Ação de preceito cominatório cumulada com indenizatória. Relação de consumo. Velox. Interrupção do serviço de telefonia.
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - TJRJ
SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL Nº 35.176/2009
DES. CAETANO E. DA FONSECA COSTA
AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. VELOX. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA.
Sustenta o Recorrente que depois da instalação do serviço de acesso à internet OI VELOX, sua linha telefônica teria ficado indisponível, sendo essa alegação confirmada pela própria Demandada, que defendeu em sua peça de bloqueio apenas que "o defeito da linha muda não foi por causa da instalação do velox"(...)
-Na hipótese não se trata de vício na qualidade do serviço, não se aplicando o art. 26, II do Código de Defesa do Consumidor. -Incidência do art. 27 da Legislação Consumerista. -Inexistência de decadência. -Precedente deste E. Tribunal de Justiça. -Condenação da Ré na repetição do valor pago indevidamente a título de multa rescisória. -Fixação de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), de acordo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. -Recurso parcialmente provido, com fulcro no art. 557, § 1º, A do Código de Processo Civil
DECISÃO
Cuida a hipótese de Ação de Preceito Cominatório cumulada com Indenizatória movida pelo rito sumário, objetivando o Autor que a Ré seja condenada no pagamento de dano material de R$ 464, 74 (quatrocentos e sessenta e quatro reais e setenta e quatro centavos), valor referente ao dobro da quantia indevidamente cobrada e paga por ele em decorrência da multa pelo cancelamento e reparação moral em valor não inferior a R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), além do cancelamento do contrato de serviço e dos débitos provenientes deste, além da condenação da Demandada nas verbas sucumbenciais.
A sentença (fls.97/99) acolheu a argüição de decadência e julgou extinto o processo com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, IV do Código de Processo Civil, sendo condenado o Autor ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), com a ressalva do art. 12 da Lei da 1.060/50.
O Autor investe contra a sentença (fls.101/106), pleiteando sua reforma para que seja julgado procedente o pedido, defendendo que não deve ser reconhecida a decadência por se tratar de prazo prescricional, razão pela qual pugna pela condenação da Ré ao pagamento dos danos materiais e morais, além das custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
Foram ofertadas Contra-Razões às fls.111/126.
Esse o Relatório.
VOTO
Razão assiste a parte Recorrente.
Sustenta o Recorrente que depois da instalação do serviço de acesso à internet "OI VELOX", sua linha telefônica teria ficado indisponível, sendo essa alegação confirmada pela própria Demandada, que defendeu em sua peça de bloqueio apenas que o defeito da linha muda não teria ocorrido por causa da instalação do velox.
A verdade todavia é que não há a decadência aplicada pela sentença, fazendo jus o Autor à reparação tanto material como moral.
Inicialmente cabe ressaltar que não se pode negar a incidência do Código de Defesa do Consumidor, cuja finalidade é estabelecer a igualdade nas relações de consumo, diminuindo a vulnerabilidade do consumidor.
Em que pesem os serviços não tenham sido prestados de forma correta, tanto que ocasionou o cancelamento do contrato, não se questiona tal fato no litígio.
E a irregularidade aqui cometida não se assemelha com o vício na qualidade do serviço, não se aplicando o art. 26, II do Código de Defesa do Consumidor.
O caso é de falha na prestação de serviços, razão pela qual incide o art. 27 da Legislação Consumerista, que prevê o prazo prescricional qüinqüenal.
No tocante ao assunto da inexistência de decadência, os seguintes julgados deste E. Tribunal de Justiça, verbis:
"Consumidor. Serviço de internet (VELOX). Solicitação de cancelamento. Cobrança por serviço não utilizado. Pagamento indevido. Repetição do indébito. Decadência. Art. 26 do CDC. Inocorrência. Sentença de procedência parcial do pedido. Apelação. Recurso desprovido.Não se tratando de demanda fundada no vício de qualidade do serviço, não há falar em decadência. Comprovados a cobrança e o respectivo pagamento, e não demonstrada a efetiva prestação do serviço no período controvertido, cabe a restituição em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC."
