Ação civil pública para impedir terceirização é julgada improcedente.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 2007.72.05.004743-8/SC
AUTOR: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
RÉU: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
: FUNDAÇÃO INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA - IBGE
RÉU: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO VALE DO ITAJAÍ
ADVOGADO: DILVO CESAR TEIXEIRA
SENTENÇA
I - RELATÓRIO
Por inicial ajuizada a 6 DEZ 2007, pretende o autor, que haja prolação de sentença contendo comandos de:
"a)...declaração de nulidade dos contratos de terceirização da força de trabalho firmados pelos réus...com pessoas físicas ou jurídicas...para prestação de serviços de caráter pessoal...
b)...determinação aos réus para que não mais contratem, diretamente ou através de seus órgãos, pessoas físicas ou jurídicas para intermediarem execução de serviços de caráter pessoal, permanente, oneroso e subordinado de outras pessoas físicas..."
c)....determinação aos réus para que somente admitam pessoas para execução de serviços de caráter pessoal, permanente, oneroso e subordinado mediante a realização de Concurso Público,...sem prejuízo da validade nacional da decisão..."
Alega em síntese que a terceirização de serviços pessoais em hipótese na qual existam cargos com atribuições como aquelas cujos serviços são contratados a terceiros (pessoas físicas ou jurídicas) é inconstitucional e ilegal. Aduz que na Subseção de Blumenau a Justiça Federal de 1ª. Instância, o Ministério Público Federal, o INSS, o IBGE e a Caixa Econômica Federal praticam tal contratação à margem da legalidade.
Elenca contratos e aponta em documentos os procedimentos de contratação de "terceirizados", especialmente nas áreas de vigilância armada, limpeza, conservação e telefonia, além de reprografia. Diz que em todos os casos " a relação jurídica da Administração Pública com tais empregados possui todos os caracteres da relação com os servidores concursados: subordinação jurídica, pessoalidade, não-eventualidade e onerosidade." Discorre sobre aspectos históricos da terceirização.
Acrescenta que a terceirização caracteriza "contratação indireta de pessoal", desobedecendo o imperativo do concurso público, e os princípios da moralidade administrativa, legalidade, , impessoalidade e eficiência.
Diz que o art. 10, 7º, do DL 200/1967 não foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, e que é nulo o Decreto 2.271/1997.
Aduz serem nulos os contratos de prestação de serviço descritos na inicial, porque não houve observância do concurso público (CRFB, art. 37, § 2º), e porque não se tratam de exceções constitucionais (cargos em comissão e situações temporárias e emergenciais).
Após emenda à inicial, vieram as contestações, na seguinte ordem:
A CEF contestou alegando incompetência da Justiça Federal, ilegitimidade ad causam do MPF, e necessidade de litisconsórcio passivo com as empresas prestadoras de serviço. Adiciona que qualquer provimento nestes autos somente poderá ter aplicação na Subseção Judiciária de Blumenau. No mérito, sustenta que vem cumprindo Termo de Ajustamento de Conduta com o MPT relativo à contratação de serviços diversos em suas agências e dependências. Diz serem legais as contratações de serviços terceirizados por empresas particulares.
A União contestou em 15 FEV 2008, afirmando ser a Justiça Federal incompetente ex ratione materiae para processar e julgar o feito. Diz se tratar de competência da Justiça do Trabalho. Suscita conexão com Ação Civil Pública ajuizada na 17ª Vara da Justiça do Trabalho em Brasília-DF. Aduz ser o MPF parte ativa ilegítima para a causa. Acrescenta que ocorre coisa julgada, relativamente à mesma ACP ajuizada na Justiça Laboral em Brasília, na qual teria ocorrido acordo pondo fim à demanda, acordo este que eliminou todas as contratações à margem do D. 2.271/97. Aduz que há inépcia da inicial, porque das razões não se conclui o pedido. No mérito, diz que a matéria se encontra pacificada no Enunciado nº 331 da Súmula do TST. Diz ainda que a Lei de Licitações, o DL 200/67 e o D. 2.271/97 são inteiramente compatíveis, no que diz respeito ao objeto da ação, com a Constituição Federal.
O IBGE contesta afirmando no mérito que tem contrato de limpeza e conservação com empresa particular, e que a contratação obedeceu à legislação de licitações. Adiciona que entende aplicáveis a Lei nº 10.520/2002 e o Decreto 5.450/2005. Aduz que o TCU considerou procedimento assemelhado regular, no âmbito da INFRAERO.
