Ação de Cobrança. Servidor Público. Jornada de Trabalho. Pedido certo e determinado. Documentos necessários a instrução do feito.
Tribunal de Justiça do Sergipe - TJSE.
ACÓRDÃO: 6688/2009
APELAÇÃO CÍVEL 1092/2009
PROCESSO: 2009202078
APELANTE: ESTADO DE SERGIPE
PROC. ESTADO: GISELE DE ASSIS CAMPOS
APELADO: JOÃO JEOVAN PEREIRA MACEDO E OUTROS
ADVOGADO: JONES OLIVEIRA DA CRUZ
RELATOR: DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO
EMENTA
Administrativo e Processual Civil - Ação de Cobrança - Servidor Público - Jornada de Trabalho - Pedido certo e determinado-Documentos necessários a instrução do feito - Regime de Plantão - Ausência de Previsão Legal - Aplicação do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Sergipe - Recebimento de Horas Extras e Adicional Noturno - Possibilidade - Precedentes desta Corte - Horas Extras - Termo Final - Entrada em vigor da Lei nº 4.262/2000 - Reflexo das horas extras e do adicional noturno na gratificação natalina e demais vantagens Impossibilidade - Honorários Advocatícios - Art. 20, § 4º do CPC. I - Não merece prosperar a alegação do Estado de Sergipe de que os autores não lograram demonstrar o número exato de horas extras trabalhadas, para fins de determinação do pedido da ação. É que o cálculo referente à quantidade horas extras trabalhadas pelos mesmos será feito, posteriormente, em sede de cumprimento de sentença; II -Conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal, são devidos o adicional noturno, nos termos do art. 193 da Lei nº 2.148/77 e art. 7º, IX, da CF, bem como o pagamento das horas extras excedentes ao limite semanal adotado, qual seja, 30 horas semanais e 120 horas mensais, aos servidores que laboram em regime de plantão; III
- Deve ser observado o percentual de 50% previsto pelo art. 7º, XVI da Constituição Federal, referente ao valor das horas extraordinária e o percentual de 20% relativo ao adicional noturno, conforme o disposto no art. 7º, IX da Constituição Federal e art. 193, § 1º da Lei nº 2.148/77; IV - Conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal, são devidos o adicional noturno e o pagamento das horas extras aos servidores do Fisco Estadual que laboram em regime de plantão, desde que preenchidos os requisitos fáticos para o deferimento de tais verbas, não sendo os referidos valores inacumuláveis com a gratificação de produtividade fiscal por eles percebida; V - O termo final do direito dos servidores à percepção do valor correspondente às horas extras consiste na entrada em vigor da Lei nº 4.262, de 27 de junho de 2000; VI - Não há incidência das horas extras e do adicional noturno sobre férias, gratificação natalina e outras verbas que não integram a remuneração permanente do servidor; VII - Sendo vencida a fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados em conformidade com o disposto no § 4º, do art. 20, do CPC, consoante a apreciação eqüitativa do magistrado, nada impedindo a utilização dos limites previstos no § 3º do referido dispositivo; VIII - Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes do Grupo IV, da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, por unanimidade, em conhecer do recurso, para lhe dar parcial provimento, em conformidade com o relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Aracaju/SE, 28 de Julho de 2009.
DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO RELATOR
RELATÓRIO
Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho (Relatora): - João Jeovan Pereira Macedo e Outros, servidores públicos estaduais, ajuizaram Ação Ordinária em face do Estado de Sergipe alegando que trabalham em regime de plantão de 24 horas por 72 horas de descanso, pleiteando o pagamento de valores referentes às horas extraordinárias de trabalho e ao adicional noturno, bem como dos respectivos reflexos em férias, gratificação natalina, gratificação de produtividade fiscal e demais parcelas de sua remuneração, em razão da jornada normal de trabalho ser de 30 horas semanais. Em sentença de fls. 372/378, a magistrada a quo julgou procedente os pedidos contidos na inicial, no sentido de condenar o Estado de Sergipe a pagar aos autores os valores referentes às horas extras, no percentual de 50% (cinqüenta por cento), e ao adicional noturno, com reflexos sobre as parcelas do 13º salário, repouso semanal remunerado, férias, 1/3 constitucional e licença prêmio, obedecida a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao qüinqüênio que precede a propositura da ação, e, ao fim, extinguiu o feito com base no art. 269, I do CPC. Condenou o requerido, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20 do CPC. Apela o requerido às fls. 379/394, aduzindo, inicialmente, que os autores se desincumbiram do ônus de comprovar a jornada extraordinária. Sustenta que a jornada de trabalho dos autores é aquela prevista no art. 11, da Lei Estadual nº. 4.262/2000, não se aplicando ao presente caso o art. 273 da Lei nº 2.148/77. Afirma que os autores não podem perceber adicional noturno e horas extras se os mesmos já recebem gratificação de produtividade fiscal. Ressalta, que a cada 24 horas de plantão os servidores folgam 72 horas. Por conseqüência, a cada 3 semanas com 2 plantões, há 1 semana com apenas 1 plantão de 24 horas. Dessa forma, esclarece que cada servidor, a cada 4 semanas trabalha 7 dias, perfazendo um total de 168 horas e, considerando-se o regime de 30 horas semanais, tem-se que a diferença seria de 12 horas por semana, e não as 18 horas. Aduz que acaso seja reconhecido o pagamento das horas extras, estas deveriam ser pagas até a entrada em vigor da Lei Estadual nº. 4.262/2000, e seriam calculadas com base no vencimento dos autores, de acordo com o art. 193, da Lei 2.148/77, não incidindo sobre quaisquer parcelas, como o décimo terceiro salário e as férias. Requer, ainda, a reforma da sentença no tocante à verba honorária, reduzindo-se a condenação imposta e fixando-se valor certo. Ao final, pugna pela reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais. Às fls. 397/408, os autores/apelados apresentaram contra-razões rebatendo as alegações do apelante. Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, esta, por meio da Procuradora Maria Joselita Almeida Barbosa, opinou pelo conhecimento do apelo, porém para lhe negar provimento. É o relatório.
VOTO
Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho (Relatora): - Cinge-se o apelo a combater a sentença a quo que julgou procedente a pretensão autoral, no sentido de condenar o Estado de Sergipe a pagar aos autores os valores referentes às horas extras, no percentual de 50% (cinqüenta por cento), e ao adicional noturno, com reflexos sobre as parcelas do 13º salário, repouso semanal remunerado, férias, 1/3 constitucional e licença prêmio, obedecida a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao qüinqüênio que precede a propositura da ação, extinguindo o feito com base no art. 269, I do CPC. Condenou, ainda, o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20 do CPC.
Consiste a querela em analisar se a jornada de trabalho dos fiscais de tributos é em regime de plantão de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso e se, por conseqüência, permite o pagamento de horas extras e do adicional noturno.
Pois bem, inicialmente, analisarei a irresignação recursal atinente ao fato de os autores terem se desincumbido do ônus de comprovar a jornada extraordinária. Nesse ponto, torna-se interessante tecermos algumas considerações.
Verifica-se dos autos, que tal argumento não fora levantado em nenhum momento processual anterior, sobretudo, na contestação, que seria o momento adequado para tanto, sendo suscitado apenas em sede recursal.
Ocorre que o presente feito teve seu trâmite normal, sobrevindo sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, fato este que faz presumir ter o Juízo de primeiro grau entendido pela certeza e determinação do pedido autoral, tanto é assim, que reconheceu o direito a vários destes pleitos.
Dessa forma, entendo que não merece prosperar a alegação do Estado de Sergipe de que os autores não lograram demonstrar o número exato de horas extras trabalhadas, para fins de determinação do pedido da ação. É que o cálculo referente à quantidade de horas extras trabalhadas pelos apelados será feito, posteriormente, em sede de cumprimento de sentença, quando o próprio apelante poderá juntar aos autos os documentos que se encontram em seus arquivos e que dispõem acerca da jornada de trabalho dos requerentes, a fim de que se calcule o número exato de horas extras laboradas, conforme preceituam os arts. 286, III e 475-B, § 1º, do CPC.
Sendo assim, infere-se do próprio pedido formulado, o exato objetivo dos apelados com a interposição da presente ação, razão pela qual não há que prosperar a alegação recursal.
