Apelação cível. Direito administrativo e processual civil. Preliminar nulidade da sentença, ante ao reconhecimento de ofício da prescrição do fundo de direito, sem que a parte recorrido tenha suscitado em sua defesa.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - TJRN
Apelação Cível N° 2009.003085-9 - Natal/1ª Vara da Fazenda Pública
Apelante: Carlos Henrique Moura Mavignier de Noronha
Advogados: José Duarte Santana e outro
Apelado: Município de Natal
Procurador: Nerival Fernandes de Araújo
Relator: Desembargador ADERSON SILVINO
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA, ANTE AO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO, SEM QUE A PARTE RECORRIDO TENHA SUSCITADO EM SUA DEFESA. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. POSSIBILIDADE DA DECRETAÇÃO DA PRESCRIÇÃO MESMO SEM A ALEGAÇÃO DAS PARTES. APLICAÇÃO DO ARTIGO 219, §5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO NÃO CONFIGURADA. OBSERVÂNCIA DOS ENTENDIMENTOS SUMULARES DA STF E STJ. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL. PERMISSIBILIDADE DO ART. 515, § 3º DO CPC. PROGRESSÃO FUNCIONAL HORIZONTAL. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - LAPSO TEMPORAL TRANSCORRIDO. DIREITO ASSEGURADO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VALORES ATRASADOS. PAGAMENTO QUE SE IMPÕE. EXCLUSÃO DAS PARCELAS ALCANÇADAS PELA PRESCRIÇÃO QUINQÜENAL. PRECEDENTE DESTA CORTE. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
1 - A nova regra contida no art. 219, §5º, do Código de Processo Civil, permite a decretação de ofício da prescrição, que pode ser aplicada já nos processos em curso com base no princípio de que o tempo rege o ato.
2. Súmula nº 443 do STF: "A prescrição das prestações anteriores ao período em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes negado daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta".
3. Súmula nº 85 do STJ: "Nas obrigações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação".
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível Nº 2009.003085-9, da Comarca de Natal, em que são partes as acima identificadas.
Acordam os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, em sessão, à unanimidade de votos, em transferir para o mérito a preliminar de nulidade da sentença, ante ao reconhecimento de ofício da prescrição pela Juíza Monocrática. No mérito, em conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, no sentido de afastar a prescrição reconhecida pelo juízo de primeiro grau, e com esteio no art. 515, § 3º, CPC, julgar procedente, em parte, o pedido autoral, para determinar que o Município de Natal proceda à progressão funcional a que faz jus o apelante, devendo, por conseguinte, receber as diferenças remuneratórias decorrentes das progressão concedida, tudo devidamente corrigido, em conformidade com os critérios previstos na Lei nº. 4.127/1992, excluídas as parcelas anteriores a maio de 2002, atingidas pela prescrição qüinqüenal, invertendo-se os ônus da sucumbência, nos termos do voto do Relator.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por CARLOS HENRIQUE MOURA MAVIGNIER DE NORONHA em face de sentença proferida pelo MM Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer/não Fazer em que era parte ré o MUNICÍPIO DE NATAL, extinguiu o processo com resolução de mérito, ante ao reconhecimento da prescrição total da ação, com fulcro no art. 269, IV, c/c art. 329 do Código de Processo Civil.
Condenou, ainda, o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, este no percentual de 5% (cinco por cento), sobre o valor atribuído à causa, valor este que ficará com exigibilidade suspensa, até que possa pagá-lo, sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, de forma que prescreverá a obrigação se dentro de cinco anos não for satisfeita.
Nas razões de apelo, o apelante arguiu a preliminar de nulidade da sentença por ter a juíza monocrática acolhido a prescrição de ofício, sem que à parte recorrida tenha suscitada em sua defesa.
Aduziu, também, que o reconhecimento da prescrição não pode ocorrer no caso, haja vista que a jurisprudência dominante em nossos tribunais superiores estabelece que "a prescrição das prestações anteriores ao pedido previsto em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes naquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta", conforme preceitua a súmula 443 do STF, bem como a súmula 85 do STJ.