Apresenta o INSS sua contestação na qual sustenta a incompetência absoluta da Justiça Federal em Blumenau para processar e julgar o feito. Acrescenta que há necessidade de litisconsórcio passivo das empresas prestadoras de serviços terceirizados. Diz que não há interesse de agir porque o MPF não pediu a providência ao INSS na esfera administrativa. Aduz preliminares de inadequação da via eleita e de ilegitimidade ativa para a causa do MPF, ambas com mais de um fundamento. No mérito discorre sobre o contrato de trabalho, a contratação de serviços terceirizados na Administração Pública, e a atuação do INSS nos estritos limites do D. 2.271/97.
Após juntada de documentos pelo INSS e pela União, o MPF apresentou sua réplica às contestações, rebatendo argumentos relativos às invocações preliminares e de mérito.
Com vista, informou o MPF não pretender a produção de novas provas.
A União afirmou não ter mais provas a produzir.
O IBGE, em petição protocolada em 7 MAI 2008, apontou não ter provas adicionais.
O INSS requereu a produção de prova testemunhal.
Após saneado o feito, foi designada audiência.
Com nova petição do INSS, houve embargos de declaração, relativos ao saneador, acolhidos para supressão da expressão relativa à legitimidade das partes.
A audiência de instrução foi realizada, com oitiva de quatro testemunhas, e homologação de desistência da oitiva de outras duas testemunhas.
Deprecada a Florianópolis, lá tomados os depoimentos de mais duas testemunhas, todas do INSS.
Com vista da prova produzida, o MPF apresentou suas razões finais.
A União, o IBGE, a CEF e o INSS apresentaram razões finais.
Vieram conclusos para sentença.
A ECT solicitou carga dos auto para cópias, em JUN 2009.
Vieram novamente conclusos para sentença.
Em petição atravessada o Ministério Público Federal requer a prolação de sentença "com a necessária brevidade".
É o relatório. Passo à decisão.
II - FUNDAMENTAÇÃO
PRELIMINARES DA CEF E DA UNIÃO
A Justiça Federal de Blumenau é competente para apreciar quaisquer contratos de prestação de serviços por empresas aos órgãos e entidades federais aqui sediados ou com unidade administrativa dotada de mínima autonomia. Entenda-se como mínima autonomia aquela suficiente a contratar.
Não se trata de atribuição do MPT, justamente porque a alegação do MPF é que está ocorrendo burla à imposição constitucional do concurso público como acesso aos postos de serviço público. Assim, não trata a inicial de uma reclamação trabalhista coletiva, senão da alegada defesa do interesse público e da pretensão de dar efeitos concretos aos comandos da Constituição quanto aos limites de contratação de serviços pela Administração Pública Federal em geral, especialmente quando se tratar de serviços de copa, vigilância, manutenção, reprografia e, quanto ao INSS, advocacia.
Ademais, o Ministério Público tem legitimidade para questionar contratos da Administração Pública em geral (STF, RT 860/174, RE 262.134).
Desnecessário impor a formação de litisconsórcio entre as empresas prestadoras de serviço e as entidades da Administração Pública Federal, eis que o comando pretendido pelo MPF diz respeito à anulação dos contratos firmados, sem pretensão de devolução de quaisquer valores pelas empresas, quanto aos serviços já prestados.
Rejeito a preliminar da União de inépcia da inicial. A inicial não discorre apenas sobre desvio de função de "Agentes de Segurança", senão menciona alegadas hipóteses de superposição de funções entre servidores do quadro efetivo e terceirizados contratados por empresas prestadoras de serviços de vigilância.
Não se trata de falta de interesse de agir do MPF, porquanto a pretensão colocada é evidentemente resistida pelo INSS, seja por ter a contestação abordado o mérito do tema, seja ainda porque é de pública sabença que existem serviços terceirizados no âmbito da autarquia ancilar, de há muito.
Rejeito a preliminar de prevenção do Juízo da 17ª. Vara do Trabalho de Brasília-DF, porque o pedido da presente Ação Civil Pública não se confunde com o contido naqueles autos. O acordo firmado entre MPT e União diz respeito ao cumprimento das normas do Decreto 2.271/97 nas terceirizações de serviços contratadas a empresas particulares, e não, como nestes autos, o questionamento da base jurídica dos próprios contratos.