De igual modo, inexistiu nos autos ofensa ao direito de defesa do apelante, vez que os apelados juntaram todos os documentos necessários à propositura da demanda, tais como os contracheques dos autores e cópia de toda legislação pertinente à matéria. Ressalte-se, ainda, que o próprio Estado de Sergipe reconheceu a jornada de trabalho em regime de plantão desses servidores públicos e que foi defendida pelos autores na inicial.
Por tais razões, verifico estar o pedido suficientemente instruído com os documentos que se encontravam em poder dos apelados, não se afigurando plausível a reforma do julgado, amparada em tal alegação, como pretende o Estado apelante.
Superadas essas questões, verifico que a vexata quaestio diz respeito à análise da legislação aplicável ao caso em análise.
Vale lembrar, aqui, que a legislação aplicável à categoria dos servidores do Fisco é a Lei nº 2.148/77 (Estatuto do Servidor Público do Estado de Sergipe).
Nesse passo, considerando que o Estatuto do Servidor Público Estadual prevê, em seu art. 243, uma jornada ordinária de 06 (seis) horas diárias ou 30 (trinta) horas semanais, afasta-se a jornada de 44 (quarenta e quatro) horas semanais prevista no art. 7º, XIII da Constituição Federal.
No entanto, diante das peculiaridades das funções exercidas pelos servidores do Fisco Estadual, não se pode compará-las com as funções burocráticas exercidas pelos demais servidores nas repartições estaduais e que são regidas pela Lei Estadual nº 2.148/77. É que o legislador não tratou de regulamentar essa situação excepcional, cabendo, então, ao Judiciário aplicar a regra geral prevista no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Sergipe.
Infere-se dos autos que a jornada de trabalho aduzida na inicial, de 24 horas de serviço por 72 horas de folga, é, de fato, exercida pelos apelados. O próprio recorrente confessa a existência desse regime de plantão.
Assim, estando a Administração Pública regida pelo princípio da legalidade, e sem restar demonstrada a existência de qualquer disposição legal que afaste a incidência da jornada legal de 30 horas semanais sobre os autores, não há como negar que os mesmos ultrapassam as 30 (trinta) horas semanais de jornada de trabalho previstas pelo art. 243 da Lei nº 2.148/77 (Estatuto dos Servidores Públicos Estaduais de Sergipe). Logo, é de se reconhecer a realização do serviço extraordinário.
Sendo assim, não merece guarida o argumento do apelante para aplicação de um limite mensal de 220 horas de trabalho por mês dos apelados, vez que não existe previsão legal neste sentido.
Ressalte-se, ainda, que o regime de plantão a que são submetidos os autores implica em 7 dias de trabalho para cada 4 semanas, totalizando 168 horas por mês (24 x 7 = 168). Considerando o regime de 30 horas semanais, tem-se que a cada 4 semanas deveriam os policiais trabalhar 120 horas mensais (4 x 30 = 120). A diferença, então, entre os dois regimes, seria de 48 horas (168-120), a cada 4 semanas. Logo, a diferença seria de 12 horas por semana (48/4 = 12).
Nesse toar, deve-se pagar as horas laboradas excedentes às 30 horas semanais previstas na Lei nº 2.148/77, com o adicional de 50%, calculado com base no vencimento padrão, consoante dispõe o art. 7º, XVI da Constituição Federal, e o art 193 do Estatuto dos Servidores Públicos Civis.
Este Egrégio Tribunal há muito e inclusive esta Relatora, já enfrentou caso análogo, a exemplo da decisão proferida na AC 0025/1998, em que, sendo autora do voto divergente e vencedor, fui designada para a lavratura do acórdão assim ementado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL -NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA HORAS EXTRAS. PAGAMENTO DEVIDO.
I - PORQUE DESNECESSÁRIAS AS AUDIÊNCIAS DE CONCILIAÇÃO E INSTRUÇÃO NÃO REALIZADAS, A PRIMEIRA ANTE O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, A SEGUNDA PELA PRESCINDIBILIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVAS EM AUDIÊNCIA, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CERCEAMENTO DE DEFESA.
II - O REGIME DE PLANTÃO, NA FORMA COMO CONCEBIDO, IMPÕE AOS SERVIDORES DO FISCO EXERCÍCIO DE TRABALHO ACIMA DAS TRINTA HORAS SEMANAIS E EM PERÍODO NOTURNO NÃO PREVISTO EM LEI E, COMO TAL, PASSÍVEL DE CONTRAPRESTAÇÃO, NÃO SE SERVINDO PARA TANTO A GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL, CUJA CONCESSÃO, POR FORÇA DE IMPERATIVO LEGAL, NÃO A PREVÊ COMO TAL.