No mérito, alegou que, com base nos arts. 13 e 14 da Lei Municipal nº 4.127/92, com alterações posteriores dadas pela Lei nº 5.732/06 e Lei Complementar nº 074/06, o recorrente tem direito à progressão funcional do nível "11", onde atualmente se encontra, para o nível "12", onde deveria ter ocorrido desde julho de 2006, passando do vencimento base de R$ 1.316,53 (Hum mil, trezentos e dezesseis reais e cinquenta centavos) para R$ 1.356,02 (Hum mil, trezentos e cinquenta e seis reais e dois centavos), com implantação em folha de pagamento imediatamente, além do pagamento relativos aos valores retroativos a julho 1992, respeitando as parcelas prescritas no quinqüênio anterior ao ajuizamento desta demanda, época em que a progressão funcional do recorrente deveria ter sido iniciada, com juros e correção monetária, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.
Nas contrarrazões de fls. 109/115, o Apelado refutou os argumentos ventilados no recurso, pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos.
Instada a se pronunciar, opinou a 6ª Procuradoria de Justiça pela transferência, para o mérito, da preliminar de nulidade da sentença suscitada pelo recorrente. Outrossim, pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, visando a reforma da sentença, a fim de que seja implantada a progressão funcional do servidor do nível "11" para o "12", bem como efetivado o pagamento dos valores atrasados relativos a progressão bienal, a partir do ano de 2002.
É o que importa relatar.
VOTO
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, ANTE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO
Recurso que obedece aos requisitos de admissibilidade, dele conheço.
Antes de maiores discussões impende debater uma questão técnico-jurídica atinente à alegação de preliminar de recurso quanto à suposta impropriedade de o magistrado argüir de ofício a prescrição.
Todavia, mérito do recurso, a bem da verdade, é o pedido aposto nas razões recursais, o qual poderá versar tanto acerca de uma questão de direito material, quanto processual. Assim sendo, as preliminares do recurso serão apenas as questões que impeçam a análise do seu mérito e que, por isso, deverão ser julgadas antes. No caso em discussão, entendo que a mencionada nulidade é tema de mérito na fase recursal.
Nesse ponto, bastante esclarecedora é a lição do eminente processualista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
"O mérito do recurso, outrossim, não se confunde com o mérito da causa determinado pelo pedido do Autor formulado na petição inicial e que envolve sempre uma questão de direito material. No recurso, também, há sempre um pedido - o de novo julgamento, para reformar, anular ou aperfeiçoar-se a decisão impugnada. Esse pedido - mérito do recurso - pode ou não se referir a uma questão de direito material. Às vezes, a pretensão de invalidação da sentença, formulada pelo recorrente, envolverá questão puramente processual. Seu julgamento, porém, não será de preliminar, mas de mérito, mérito não da causa, mas do recurso". (Curso de Direito Processual Civil.. Vol. I, 38ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 503.)
Diante disso, transfiro tal discussão para o mérito.
VOTO - MÉRITO
Dando prosseguimento ao julgado, o ponto principal a ser dirimido diz respeito a uma questão de direito, à própria aplicação da prescrição de ofício.
O Apelante sustenta que a extinção do processo com resolução de mérito, ante ao reconhecimento da prescrição de ofício, sem que tenha havido a manifestação da parte recorrida, é vedada no nosso ordenamento.
Tal pensamento, contudo, perde força ante a atual dicção do dispositivo processual que trata deste assunto, que foi alterado pela Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, possibilitando, a partir de então, a decretação da prescrição mesmo sem a alegação das partes.
Assim, pela nova sistemática "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição" (art. 219, § 5º), sendo desnecessário o debate sobre a patrimonialidade ou a pessoalidade do direito.