(APELACAO -DES. NAMETALA MACHADO JORGE -Julgamento: 29/04/2009 -DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL)
"Ação de Indenização. Rito Sumário. Devolução indevida de cheque emitido pela autora. Banco réu que devolve cheque sob a alegação de insuficiência de fundos quando havia fundos na conta da autora para o resgate do cheque. Inépcia da inicial afastada. Decadência não configurada por se tratar de fato do serviço. Falha na prestação de serviço. Dano moral caracterizado. Devolução em dobro da tarifa cobrada pelo apelante. Sentença mantida. Recurso improvido." (2009.001.09076 -APELACAO -JDS. DES. SERGIO DE SAETA MORAES -Julgamento: 13/05/2009 -SETIMA CAMARA CIVEL)
"EMENTA -AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA -SERVIÇOS DE TELEFONIA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -DECADÊNCIA -REJEIÇÃO NÃO SE TRATA DE VÍCIO DE QUALIDADE OU QUANTIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 26 DA LEI 8078/90 -COBRANÇA DE SERVIÇO NÃO PRESTADO E ENVIO DO NOME DO CONSUMIDOR PARA OS CADASTROS DE INADIMPLENTES PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEFEITUOSO DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR INDEVIDAMENTE COBRADO -ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC -DANO MORAL CONFIGURADO -QUANTUM INDENIZATÓRIO NO VALOR DE R$ 10.000,00 QUE SE MOSTRA JUSTO PARA COMPOR O GRAVAME À HONRA OBJETIVA DO REQUERENTE, EIS QUE ATENDE AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE E PARA QUE SE CUMPRA O CARÁTER PUNITIVOPEDAGÓGICO -PRECEDENTES DESTA CORTE -RECURSO DESPROVIDO DECISÃO MANTIDA." (2009.001.04296 -APELACAO -DES. MARIO GUIMARAES NETO -Julgamento: 14/07/2009 DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL)
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TELEFÔNICO. ALEGADA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. FATO DO SERVIÇO. ART. 27 DO CPDC. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. PRÓNÚNCIA DE DECADÊNCIA AFASTADA. SENTENÇA QUE SE CASSA.
A r sentença pronunciou a decadência do direito da autora com fulcro no art. 26 do CDC e julgou improcedente o pedido. Alega a autora suposta falha na prestação de serviço que lhe teria causado danos morais e patrimoniais, este último porque acredita a autora ter havido aumento abusivo das tarifas de serviço de telefonia. Daí se conclui que a causa de pedir tem fulcro no art. 14 do CPDC, sendo aplicável ao caso concreto o art. 27 do mesmo diploma legal, que traz o prazo prescricional qüinqüenal. È forçoso reconhecer que o Juízo a quo partiu de premissa equivocada quando reconheceu a decadência por entender que a pretensão no caso concreto era simplesmente a reclamação pelo vício do serviço (art.18, § 1º, II do CPC). Afastada a decadência e evidenciado o error in procedendo, impõe-se a cassação da r.sentença prosseguindo-se o feito no Juízo monocráti-co.APELAÇÃO PROVIDA."
(2009.001.20816 -APELACAO -DES. JORGE LUIZ HABIB -Julgamento: 28/07/2009 -DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL)
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. TELEMAR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MATERIAL E MORAL.Ação indenizatória ajuizada em virtude de falha na prestação do serviço de telefonia. Prestação do serviço interrompida por 34 dias. Inocorrência de decadência do direito da autora. Inaplicabilidade do art. 26 do CDC, tendo em vista que a pretensão deduzida em juízo não é de adequação do serviço, mas de reparação pelos danos sofridos em virtude da falha na sua prestação. Aplicabilidade do art. 27 do CDC. Prazo prescricional de 5 anos. Alegação de inocorrência de danos materiais em virtude do fato de que a linha encontrava-se ativa que não se sustenta.interrupção da prestação do serviço que é incontroversa, não havendo que se falar em cobrança da assinatura mensal do período, sob pena de enriquecimento sem causa. Cobrança da assinatura mensal sem que o serviço seja efetivamente prestado que fere até mesmo a boa-fé objetiva. Dano moral que se mostra patente, ante ao período de interrupção do serviço, bem como pela sua essencialidade na sociedade moderna. Quantum indenizatório corretamente fixado na sentença no patamar de R$ 2.000,00. Quantia capaz de proporcionar algum alento à vítima e a atender ao caráter pedagógico-punitivo do instituto com relação ao ofensor, sem olvidar da impossibilidade de a verba constituir-se em fonte de enriquecimento sem causa. Percentual de honorários advocatícios corretamente fixado. Sentença que se mantém.Negativa de seguimento de ambos os recursos, nos termos do art. 557, caput, do CPC." (2009.001.41209 -APELACAO -DES. ISMENIO PEREIRA DE CASTRO -Julgamento: 23/07/2009 DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL)
Portanto, não há que se falar em decadência e a revisão do julgado está a se impor, afastando-se em conseqüência o decreto de extinção que proclamou o decisum.