III - RECURSO QUE SE CONHECE, PARA IMPROVÊ-LO. (TJ/SE - AC 0025/1998 - Câmara Cível - Rela. Designada Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho - Julgado em 11/05/1999). (Grifei)
Seguindo tal entendimento, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça já se manifestou por diversas acerca do tema ora debatido, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO -AÇÃO ORDINÁRIA - HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO - SERVIDORES DO FISCO ESTADUAL QUE TRABALHAM EM REGIME DE PLANTÕES DE 24 (VINTE E QUATRO) E 48 (QUARENTA E OITO) HORAS - HORAS EXTRAS - ADICIONAL NOTURNO - CUMULABILIDADE IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO POR SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS COM A GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE - PRECEDENTES DO TJ/SE (AP. CÍV. 837/2001 - RELª. DESª. CLARA LEITE DE REZENDE) - JUROS DE MORA- NÃO APLICAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº218035/2001 - AÇÃO PROPOSTA ANTES DE SUA ÉGIDE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NA SENTENÇA. MANUTENÇÃO EM GRAU DE RECURSO - APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDO o recurso do Estado de Sergipe e provimento parcial ao recurso autoral - DECISÃO UNÂNIME.
I - O regime de plantão, na forma como concebido, impõe aos servidores do Fisco Estadual o exercício de trabalho acima de trinta horas semanais em período noturno. Tais vantagens são passíveis de contraprestação pelo Estado;
II - O Adicional de Serviço Noturno não pode ser compensado com a gratificação de produtividade fiscal, que não foi instituída para a mesma finalidade e é paga mesmo aos fiscais que não trabalham em regime de plantão;
http://www.tj.se.gov.br/tjnet/jurisprudencia/relatorio.wsp?tmp.numprocesso=200920207... 7/8/2009
III - O recebimento, por parte do servidor, de gratificação, por exercer atividade fora do horário comum (Adicional Noturno), não exime a Administração de pagar as horas de trabalho prestadas além do limite de 30 (trinta) horas, estabelecido no art.243 da Lei nº2.148/77. Tal Adicional é percebido pelo exercício de atividade em horário não usual, ou seja, à noite, não excluindo o pagamento pelo trabalho efetuado além do limite da jornada normal.
IV - (...). (TJ/SE - AC 0162/2005 - 2ª Câmara Cível - Relatora Desa. Josefa Paixão de Santana Julgado em 28/08/2006) (Grifei)
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDORES DO FISCO ESTADUAL - REGIME DE PLANTÃO - RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO POSSIBILIDADE - PRECEDENTES DESTA CORTE - CUMULAÇÃO DAS CITADAS VERBAS - CABIMENTO REFLEXO DAS HORAS EXTRAS NA GRATIFICAÇÃO NATALINA - IMPOSSIBILIDADE - CONSIDERAÇÃO DO REPOUSO SEMANAL PARA O CÔMPUTO DAS HORAS EXTRAS -SENTENÇA ULTRA PETITA HONORÁRIOS MAJORADOS - RECURSOS CONHECIDOS, SENDO DESPROVIDO O APELO DO ESTADO DE SERGIPE, PARCIALMENTE PROVIDO O APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E PROVIDO O RECURSO DO ADVOGADO DOS AUTORES.
I - Não merece provimento o apelo do Estado de Sergipe, pois, conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal, são devidos o adicional noturno e o pagamento das horas extras aos servidores do Fisco Estadual que laboram em regime de plantão, desde que preenchidos os requisitos fáticos para o deferimento de tais verbas, não sendo os referidos valores inacumuláveis com a gratificação de produtividade fiscal por eles percebida;
II - Quanto ao apelo do Ministério Público, há de se lhe conceder provimento parcial ante a impossibilidade de reflexo das horas extras na gratificação natalina, conforme a jurisprudência pátria, bem como por ter a sentença decidido além do pedido quando determinou a consideração do repouso semanal remunerado para o cálculo das horas extraordinárias, não merecendo acolhida, contudo, a alegação de que o adicional noturno e as horas extras não seriam cumuláveis, eis que a legislação garante perfeitamente a percepção de ambos, desde que preenchidos os requisitos fáticos respectivos;
(...) (TJSE, APELAÇÃO: 2176/2006; RELATORA: DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO; publicado 15.02.2008 - GRIFOU-SE)
Destaque-se também que a gratificação percebida pelos recorridos referente à produtividade fiscal não pode ser vista como compensatória ao extralabor de suas atividades, posto que essa gratificação se dá em função da produtividade pessoal de cada fiscal, e não porque ele trabalha em regime de plantão.