Quanto à configuração ou não da prescrição do fundo de direito, na sentença a quo a MM Juíza Monocrática entendeu que já transcorreram mais de 05 (cinco) anos desde a data em que o apelante poderia ter reclamado o direito em questão, devendo-se, pois, ser observado o preceito que impõe a prescrição quinqüenal em ações promovidas contra a Fazenda Pública, conforme previsto no artigo 1º do Decreto 20.910, de 06 de janeiro de 1932.
Entretanto, os Tribunais têm decidido em tais casos, pela inexistência de prescrição do fundo do direito, uma vez que a remuneração dos servidores caracteriza-se pela prestação de trato sucessivo, a qual se renova com o passar do tempo, ficando prescritas apenas as parcelas não reclamadas antes do período de cinco anos que antecede à propositura da ação, não atingindo, assim, o fundo de direito.
Dessa forma, tem-se que a prescrição só será aplicada àquelas prestações que se venceram nos 05 (cinco) primeiros anos anteriores à interposição da ação, conforme enunciam as seguintes Súmulas:
"Súmula nº 443 do STF: A prescrição das prestações anteriores ao período em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes negado daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta".
"Súmula nº 85 do STJ: Nas obrigações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação".
Razão porque afasto a incidência da prescrição, tendo em vista recair a hipótese em comento na regra do entendimento sumular supracitado.
Superada tal questão, passo a análise do mérito da lide, uma vez que a matéria suscitada em seu âmbito diz respeito a questão unicamente de direito, aplicando-se a Teoria da Causa Madura, nos termos do art. 515, §3º do Código de Processo Civil, ex vi:
" Art. 515.
(...)
§3º. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento."
Acerca da questão, nos ensina Nélson Nery Junior, que: "Caso na sentença tenha o juiz pronunciado a prescrição ou decadência, houve julgamento do mérito, por força de disposição expressa do CPC 269 IV. Evidentemente, com o decreto da prescrição ou decadência , as demais partes do mérito restaram prejudicadas, sem o exame explícito do juiz. Como o efeito devolutivo da apelação faz com que todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que o juiz não as tenha julgado por inteiro, como no caso do julgamento parcial do mérito com a pronúncia da decadência ou prescrição, sejam devolvidas ao conhecimento do tribunal, é imperioso concluir que o mérito como um todo pode ser decidido pelo tribunal quando do julgamento da apelação, caso dê provimento ao recurso para afastar a prescrição ou decadência." (In Código de Processo Civil Comentado, RT, 9ª ed., 2006, p. 742)
Portanto, preenchidos os requisitos do art. 515, §3º, passo a apreciar o mérito da pretensão.
No caso em exame, compulsando os autos verifica-se que o apelante tem pleno direito ao recebimento do percentual incidente sobre o salário-base referente à progressão funcional horizontal, conforme prescreve a Lei Municipal nº 4.127/92.
Tal dispositivo em seu art. 14 disciplina claramente:
"Art. 14. Progressão é o avanço do servidor no próprio padrão funcional, através da mudança de nível e de grupo.
§1º - A mudança de um nível salarial para outro, ocorrerá com a adoção do princípio do mérito aferido mediante avaliação de desempenho e por tempo de efetivo exercício.
§2º - A progressão será bienal, com internível de três por cento, garantido aos servidores que não tiveram avaliação satisfatória, a mudança de nível, desde que tenha preenchido o requisito de 30 (trinta) meses de efetivo exercício no seu respectivo padrão funcional".
Observa-se que a Lei Municipal nº 4.127/92 efetivamente estabeleceu no seu art 14, o sistema de progressão funcional, permitindo que o servidor progredisse na classe e padrão funcional em que atua, através da mudança de nível e de grupo, a cada 02 (dois) anos de efetivo exercício e após a realização de avaliação de desempenho, percebendo as vantagens pecuniárias decorrentes da citada progressão.
Trata-se, pois, de uma hierarquização salarial dentro de uma mesma carreira funcional, assegurado pela diferença percentual prevista na lei.