Reconheço, por outro lado, que não se trata de buscar controle concentrado de constitucionalidade na presente Ação Civil Pública, que pretende anular contratos e vedar novas contratações, escudada em alegada incompatibilidade de dispositivos normativos com a Constituição da República. Também é adequada a via eleita na medida em que a Ação Civil Pública pode ser usada para garantir a vigência do ordenamento e sua obediência por órgãos e entidades públicas, no estrito âmbito administrativo, como ao contratar serviços prestados por empresas particulares, mesmo onde não for detectada "relação de consumo". Diga-se, a Ação Civil Pública é via adequada ao exame de interesse público indisponível, como aquele existente de legalidade (por óbvio de compatibilidade com a Constituição da República). Esta é a alegação da inicial (vulneração à ordem jurídica por institucionalização da terceirização).
Preliminarmente destaco que a validade da presente sentença está jungida ao alcance geográfico da Subseção Judiciária Federal de Blumenau (art. 2-A, Lei nº 9.494/97), nos termos do seguinte precedente do C. STJ (Recurso Especial 736.265, 1ª Turma, unânime, DJU I 7 AGO 2008).
Considero necessário consignar que a presente Ação Civil Pública é oriunda de um Inquérito Civil Público, instaurado em 16 abril de 2002. A ação, como já consignado, foi proposta em 16 DEZ 2007, quando chegou ao Judiciário, e em menos de dois anos está sentenciada.
Passo à análise do mérito.
Dispõe o Decreto 2.271/1997, em seus artigos 1º, 2º e 9º:
Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
Art. 2º A contratação deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e que conterá, no mínimo:
I - justificativa da necessidade dos serviços;
II - relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada;
III - demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.
...
Art. 9º As contratações visando à prestação de serviços, efetuadas por empresas públicas, sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União, serão disciplinadas por resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais - CCE."
E o Decreto-Lei 200/67 dispõe por sua vez (art. 10):
"Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:
a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução;
b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio;
c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.
§ 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e contrôle.
§ 3º A Administração casuística, assim entendida a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público.
§ 4º Compete à estrutura central de direção o estabelecimento das normas, critérios, programas e princípios, que os serviços responsáveis pela execução são obrigados a respeitar na solução dos casos individuais e no desempenho de suas atribuições.
§ 5º Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes.
§ 6º Os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão contrôle e fiscalização indispensáveis sôbre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios.
§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
§ 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional."
A Lei 8.666/93, por sua volta, dispõe em seu art. 6º:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
I- Obra- toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;
II- Serviço- toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;..." (grifei)
Do exposto já se podem extrair algumas conclusões a respeito dos pedidos da presente ação civil pública:
1) A legislação autoriza que sejam contratados serviços de vigilância, limpeza, copa, reprografia e conservação;
2) A contratação da prestação de serviços deve ocorrer observando-se a economicidade e sob controle e fiscalização da Administração;
3) A lei de licitações permite contratar serviços de conservação e de manutenção e a enumeração do seu art. 6º, II não é exaustiva.
De toda a prova colhida, especialmente da testemunhal, quando por reiteradas vezes foi reforçada a circunstância de que empresas prestam serviços aos órgãos e entidades públicas, sem que seus empregados (das prestadoras de serviços) tenham qualquer vínculo com a Administração, de plano se pode detectar, o que se reforça ao exame dos contratos, que não existe subordinação direta entre os empregados das terceirizadas e os servidores públicos efetivos do quadro permanente, ou empregados públicos do quadro permanente. As empresas terceirizadas prestam serviço à Administração, sem que seus empregados tenham subordinação direta ao serviço público. Como o pedido expressamente menciona a subordinação, que não há, improcede o pleito.
Também não há pessoalidade, por isso que são freqüentes as substituições de empregados das prestadoras de serviço, a exclusivo critério daquelas empresas, e não da Administração Pública. Trata-se de verdade sabida. Apenas para exemplificar, saberia qualquer servidor público dos órgãos e entidades mencionadas dizer o nome de todos os/as copeiros, vigilantes ou faxineiros que prestam ou prestaram serviços a empresas terceirizadas contratadas na unidade desde que esta ACP foi ajuizada? Com relação à Justiça Federal de 1ª. Instância, bem como à Procuradoria da República no Município de Blumenau, considero do mesmo modo que é manifesta a improcedência da pretensão. Não se confundem as atividades objeto de licitação para prestação de serviços de vigilância armada com as atividades/atribuições do Técnicos Judiciários com Habilitação em Segurança e Transportes, nem dos Técnicos do MPU - Área Apoio Especializado - Especialidade Apoio e Segurança. Segurança e Vigilância Armada não são sinônimos. Desnecessário argumentar por longo tempo quanto à juntada de documento relativo á contratação de serviço de Monitoramento vinte e quatro horas de prédio de arquivo (f. 230), pois, por evidente, sequer tal serviço se pode enquadrar como de prestação pessoal, menos ainda com qualquer subordinação.
