Recurso de apelação cível. Ação ordinária declaratória de inexistência de relação jurídico tributária.
Tribunal de Justiça do Mato Grosso - TJMT
APELANTE: MUNICÍPIO DE NOVA MUTUM
APELADO: ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA POR ENTE MUNICIPAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 150, VI, A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
É legitima a cobrança de ICMS nas faturas de fornecimento de energia elétrica consumida pela administração municipal, por ser insuscetível do benefício tributário de imunidade recíproca, na medida em que o referido imposto não incide sobre o patrimônio, a renda ou serviços do município.
RELATÓRIO
EXMO. SR. DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível contra decisão judicial que julgou improcedente o pedido da "Ação Ordinária Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária", extinguindo o feito com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, I, do CPC.
Insurge-se o apelante contra o r. decisum, sustentando, em síntese, que o princípio da imunidade tributária deve ser aplicado no caso em exame, com fulcro no artigo 150, VI , §§ 2º e 3º, da Constituição Federal.
Apresentando extensas posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, pugna pela procedência da ação, para que seja declarada a inexistência da relação jurídico-tributária referente à cobrança de ICMS na aquisição de energia elétrica para seus imóveis e iluminação pública, bem como pela restituição dos valores já pagos, nos últimos anos, acrescidos de correção monetária e juros legais, nos termos constantes da peça inaugural (folhas 53/54).
Nas contrarrazões recursais, argui o apelado, preliminarmente, Ilegitimidade Ativa do Município, visto não configurar-se como contribuinte de fato do ICMS, que tem como fato gerador a aquisição de energia elétrica, tampouco como responsável tributário pelo recolhimento do imposto. No mérito, descarta a hipótese de imunidade tributária, requerendo a manutenção da r. decisão (folhas 821/844).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento do
recurso (folhas 853/859). É o relatório. À douta revisão.
PARECER (ORAL) O SR. DR. ASTÚRIO FERREIRA DA SILVA FILHO Ratifico o parecer escrito.
V O T O (PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE ATIVA) EXMO. SR. DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES (RELATOR) Egrégia Câmara: A controvérsia restringe-se à questão da imunidade tributária recíproca
entre município e Estado de Mato Grosso, no que tange à incidência do ICMS sobre o
fornecimento de energia elétrica. Da preliminar de Ilegitimidade Ativa (folhas 823/832) Argui o apelado, preliminarmente, Ilegitimidade Ativa do Município de
Nova Mutum, visto que o contribuinte do ICMS sobre as operações com energia elétrica é a concessionária de energia, REDE CEMAT, empresa que na verdade integra a relação jurídico-tributária.
A tese não merece acolhida.
É que, suportando o ônus financeiro do ICMS, tem o ente municipal legitimidade para pleitear a imunidade do imposto, conforme bem expressa a i. Procuradora de Justiça:
"Sobre a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo apelado, esta não merece guarida. A uma, porque o requerente aparece, em última análise, como consumidor final e, a duas, porque a lei processual não distingue o contribuinte de fato do contribuinte de direito, tendo legitimidade todo aquele que assume o encargo tributário." (folha 855)
Pelo exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR. É como voto.
VOTO (MÉRITO) EXMO. SR. DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES (RELATOR) Egrégia Câmara: No mérito, razão não assiste ao apelante, pois apreciando a questão em
pauta, bem como a legislação aplicável à matéria, verifica-se a legalidade da cobrança do ICMS sobre o consumo de energia elétrica por ente municipal. Vê-se que a decisão impugnada firma-se na melhor doutrina e jurisprudência pátria, não merecendo reforma:
"(...) Isto porque, de forma muito simples, a imunidade conferida pelo art. 150, VI, "a" da Constituição Federal se traduz na vedação dos Estados (no caso em questão) "instituir impostos sobre a renda, patrimônio ou serviços" do Município.
Ocorre que a energia-elétrica não é um serviço prestado PELO Município. É um serviço prestado AO Município.
Desta forma, o que a Constituição veda ou torna imune de tributação é a renda, o patrimônio e os serviços PRESTADOS PELO MUNICÍPIO (no caso em questão).
Não sendo um serviço por ele prestado, mas por ele usufruído, está fora da imunidade." (sic) (folha 772).
Conforme assevera o douto julgador, é entendimento pacífico na doutrina e Jurisprudência Pátria, a legitimidade da cobrança do ICMS nas faturas de fornecimento de energia elétrica consumida pela administração municipal, por ser insuscetível do benefício tributário da imunidade recíproca, na medida em que o referido imposto não incide sobre o patrimônio, a renda ou serviços do município.
Por certo, o artigo 150, VI, "a", da Carta Federal, vedou à "União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. No entanto, o parágrafo 3º, do mesmo artigo constitucional, afastou aquela vedação quando se tratar de tributos incidentes sobre serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas por normas aplicáveis a empreendimentos privados. Assim, tratando-se de fornecimento de energia elétrica por meio de concessionária de serviço público, inaplicável a imunidade tributária pretendida pelo apelante. Corroborando esse entendimento, transcreve-se posição do Supremo
Tribunal Federal sobre a questão em pauta: "EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO. IMPOSSIBILIDADE.
A jurisprudência do Supremo firmou-se no sentido de que a imunidade de que trata o artigo 150, VI, a, da CB/88, somente se aplica o imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o município não é contribuinte de direito do ICMS, descabendo confundi-lo com a figura do contribuinte de fato e a imunidade recíproca não beneficia o contribuinte de fato." (Ag. Reg. No Agravo de Instrumento 671.412-9 São Paulo, Relator MIn. Eros Grau, 2ª Turma, 01-4-08).