A referida gratificação de produtividade está prevista no artigo 3º da Lei Estadual nº 2.270/80, a seguir transcrita:
Art.3º - A gratificação produtividade será atribuída por pontos, ao funcionário que esteja exercendo atividade na Secretaria da Fazenda, de acordo com os critérios a serem fixados na regulamentação da presente lei, não podendo exceder a 100% (cem por cento) do valor do vencimento referente à letra "L", respeitado o nível da respectiva classe do funcionário".
Pode-se afirmar, portanto, que faz jus à referida remuneração todos os fiscais, até mesmo aqueles que trabalham no regime de 30 horas semanais.
Desse modo, conclui-se que não há identidade entre a natureza e o fato gerador da gratificação de produtividade fiscal com as horas extras nem com o adicional noturno, motivo pelo qual não aplica aqui a proibição de acumulação de acréscimos pecuniários contida no art. 37, XIV da Constituição Federal.
Ocorre que, quanto ao dies ad quem para o pagamento das horas extras, verifico que melhor sorte assiste ao recorrente nesse ponto, vez que, com o advento da Lei nº 4.262/2000, estabeleceu-se que os expedientes trabalhados em excesso seriam compensados em dias de folga.
Não se alegue que tal legislação não se aplica aos servidores plantonistas do fisco estadual, pois se trata de disposição expressa, senão vejamos:
Lei nº 4.262/2000:
Art. 11. O trabalho em regime de plantão assegura um período posterior descanso, correspondente, em dias, aos expedientes trabalhados que excederem ao expediente diário normal, não ensejando o pagamento quaisquer acréscimos ou vantagens.
Ressalte-se que a recente jurisprudência desta Corte local vem se posicionando nesse mesmo sentido, vejamos:
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. SERVIDORES DO FISCO ESTADUAL QUE TRABALHAM EM REGIME DE PLANTÕES DE 24 E 48 HORAS. HORAS EXTRAS. TERMO FINAL. EDIÇÃO DA LEI Nº 4.262/2000. ADICIONAL NOTURNO. CUMULABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO POR SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS COM A GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DAS HORAS EXTRAS SOBRE FÉRIAS, GRATIFICAÇÃO NATALINA E OUTRAS VERBAS QUE NÃO INTEGRAM A REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR PERMANENTEMENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. APRECIAÇÃO EQÜITATIVA DO MAGISTRADO. FIXAÇÃO EM PERCENTUAL OU EM QUANTIA ESPECIFICADA. PRECEDENTES DO STJ.I -O regime de plantão, na forma como concebido, impõe aos servidores do Fisco Estadual o exercício de trabalho acima de trinta horas semanais e em período noturno, impondo-se a contraprestação pelo Estado.II - O adicional de serviço noturno não pode ser compensado com a gratificação de produtividade fiscal, que não foi instituída para a mesma finalidade e é paga mesmo aos fiscais que não trabalham no regime de plantão. III - O recebimento, por parte do servidor, de gratificação, por exercer atividade fora do horário comum (adicional noturno), não exime a administração de pagar as horas de trabalho prestadas além do limite de 30 (trinta) horas estabelecido no art. 243 da Lei nº2.148/77. Tal adicional é percebido pelo exercício de atividade em horário não usual, ou seja, à noite, não excluindo o pagamento pelo trabalho efetuado além do limite da jornada normal. IV - O valor da hora extraordinária será calculada com base no respectivo vencimento, não incidindo sobre verbas indenizatórias e nem sobre o décimo terceiro. Neste ponto não se aplica a disciplina celetista ao servidor público, mas a regra do art. 193 da Lei 2.148/77. V - O termo final do direito dos servidores à percepção do valor correspondente às horas extras consiste na edição da Lei nº 4.262, de 27 de junho de 2000, que em seus arts. 10 e 11 regulamenta o regime de plantão. VI - Os honorários advocatícios, condenada a Fazenda Pública, poderão ser fixados em percentual ou em quantia especificada, consoante apreciação eqüitativa do magistrado, nos termos do § 4º do CPC. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.Recursos conhecidos e desprovidos. Decisão unânime.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 4323/2007, 18ª VARA CÍVEL, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Relator: DESA. CLARA LEITE DE REZENDE, Julgado em 18/02/2008 - grifou-se)
Desse modo, neste ponto merece reforma a sentença de primeiro grau, pois o termo final do direito dos servidores à percepção do valor correspondente às horas extras, consiste na entrada em vigor da Lei nº 4.262, de 27 de junho de 2000. Ressalte-se que até esta data, o cálculo do pagamento das horas extras será realizado com base no respectivo vencimento-base, nos termos do art. 193, caput, da Lei 2.148/77.