Leiam-se de folhas 222 (Atribuições das Carreiras - Técnicos Judiciários Serviços Gerais - Especialidade Segurança e Transporte) e 249 (Descrição das Atribuições Básicas dos Cargos - Técnico - Área Apoio Especializado - Especialidade Segurança).
A Resolução nº 01/2005 do TRF da 4ª. Região não tem o alcance que pretende dar o MPF, porquanto expressamente em seu art. 1º reza:
"Art. 1º Autorizar o porte de arma para a estrita execução dos serviços de segurança pesssoal dos magistrados, demais autoridades públicas e servidores, no âmbito da 4ª. Região."
Assim, é de clareza solar a distinção entre tal atribuição de porte de arma para atividades de SEGURANÇA PESSOAL que não se confundem com a SEGURANÇA PREDIAL e PATRIMONIAL prestada por empresas terceirizadas. São conceitos que não se confundem, e a pretensão de confundir vigilância armada (segurança predial) com porte de arma a Técnicos Judiciários/Especialidade Segurança e Transporte não tem apoio jurídico. Os empregados das empresas que prestam serviços de vigilância armada não executam tarefas de segurança pessoal dos magistrados, servidores ou de autoridades no âmbito da Justiça Federal.
Ademais, quanto aos contratos de terceirização de serviços de limpeza e copa, inexiste na estrutura da Subseção Judiciária de Blumenau qualquer cargo (vago ou ocupado) com atribuições de limpeza de mesas, armários, varrição, limpeza de vasos sanitários, entre outros, assim como a mesma situação se aplica inteiramente aos serviços de copa. O mesmo ocorre com a PRM de Blumenau.
Assim, o acolhimento à alegação não provada de que estaria configurada terceirização inconstitucional de serviço específico de ocupantes de cargos públicos do quadro permanente não se sustenta. Inclusive porque redundaria em paradoxo de interrupção da prestação do serviço, ou de desvio de finalidade. Explicando, ou seria exigido (de modo ilegal - note-se) dos Técnicos Judiciários ou dos Analistas Judiciários que promovessem limpeza de vasos sanitários, pias e assentos, por exemplo, ou restariam sem limpeza tais instalações e equipamentos. Do mesmo modo com relação aos corrimões, móveis, estantes, emprego de aspirador do pó etc. Em síntese, a pretensão posta em Juízo, acolhida, redundaria em manifesto prejuízo para a prestação da atividade-fim. Não há lei criando cargos com atribuições assemelhadas na Justiça Federal em Blumenau, nem na PRM de Blumenau. Quanto aos demais órgãos e entidades mencionados na petição inicial, o MPF não fez prova da existência de claros ou previsão de lotação de servidores dos respectivos quadros permanentes com as atribuições exercidas pelos terceirizados. Não há superposição de funções entre terceirizados e servidores dos quadros permanentes.
A priori, tenho como aplicável ao presente feito o raciocínio de legalidade e de recepção do art. 10 do DL 200/67, exposto no seguinte precedente do C. TRF da 2ª. Região (AC 97.02.02754-3, 7a. Turma, unânime, DJU II 29 ABR 2008), Relator Des. Fed. THEOFILO MIGUEL:
"ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO CALCADO EM VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A UNIÃO FEDERAL E NA ESTABILIDADE EXCEPCIONAL DO ART. 19 DO ADCT, APÓS O ADVENTO DA CRFB/88. PRETENSÃO DE NATUREZA ESTATUTÁRIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CONVÊNIO ENTRE A FAEPE E MINISTÉRIO DA AGRICULTURA ANTES DA NOVA CARTA. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. ART. 10 DO DECRETO-LEI 200/67. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETA À FUNDAÇÃO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO COM A UNIÃO.
...OMISSIS...