"EMENTA: MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ICMS. IMUNIDADE INVOCADA PELO MUNICÍPIO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 150, INCISO VI, LETRA "A". As decisões anteriores foram desfavoráveis ao requerente, o que transmuda o seu pedido em tutela antecipada em recurso extraordinário, cujo deferimento está condicionado à verossimilhança das alegações contidas no apelo extremo. Condição inexistente no caso, visto que, de acordo com o acórdão recorrido, o fornecedor da iluminação pública não é o Município, mas a Cia. Força e Luz Cataguases, que paga o ICMS à Fazenda Estadual e o inclui no preço do serviço disponibilizado ao usuário. A imunidade tributária, no entanto, pressupõe a instituição de imposto incidente sobre serviço, patrimônio ou renda do próprio Município. Ademais, de acordo com o art. 155, § 3º, da Magna Carta, o ICMS é o único imposto que poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica. Medida cautelar indeferida. A Turma indeferiu a medida cautelar em ação cautelar. Unânime." (1ª Turma, 26.10.2004, Relator Min. Carlos Britto Publicação DJ 11-02-2005, PP-00005 EMENT VOL-02179-01 PP-00073)" (grifo nosso)
Nesse sentido, jurisprudências, com precedentes, do Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.
INEXISTÊNCIA.
1.
Tratam os autos de mandado de segurança impetrado pelo Município de Pedro Leopoldo contra ato do Secretário Estadual da Fazenda e do Subsecretário da Receita Estadual de Minas Gerais objetivando o reconhecimento da imunidade tributária recíproca, nos termos do art. 150, VI, "a", da CF/88, bem como a declaração de nulidade da cobrança do ICMS sobre o consumo de energia elétrica do Município. 2.
3.
Acórdão do TJMG segundo o qual: "A imunidade tributária entre pessoas jurídicas de direito público consagrado na Lei Maior não alcança o ICMS exigido do município por empresas concessionárias de serviços de energia elétrica." 4.
5.
Esta Corte já decidiu no sentido de ser legítima a cobrança do ICMS nas faturas de fornecimento de energia elétrica consumida na administração municipal, por ser insuscetível do benefício tributário da imunidade recíproca, na medida em que o referido imposto não incide sobre o patrimônio, a renda ou serviços do município. 6.
7.
Precedentes: RMS 19.711/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 09.03.2007; RMS 7.040/PR, Rel. Min. Peçanha Martins, Segunda 8.
Turma, DJ de 09.03.1998.
5. Recurso ordinário não-provido." (RMS 26578 / MGRECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA2008/0062059-5 - Ministro JOSÉ DELGADO - PRIMEIRA TURMA 27-5-2008 DJe 23-6-2008)
"TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - TELECOMUNICAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO - ART. 150, INCISO VI, ALÍNEA "A", DA CF - SUPOSTA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA.
1.
Restringe-se a controvérsia acerca da imunidade tributária recíproca entre o município e o Estado membro no que tange à incidência do ICMS. 2.
3.
A imunidade recíproca ou intergovernamental recíproca decorre da essência do sistema federativo pátrio. Por certo, depreende-se da Constituição da República que os entes de Direito Público, quais sejam, União, Estados, Distrito Federal e Municípios não podem instituir impostos sobre diversas entidades, serviços ou renda uns dos outros. (Art. 150, inciso VI, alínea "a", da CF). 4.
5.
Na hipótese dos autos, o ICMS não incide sobre o patrimônio a renda ou os serviços do Município, mas, incide sobre o fornecimento dos serviços de energia elétrica e de telefonia por ele consumidos, descaracterizando, por conseguinte, a suposta imunidade recíproca do art. 150, inciso VI, alínea "a", da Constituição da República. Recurso em mandado de segurança improvido." (RMS 19.711/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ de 09-3-2007). 6.
Vale ressaltar, que o entendimento esposado também tem sido adotado por Egrégia Corte:
"EMENTA PROCESSUAL CIVIL - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA POR ENTE MUNICIPAL - INAPLICAÇÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NA ALÍNEA "A" DO INC.VI DO ART.150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - UTILIDADE PRESTADA POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO - AÇÃO DE COBRANÇA EM FACE DO MUNICÍPIO - FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA COMPROVADO POR DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA - PEDIDO PROCEDENTE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APLICAÇÃO DO ART. 20, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - VERBA HONORÁRIA ARBITRADA EM QUANTIA IRRISÓRIA - ELEVAÇÃO - RECURSO PROVIDO EM PATE.
Tratando-se de questão de direito e de fato, inexistindo necessidade de produção de prova, é perfeitamente possível o julgamento antecipado da lide, comfulcro no artigo 330, inciso I, do CPC, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.
É legal a incidência do ICMS sobre a energia elétrica por ente municipal, eis que a imunidade tributária prevista na alínea "a" do inc.VI do art.150 da Constituição Federal não se aplica às hipóteses de utilidades prestadas por concessionárias de serviços públicos. (...)." (APELAÇÃO Nº 86499/2008 -Data de Julgamento: 23-3-2009 - Relator DES. JOSÉ TADEU CURY)
Por todo o exposto, e em consonância com o parecer ministerial,
NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES (Relator), DES. MÁRCIO VIDAL (Revisor) e DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (Vogal), proferiu a seguinte decisão: AFASTADA A PRELIMINAR, NO MÉRITO, IMPROVERAM O RECURSO.
Cuiabá, 10 de agosto de 2009.
DESEMBARGADOR JOSÉ SILVÉRIO GOMES
PRESIDENTE DA QUARTA CÂMARA CÍVEL E RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA
Publicado em 17/08/09
JURID - Ação de inexistência de relação jurídico tributária. [24/08/09] - Jurisprudência
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