Pois bem, em relação ao adicional noturno, deve-se lembrar que, laborando os requerentes em regime de plantão de 24 horas por 72 horas de folga, claramente está caracterizado o trabalho no período noturno, razão pela qual não merece prosperar a alegação do apelante de que não restou provado que as horas extras são prestadas no período compreendido entre 22 e 5 horas do dia seguinte.
Por tais razões, entendo que não merece acolhida o apelo do Estado de Sergipe, sendo devidas aos autores as verbas referentes ao adicional noturno, asseguradas pelas previsões do art. 7º da Constituição Federal.
Ressalte-se, ainda, que o adicional noturno deverá ser pago no percentual de 20%, nos termos do art. 7º, IX da Constituição Federal e do art. 193, § 1º da Lei 2.148/77, devendo o cálculo ser realizado com base no respectivo vencimento-base, não incidindo sobre verbas indenizatórias e nem sobre o décimo terceiro.
Nesse ponto, portanto, que toca sobre a impossibilidade do reflexo das horas extras e do adicional noturno na gratificação natalina, férias, 1/3 constitucional e na licença prêmio, percebo assistir, mais uma vez, razão ao ente estatal, pois àquelas constituem verbas transitórias e o cômputo dessas vantagens pecuniárias só abrange os vencimentos e as parcelas permanentes, o que não engloba os valores pertinentes às horas extraordinárias e ao adicional noturno. Neste sentido a jurisprudência pátria, mutatis mutandis:
AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR. HORAS EXTRAS EFETIVAMENTE PRESTADAS. REFLEXOS SALARIAIS. DESCABIMENTO.
-NÃO HÁ QUE SE FALAR EM REFLEXOS SALARIAIS SOBRE FÉRIAS, 1/3 DE FÉRIAS, 13° SALÁRIO, ANUÊNIO E GRATIFICAÇÕES SOBRE A PARCELA RECEBIDA PELO SERVIDOR A TÍTULO DE HORAS EXTRAS, VANTAGEM ESTA QUE NÃO INTEGRA A SUA REMUNERAÇÃO POR NÃO POSSUIR CARÁTER DE PERMANÊNCIA.
-RECURSO PROVIDO. UNÂNIME." (TJ/DFT - APC 20050110344813 - 6ª câmara Cível - Relator Des. Otávio Augusto - DJU 08/11/2005)
Inclusive, este é o posicionamento adotado por esta Colenda Câmara Cível, como podemos observar em recente julgado:
Apelação Cível. Horas extras. Adicional noturno. Cumulabilidade. Servidores do Fisco Estadual. Regime de Plantões de 24 e 48 horas. Inviabilidade de compensação da gratificação por serviços extraordinários com a gratificação de produtividade. Não incidência das horas extras sobre férias, gratificação natalina e outras verbas que não integram a remuneração permanentemente do servidor. Precedentes desta Corte. PROVIMENTO EM PARTE, APENAS PARA FIXAR O PERÍODO A SER COMPUTADO NO CÁLCULO, BEM COMO EXCLUIR A INCIDÊNCIA DA GRATIFICAÇÃO SOBRE O 13º SALÁRIO FIXADA NA SENTENÇA. (TJSE, APELAÇÃO: 4558/2006; RELATOR: DES. CEZÁRIO SIQUEIRA NETO; publicado 28.08.2008 GRIFOU-SE)
Em relação à condenação em honorários advocatícios, estatui o § 4º do art. 20 do CPC, in verbis:
Art. 20 (...)