III- O VÍNCULO CONTRATUAL EMPREGATÍCIO DOS AUTORES DEU-SE EFETIVAMENTE COM A FAEPE, E NÃO COM A UNIÃO, PORQUANTO ENCONTRAVAM-SE OS TRABALHADORES SUBORDINADOS DIRETAMENTE À FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO, E NÃO À ADMINISTRAÇÃO, CABENDO A ESTA ÚLTIMA A FISCALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS, O QUE DENOTA A AUSÊNCIA DE DOIS ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO (PESSOALIDADE E SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETA). O SERVIÇO CONTRATADO NO CONVÊNIO FOI PRESTADO DIRETAMENTE PELA FUNDAÇÃO DE DIREITO PRIVADO FAEPE, A QUAL SE UTILIZOU DA MÃO-DE-OBRA DOS AUTORES, HAVENDO ENTRE ESTES ÚLTIMOS E A ADMINISTRAÇÃO TÃO-SOMENTE O QUE SE DENOMINA DE SUBORDINAÇÃO INDIRETA, A QUAL NÃO TEM O CONDÃO DE ESTABELECER VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
IV - O CONVÊNIO EM QUESTÃO CELEBRADO ENTRE O MINISTÉRIO DA AGRICULTURA E A FAEPE TRATA-SE DE TÍPICA TERCEIRIZAÇÃO REALIZADA LICITAMENTE NOS QUADROS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, AUTÊNTICO INSTRUMENTO DE DESCENTRALIZAÇÃO, APÓS O ADVENTO DE REFORMA ADMINISTRATIVA PROMOVIDA PELO ESTADO, E NÃO CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE MÃO-DE-OBRA POR PESSOA INTERPOSTA, PORQUANTO ENVOLVE A EXECUÇÃO MATERIAL DE TAREFAS PERFEITAMENTE DELEGÁVEIS À ATIVIDADE PRIVADA, FUNCIONANDO COMO ATIVIDADE DE APOIO E ENCONTRANDO RESPALDO LEGAL NO ART. 10 DO DECRETO-LEI 200/67..."
Cabível destacar, aliás, que ainda que não se tenha provado nos autos caso qualquer atual de superposição ou identidade de atribuições entre os terceirizados e os servidores dos quadros permanentes, o próprio STF sinalizou claramente a possibilidade de contratação (ainda que temporária) mesmo em tal remota hipótese.
Não é outro o entendimento exposto no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3068/DF, DJU I 23 SET 2005, Relator para o acórdão MINISTRO EROS GRAU:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.843/04. SERVIÇO PÚBLICO. AUTARQUIA. CADE. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TÉCNICO POR TEMPO DETERMINADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESTATAL. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, IX, DA CB/88.
1. O ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL AUTORIZA CONTRATAÇÕES, SEM CONCURSO PÚBLICO, DESDE QUE INDISPENSÁVEIS AO ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO, QUER PARA O DESEMPENHO DAS ATIVIDADES DE CARÁTER EVENTUAL, TEMPORÁRIO OU EXCEPCIONAL, QUER PARA O DESEMPENHO DAS ATIVIDADES DE CARÁTER REGULAR E PERMANENTE.
2. A ALEGADA INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO NÃO PODE SER PUNIDA EM DETRIMENTO DO INTERESSE PÚBLICO, QUE OCORRE QUANDO COLOCADO EM RISCO O PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESTATAL.
3. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE."
A análise do referido precedente demonstra que o STF tem entendido que a continuidade da atividade estatal, a economicidade, vez observadas a publicidade e a licitação, permitem a terceirização, sendo portanto inteiramente compatível com o art. 37 da Constituição da República o disposto no art. 10, § 7º do DL 200/67, e os dispositivos vergastados na inicial relativos ao D. 2271/97.
Assinalo, quanto à alegação de que advogados "terceirizados" exercem atividade de representação judicial do INSS perante a Justiça Federal que, embora tenha ocorrido em determinado intervalo de tempo tal "terceirização", não mais subsiste, tendo o feito, quanto a este aspecto, perdido objeto. Trata-se de verdade sabida nesta Subseção a circunstância de que não há mais advogados terceirizados atuando contratados pelo INSS no âmbito da jurisdição desta Subseção. Assim, embora a jurisprudência tenha tolerado tal proceder (AI 2005.05.00.027478-1/CE, 4ª. Turma, TRF 5ª. Região, unânime, DJU II 16 AGO 2006, Rel. Des. Fed. LÁZARO GUIMARÃES), considero prejudicado o pedido por incidente a verdade sabida, inocorrente a situação de terceirização dos serviços de advogado do INSS nesta Subseção.