Nada impede por outro lado que de logo se examine o mérito da causa, porque maduro o processo, à luz do que preceitua o § 3º do art.515 do Código de Processo Civil.
Como bem salientam Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, verbis:
"Art. 515:11d. Tendo em vista os escopos que norte-aram a inserção do § 3º no art. 515 (celeridade, economia processual e efetividade do processo), sua aplicação prática não fica restrita às hipóteses de causas envolvendo unicamente questões de direito. Desde que tenha havido o exaurimento da fase instrutória na instância inferior, o julgamento do mérito diretamente pelo tribunal fica autorizado, mesmo que existam questões de fato. Assim, "estando a matéria fática já esclarecida pela prova coletada, pode o Tribunal julgar o mérito da apelação mesmo que o processo tenha sido extinto sem julgamento do mérito, por ilegitimidade passiva do apelado' (STJ -4ª T., REsp 533.980-MG, rel. Min. Cesar Rocha, j. 21.8.03, não conheceram, v.u., DJU 13.10.03 p. 374). Também STJ-RF 384/270 (3ª T., REsp 714.620). Logo, o pressuposto para a incidência do art. 515 § 3º é o de que a causa madura para o julgamento. No mesmo sentido:RT 829/210." (in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 41ª edição, Editora Saraiva, p. 704).
Assim, estando o feito maduro para julgamento justifica-se a aplicação do art. 515, § 3º do Código de Processo Civil.
Diante disso, há que se condenar a Ré a repetição do valor pago indevidamente a título de multa rescisória, porém não de forma dobrada como requereu o Autor, tendo em vista não ter havido má-fé por parte da Apelada na cobrança que formulou.
Passa-se ao exame dos danos morais.
Depreende-se do exame dos autos que restou comprovado que o ora Apelante ficou com a linha muda por vários dias, não havendo dúvidas quanto à falha na prestação de serviços.
Tal problema ocasionou constrangimentos ao Autor, que escapam a esfera da normalidade.
Como salienta o Des. Sérgio Cavalieri Filho, verbis:
"o dano moral existe in re ipsa, deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral..." (Programa de Responsabilidade Civil, 8ª edição, Ed. Atlas, p.86).
Assim, provado o fato e o nexo de causalidade deve o Apelante ser ressarcido do prejuízo que sofreu.
Passa-se ao exame do valor desse ressarcimento.
O critério para fixação do dano moral decorre da aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não devendo a indenização representar enriquecimento para o Autor e nem deixar de atingir seu objetivo punitivo e preventivo para inibir nova conduta da Ré.
Deve-se levar em conta as circunstâncias da situação concreta, considerando o meio social e a reação normal das pessoas.
Levando-se em consideração as circunstâncias do caso concreto, impõe-se a fixação do dano moral em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que atende dessa forma aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como aos objetivos da reparação.
Isto posto, dá-se parcial provimento ao recurso, para se reformar a sentença, afastando-se o decreto de decadência e adentrando-se de logo no mérito da causa, para julgando pedido em parte procedente condenar a Ré ao pagamento dos danos materiais no valor de R$ 232,37(duzentos e trinta e dois reais e trinta e sete centavos) atualizado monetariamente do desembolso e acrescidos de juros legais da citação e reparação moral na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária do julgado e juros legais da citação, além das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Rio de Janeiro, 14 de agosto de 2009.
DES. CAETANO E. DA FONSECA COSTA
RELATOR
Publicado em 17/08/09
JURID - Ação de preceito cominatório cumulada com indenizatória. [28/08/09] - Jurisprudência
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