§ 4º - Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b, e c do parágrafo anterior.
Assim, tem-se que a fixação dos honorários advocatícios deve observar a regra do § 4º, do art. 20, do CPC, que prescreve como parâmetro a apreciação equitativa do magistrado, respeitando os critérios elencados nas alíneas do art. 20, § 3º do CPC, quais sejam: o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, não se vinculando ao valor da causa, ou aos percentuais mínimo e máximo previstos no § 3º do aludido diploma processual, mas somente aos critérios nele previstos.
Ressalte-se, por oportuno, que o dispositivo retrotranscrito somente faz remissão às alíneas e não à integralidade do parágrafo anterior. Quis o legislador, com isso, ser específico, afastando expressamente a obrigatoriedade de incidência da margem percentual contida no § 3º.
Nessa esteira, é certo que o dispositivo legal, ao estabelecer que o juiz fixará os honorários mediante apreciação equitativa, não significa critério subjetivo, mas fixação justa, com os temperamentos das alíneas do § 3º do art. 20, sem, contudo, vincular-se aos percentuais nele previstos.
Nesse contexto, cumpre frisar que, não obstante não esteja o magistrado adstri
to aos limites dos percentuais estatuídos pelo art. 20, § 3º do CPC, bem como ao valor da causa, nada impede ao julgador de fixar a verba honorária tomando por base tais valores, se analisando a questão posta entender pertinente a aplicação desses parâmetros, mas sempre com observância ao disposto nas alíneas do aludido parágrafo. Isso porque a pretensão do legislador foi vedar, simplesmente, a vinculação a esses percentuais, mas não obstar a sua aplicação.
Nesse mesmo sentido, é o entendimento da Corte Superior, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU FALTA DE MOTIVAÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. IPI. DESCONTOS INCONDICIONAIS/BONIFICAÇÃO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 47 DO CTN. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM VALOR IRRISÓRIO. MÍNIMO APLICÁVEL. ART. 20, §§ 3º E 4º, DO CPC. PRECEDENTES.
(...)
3. O § 3º do art. 20 do CPC dispõe que os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Já o posterior § 4º, expressa que nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas "a", "b" e "c", do parágrafo anterior.
4. Conforme dispõe a parte final do próprio § 4º ("os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior"), é perfeitamente possível fixar a verba honorária entre o mínimo de 10% e o máximo de 20%, mesmo fazendo incidir o § 4º do art. 20 citado, com base na apreciação eqüitativa do juiz.
(...)
7. Recurso da Fazenda Nacional não-provido e da empresa provido.
(REsp 971.880/CE, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/09/2007, DJ 22/10/2007 p. 227).
Após esse intróito necessário, passo a analisar as peculiaridades da hipótese lançada aos autos, a fim de aferir a plausibilidade na pretensão do recorrente em reduzir o valor fixado a título de verba honorária.
Pois bem, compulsando os autos, observo que a sentenciante condenou o embargante ao pagamento de verba advocatícia no importe de 10% sobre o valor da condenação, ensejando a irresignação do apelante, sob o fundamento de que o montante fixado se mostra excessivo.
Nessa planura, transpondo a lição para o caso em tela, e sopesando as particularidades da causa, entendo que deve ser mantido o quantum arbitrado a título de honorários, o que se revela razoável e eticamente condizente com o trabalho desempenhado pelo patrono dos autores em causa dessa envergadura.
Ante o exposto, conheço do recurso, para lhe dar parcial provimento, no sentido de estabelecer que o termo final à percepção do valor das horas extras, calculadas com base no vencimento-base, consiste na entrada em vigor da Lei nº 4.262, de 27 de junho de 2000, bem como excluir da sentença os reflexos das horas extras e do adicional noturno sobre o décimo terceiro salário, férias e outras verbas que não integram a remuneração permanentemente do servidor, mantendo a decisão fustigada em seus demais termos.
É como voto.
Aracaju/SE, 28 de Julho de 2009.
DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO
RELATOR
JURID - Ação de Cobrança. Servidor Público. Jornada de Trabalho. [07/08/09] - Jurisprudência
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