigo do Código de Processo Penal. É imperioso que, existindo rompimento ou destruição de obstáculo, possam os peritos atestar tal fato, pois facilmente perceptíveis. O mesmo se diga do furto cometido mediante escalada, ainda que, nesta hipótese, os rastros do crime possam ter desaparecido ou nem ter existido. Tal ocorrência não afasta, em nosso entender, a realização da perícia, pois o lugar continua sendo propício para a verificação. Ex.: caso o agente ingresse em uma casa pelo telhado, retirando cuidadosamente as telhas, recolocando-as depois do crime; pode ser que a perícia não encontre os vestígios da remoção, mas certamente conseguirá demonstrar que o local por onde ingressou o ladrão é alto e comporta a qualificadora da escalada. Sabe-se, por certo, que tal não se dá quando o agente salta um muro baixo, sem qualquer significância para impedir-lhe a entrada, algo que a perícia tem condições de observar e atestar. Por isso, as testemunhas somente podem ser aceitas para suprir a prova pericial, no caso da escalada, quando for para indicar o percurso utilizado pelo agente para ingressar na residência, mas não para concluir que o lugar é, de fato, sujeito à escalada, salvo se a casa tiver sido, por alguma razão, demolida. Em síntese, pois, o exame pericial é indispensável nesses dois casos (destruição ou rompimento de obstáculo e escalada), podendo ser I suprido pela prova testemunhal somente quando os vestígios tiverem desaparecido por completo e o lugar se tenha tomado impróprio para a constatação dos peritos ."
Em relação aos crimes cometidos com destruição ou rompimento do obstáculo à subtração da coisa, o Código de Processo Penal reserva dispositivo específico a respeito do tema, senão vejamos:
"Art. 171. Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado."
Aqui, a lei chega inclusive a especificar tópicos a serem observados pelos peritos na realização do laudo pericial. Nesse sentido tem-se as palavras de Marcellus Polastri Lima (in "Curso de Processo Penal", Volume 2, Ed. Lumen Juris, 2004, pág. 122), a saber:
"Perícia de Arrombamento, Escalada. Destruição de Obstáculo
Nos casos de furtos qualificados por arrombamento, destruição obstáculo ou escalada (art. 155, § 4º, do CP), é necessária a realização de exame pericial para constatar a hipótese qualificadora, sob pena de haver desclassificação para a hipótese de furto simples.
Nestes termos, assim dispõe o artigo 171 do CPP:
"Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado".
Importante o cumprimento da parte final do dispositivo, pois se aferirá se realmente o arrombamento ou a escalada foram feitos por aquele agente na data do fato."
A injustificável falta do exame de corpo de delito, a par de constituir uma nulidade por força da lei, pode eventualmente ensejar, como conseqüência, a falta de prova essencial de materialidade do delito ou de circunstância qualificadora ou majorante. Tudo depende processualmente do caso em si. O que não pode acontecer é reconhecer-se, como homenagem à suposta verdade real, algo como provado, quando em verdade, em termos legais, tal demonstração não ocorreu.
Tendo em vista o não reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo à subtração da coisa, resta prejudicado o pedido de afastamento do privilégio constante do art. 155, § 2º, do CP.
Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso e, nesta parte, nego-lhe provimento.
É o voto.
(...)
Eventual declaração do réu sobre a ocorrência do arrombamento é absolutamente irrelevante, por expressa previsão legal(22). O mesmo deve ser dito sobre declarações dos ofendidos ou de testemunhas. A questão não é de essência e sim, de forma, devendo ser seguido o disposto no artigo 158(23) do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 5º, inciso LIV(24), da Constituição Federal, sob pena de grave violação de garantia prevista em norma constitucional. E não se aplica o artigo 167 do Código de Processo Penal(25), pois o exame era possível e não foi realizado por desídia da autoridade policial, hipótese não abrangida por esse dispositivo, conforme melhor doutrina.
Em razão do exposto, o réu resulta condenado como incurso nas sanções do artigo 155, § 4º, inciso IV, combinado com o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.