Cumpre ressaltar, que o dispositivo não previu a vinculação salarial entre categorias de servidores públicos, mas sim de uma hierarquia salarial dentro de uma mesma carreira, o que não afronta o comando inserto no art. 37, inciso XIII, da Constituição Federal.
In casu, o apelante preencheu todos os requisitos legais para a progressão que pretende, fato devidamente comprovado pelos documentos acostados aos autos, além de perceber o vencimento acima do mínimo legal, fato que por si só lhe dar respaldo jurídico para auferir tal pretensão, até porque a referida medida não implica na ocorrência do efeito salarial em cascata.
Esta Egrégia Corte também já se pronunciou a respeito, em caso semelhante, em acórdão da lavra do Des. Cristóvam Praxedes:
"EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO ARGÜIDA PELO MUNICÍPIO - REJEIÇÃO - PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS NÃO RECLAMADAS ANTES DO QÜINQÜÊNIO QUE ANTECEDEU A PROPOSITURA DA AÇÃO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 85 DO STJ - PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA E DO STJ - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELA LEI MUNICIPAL Nº 4.127/92 PARA CONCESSÃO DA PROGRESSÃO FUNCIONAL - LAPSO TEMPORAL ALCANÇADO - AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO EFETIVAMENTE REALIZADA PELA CHEFIA IMEDIATA DO SERVIDOR - CONDUTA DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL QUE ENSEJA UMA CLARA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - IMPOSSIBILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA OBSTAR A PRETENSÃO AUTORAL - SUCUMBÊNCIA MÍNIMA CARACTERIZADA - INCIDÊNCIA DO ART. 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO VOLUNTÁRIO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS - PARCIAL PROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA.
1. A prescrição do fundo de direito ocorre quando o decurso de determinado lapso temporal atinge a própria a essência do direito material perseguido.
2. O prazo prescricional para se demandar em Juízo o cumprimento da obrigação legal começou a fluir a partir da data em que o pleito da apelada foi efetivamente negado pela Administração.
3. Nas relações de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. Súmula 85 do STJ.
4. Precedentes desta Corte de Justiça e do STJ.
5. A conduta da Administração Municipal, ao não realizar as progressões funcionais da autora, enseja uma clara ofensa ao princípio da legalidade.
6. Conforme estabelece o parágrafo único, do artigo 21, do Código de Processo Civil, se um litigante decair em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.
7. Recurso voluntário e remessa necessária conhecidos, com parcial provimento para esta última". (Apelação Cível nº 2003.003475-2; DJ: 05/09/06) (grifos e destaques acrescidos)
Saliente-se, ademais, que a Administração Pública é regida pelo Princípio da Legalidade, consagrado expressamente no art. 37, caput, da Constituição Federal, de modo que toda a sua atividade deve ser orientada em observância das determinações legais, como é o que se vê no presente caso.
Outrossim, imprescindível a inversão dos ônus sucumbenciais na hipótese em comento, face a improcedência do pleito autoral.
Diante do exposto, em consonância com o parecer da 6ª Procuradoria de Justiça, conheço do recurso voluntário e lhe dou provimento, para determinar ao Município de Natal que proceda à progressão funcional a que faz jus o apelante, devendo, por conseguinte, receber as diferenças remuneratórias decorrentes das progressão concedida, tudo devidamente corrigido, em conformidade com os critérios previstos na Lei nº. 4.127/1992, excluídas as parcelas anteriores a maio de 2002, atingidas pela prescrição qüinqüenal. Face à solução ora preconizada, condeno unicamente o apelado nos ônus sucumbências.
É como voto.
Natal, 07 de agosto de 2009.
DESEMBARGADOR ADERSON SILVINO
Presidente/Relator
Dr. CARLOS AUGUSTO CAIO DOS S. FERNANDES
18º Procurador de Justiça
Publicado em 08/08/09
JURID - Apelação cível. Direito administrativo e processual civil. [20/08/09] - Jurisprudência
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