O serviço público deve ser eficiente, seja prestado diretamente pelos entes, seja ainda através de empresas públicas constituídas para atuação em determinado campo da atividade econômica. Na hipótese dos serviços de vigilância, limpeza e copa, a eficiência do serviço público envolve a avaliação sob a ótica da prestadora do serviço (custos minimizados diante de um resultado maximizado com avaliação operacional de ambos) e sob a ótica do ente/órgão tomador do serviço (preço módico - comodidade - continuidade - generalidade). Não há prova nos autos de que os procedimentos licitatórios diversos que se pretende anular tenham se afastado de tal balizamento, que é decorrência direta dos princípios constitucionais que regem a atuação da Administração Pública.
Na busca da efetividade do princípio da eficiência e do princípio da continuidade do serviço público, considero que se impõe a avaliação jurídica da terceirização. Há, estreme de dúvidas, redução de custos com relação à pretensão de criar cargos públicos com atribuições de vigilância armada ou desarmada, de copa e de limpeza e conservação. Outrossim, a premissa de que tais serviços são prestados à população diretamente (serviços públicos) é falsa. Tais serviços são prestados às empresas terceirizadas. Tais empresas prestam serviços à Administração Pública, tratando-se de evidente atividade-meio, cujo inchaço deve ser prevenido. A Administração Pública tem o dever de, sempre que houver autorização legal (e há no art. 10 do DL 200/67), praticar os atos, desenvolver suas atividades, viabilizar sua atuação, melhorar as condições de prestação do serviço público, com o menor custo possível. Neste sentido a terceirização de serviços de vigilância, limpeza e conservação cumpre importante papel, prevenindo desnecessário inchaço da máquina pública, burocratização desnecessária de serviços de menor complexidade e que não se dirigem diretamente ao público.
Em outras palavras, não deve o Judiciário intervir quando a ação da Administração estiver, dentro da publicidade, legalidade, moralidade, isonomia, promovendo atividades de apoio do modo mais eficiente e econômico.
Reitero, quanto ao ponto, mutatis mutandis, e a contrario senso, minhas considerações relativas ao desempenho do serviço postal (serviço prestado diretamente à população e às empresas), e à possibilidade de intervenção do Judiciário quando atos da Administração estejam restringindo de modo desproporcional a eficiência do serviço público (o que não é definitivamente o caso nestes autos presentes):
"E diante de tal constatação, o que o Juízo pode fazer é determinar que todo o esforço administrativo seja empreendido, dentro dos normativos vigentes, para ampliar tal serviço mais cômodo e menos dispendioso ao consumidor. Tal determinação judicial é escudada no raciocínio de que "É LÍCITA A ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO SENTIDO DE INTERVIR NOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO QUE VENHAM, DE FORMA DESPROPORCIONAL, RESTRINGIR O PRINCÍPIO DA EFICIÉNCIA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS." (TRF 1ª Região, AC 2001.01.00.020121-0/DF, 5ª Turma, maioria, DJU II 23 AGO 2004), Relator Des. Fed. FAGUNDES DE DEUS. "
(autos 2007.72.05.000536-5, sentença de mérito)
Ainda e finalmente quanto à alegação de suposta economicidade da criação de cargos, somente defendida em detalhe quanto à vigilância e à reprografia no INSS, cabível consideração breve.
Se fosse verdadeira a alegação de que o vigilante exerce funções típicas de cargo permanente do INSS (não é), e supondo que se devesse passar a tal exame, basta pensar que tal função seria desempenhada como é hoje, quanto ao horário de prestação do serviço, e verificar que para cada posto haveria necessidade de contratar mais de um servidor. Não há prova nos autos de que seria econômico contratar dois ou três servidores (de um suposto cargo de vigilante) para cada posto de vigilância. Antes pelo contrário, leiam-se as tabelas de remuneração dos servidores do INSS para chegar à evidente conclusão de que o gasto público (apenas com os servidores ativos) seria muito maior do que a contratação de empresa para prestação dos serviços terceirizados. Evidente, quanto à reprografia, do mesmo modo, que o contrato do INSS com a empresa compreenda a copiadora e sua manutenção, e não somente a prestação do serviço de extração das cópias.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, reconhecendo a recepção do art. 10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200/67 pela Constituição da República de 1988 e a compatibilidade do D. 2.271/97 com os princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública Federal. Sem custas. Sem condenação em honorários.
P. R. I. Sem recurso, arquivem-se.
Blumenau, 24 de agosto de 2009.
Adamastor Nicolau Turnes
Juiz Federal
JURID - ACP é julgada improcedente. [28/08/09] - Jurisprudência
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