Deixo de aplicar a pena do furto simples com a majorante do roubo, como pretende a defesa. Até pouco tempo, vinha me submetendo à orientação adotada por esta Câmara e pelo 3º Grupo Criminal, em respeito ao princípio da proporcionalidade e da isonomia, aplicando a pena do furto simples com o aumento (1/3) previsto para a majorante do roubo (artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal). Em recentes julgados, todavia, os colegas revisaram essa orientação. E, com efeito, não me parece muito adequado condenar por furto qualificado e aplicar a pena do furto simples e a majorante do roubo, três tipos distintos e inconfundíveis. Ainda, o Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente reformando as decisões desta Câmara sobre o tema.
Com relação ao pedido de afastamento da agravante da reincidência, esclareço que, a meu juízo, a agravante da reincidência não constitui bis in idem porque o fato pretérito que lhe serve de base é a condenação com trânsito em julgado, e não o fato objeto dessa condenação. Aliás, se o mesmo fato pode ser considerado nas circunstâncias judiciais, não há o menor sentido em afastar a sua influência na segunda fase. Claro que a reincidência é um antecedente qualificado pelo trânsito em julgado da condenação anteceder o novo delito, justamente nisso reside seu fundamento: a demonstração de que a pena anterior não foi suficientemente dissuasória e a necessidade de agravá-la. Isso é conforme o princípio da proporcionalidade inserido na cláusula "conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime" (artigo 59 do Código Penal). De sorte que sigo a orientação do Superior Tribunal de justiça sobre a questão.
Reviso a fixação da pena.
Adoto a análise feita na sentença das circunstâncias judiciais, mas reputo necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime fixar a base em dois (02) anos e seis meses (06) de reclusão.
Em razão da reincidência, agravo a pena em três (03) meses(26), por considerar suficiente, e também para evitar a excessiva valorização da vida pregressa, tornando a pena provisória em dois (02) anos e nove (09) meses de reclusão.
Por fim, mantenho a redução de um terço (1/3) pela forma tentada, tornando a pena definitiva em um (01) ano e dez (10) meses de reclusão.
Em face da reincidência, o regime permanece sendo o semi-aberto.
A pena de multa, por guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aqui fixada, vai confirmada.
A reincidência é específica (f. 29), o que impede tanto o sursis quanto a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
POSTO ISSO, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso defensivo para o fim de afastar a qualificadora do arrombamento e reduzir a pena privativa de liberdade a um (01) ano e dez (10) meses de reclusão, mantida quanto ao mais a sentença.
PM
DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA (PRESIDENTE E REVISOR)
Embora ressalvando o entendimento pessoal de que não é o caso de afastar a qualificadora do arrombamento, devidamente demonstrada nos autos, como bem posto na sentença apelada (e não impedimento do policial civil para funcionar como nomeado no auto de constatação, sem embargo das doutas ponderações do eminente Relator), acompanho o eminente Relator na solução prática que propõe à demanda, qual seja a redução da pena, porquanto entendo suficiente a base de 2 anos e 6 meses.
DES. SYLVIO BAPTISTA NETO
Divergindo do ilustre Relator, nego provimento ao apelo. Penso que a punição aplicada na sentença é a mais justa para o caso em exame e responde melhor à determinação prevista no final do artigo 59 do Código Penal. Decidiu o Julgador:
"O réu tinha plenas condições de entender o caráter ilícito de sua conduta, uma vez que furto é um delito repudiado por toda a sociedade, em qualquer camada social, econômica ou cultural. Assim, é evidente a reprovabilidade do seu agir, pois lhe era exigível conduta diversa, no caso, a abstenção. Registra condenações com trânsito em julgado, sendo que uma delas será considerada apenas para fins de reincidência, evitando-se bis in idem. As demais são consideradas como maus antecedentes. Nada consta dos autos que desabone sua conduta social. Personalidade tendente à prática delituosa, considerando o envolvimento reiterado com processos criminais, o que não é comum à maioria dos cidadãos. Os motivos do crime foram comuns, ou seja, obter vantagem econômica através da porta imediata da subtração. As circunstâncias e conseqüências são normais para a espécie. Nada digno de nota no que tange ao comportamento da vítima.
...
Com base neste quadro, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 03 anos de reclusão.
Pela agravante da reincidência (que não pode ser considerada inconstitucional, principalmente pelo princípio da igualdade entre os cidadãos, previsto pela Carta Magna, bem como pelo princípio da individualização da pena - AC nº 70028181469 e AC nº 70027744705, ambas da 8ª Câmara Criminal do TJRS), elevo a pena em 1/6.
Considerando a forma tentada, cujo iter criminis percorreu quase na sua totalidade, reduzo a pena em 1/3, tornado-a definitiva em 02 anos e 04 meses de reclusão.
A multa cumulativa vai fixada em 15 dias-multa à razão unitária de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, atualizado monetariamente desde então, considerando situação econômica do réu.
Deixo de operar à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, I do CP), em razão da reincidência específica, e por não ser socialmente recomendável ao caso concreto.
Iniciará o cumprimento da pena em regime semi-aberto, necessário e suficiente para repreensão e prevenção delitiva."
DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA - Presidente - Apelação Crime nº 70030812572, Comarca de Tramandaí: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO PARA O FIM DE REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A UM (01) ANO E DEZ (10) MESES DE RECLUSÃO, VENCIDO O DESEMBARGADOR SYLVIO, QUE NEGAVA PROVIMENTO."
Julgador(a) de 1º Grau: EMERSON SILVEIRA MOTA
Publicado em 13/08/09
Notas:
1 - (f. 127) [Voltar]
2 - (f. 156) [Voltar]
3 - Sentença extraída do site TJ/RS [Voltar]
4 - CPP: Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. [Voltar]
5 - (Lopes Jr., Aury, in DIREITO PROCESSUAL PENAL e sua Conformidade Constitucional, Ed. Lumen Juris, RJ:2008, 3ª ed., primeiro volume, pp. 58-59) [Voltar]
6 - (obra citada, pp. 70-72) [Voltar]
7 - (Gomes, Luiz Flávio; Rogério Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto. Comentários às reformas do Código de Processo Penal e da Lei de Trânsito: novo procedimento do júri... São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2008, p. 302) [Voltar]
8 - CPP: Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, Ill, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; (...) [Voltar]
9 - CPP: Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas: (...) II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500; III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes; (...) [Voltar]
10 - Seu texto não foi revisto pela reforma. [Voltar]
11 - Assim como previsto para as nulidades em segundo grau de jurisdição, conforme o mesmo artigo 571 do CPP: (...) VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem." [Voltar]
12 - CPP: Art. 572. (...) III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. [Voltar]
13 - CPP: Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. [Voltar]
14 - Motivo que havia sido invocado pelo segundo grau para afastar a arguição. [Voltar]
15 - (f. 16) [Voltar]
16 - (f. 19 e 112) [Voltar]
17 - (f. 58) [Voltar]
18 - Ver memoriais (f. 144) e razões recursais (f. 171). [Voltar]
19 - (f. 58) [Voltar]
20 - Conforme pesquisa feita no Google. [Voltar]
21 - (RE n. 1053043, 5ª Turma do STJ, rel. Min. Felix Fischer, j. em 16.9.2008, decisão unânime; transcrição feita a partir de pesquisa no sítio do STJ, na Internet) [Voltar]
22 - Parte final do artigo 158 do Código de Processo Penal. [Voltar]
23 - Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado. [Voltar]
24 - LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; [Voltar]
25 - Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. [Voltar]
26 - Se o standard estabelecido pela jurisprudência em geral para o roubo é de seis (06) meses, o correspondente standard para o furto qualificado só pode ser de três (03) meses, pois a base da pena prevista em lei deste corresponde à metade da pena daquele. [Voltar]
JURID - Apelação criminal. Recurso defensivo. Furto qualificado. [24/08/09] - Jurisprudência
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