Suspensão condicional do processo. Concessão do benefício.
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - Concessão do benefício - Réu incurso nas penas do art. 129, § 9º do Código Penal (violência doméstica) - Requisitos para a concessão da benesse preenchidos - Art. 89 da Lei nº 9099/95 - Dispositivo, todavia, que se afigura em antinomia com o disposto no art. 41 da Lei 11340/06 de clara inconstitucionalidade - Matéria prejudicial que deve ser analisada pelo Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça - Ordem de "habeas corpus" não conhecida, determinada a remessa dos autos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 990.08.032888-3, da Comarca de Bauru, em que é impetrante TATIANA APARECIDA BORDÃO DA SILVA e Paciente GIOVANI GIORGIO GUERRISI.
ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NÃO CONHECERAM. V.U. A MATÉRIA PREJUDICIAL IMPÕE A ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ARTIGO 41, DA LEI Nº 11.340/06, A SER SOLVIDA PELO EGRÉGIO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, A QUEM DEVERÃO SER REMETIDOS ESTES AUTOS DE HABEAS CORPUS.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CLÁUDIO CALDEIRA (Presidente sem voto), FRANCISCO MENIN E CHRISTIANO KUNTZ.
São Paulo, 06 de novembro de 2008.
FERNANDO MIRANDA - RELATOR
Habeas Corpus: 990.08.032888-3
Impetrante: TATIANA APARECIDA BORDÃO DA SILVA
Paciente: GIOVANI GIORGIO GUERRISI
Processo: 1242/07
3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru
A Defensora Pública Tatiana Aparecida Bordão da Silva impetra este habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de Giovani Giorgio Guerrisi.
Alega que o paciente, denunciado como incurso nas penas do artigo 129, parágrafo 9º, do Código Penal, faz jus à suspensão condicional do processo nos termos do artigo 98, da Lei nº 9.099/95, mas o benefício foi-lhe negado.
Pugna, liminarmente, pela imediata suspensão da ação penal, e da audiência designada para o dia 24 de setembro de 2008.
Concedida a liminar, determinando a suspensão da ação penal e da audiência, até o julgamento deste habeas corpus (fls. 22/23), as informações de praxe foram prestadas (fls. 26/30 e 39/102), manifestando-se a Procuradoria Geral de Justiça pela denegação (fls. 32/33).
É o relatório.
A negativa de concessão da suspensão condicional do processo não se mantém.
A certidão estampada a fls. 93 desta impetração concernente a inquérito arquivado porquanto extinta a punibilidade por decadência, pouco importando o que motivou a suposta vítima a deixar passar, em albis, o prazo para oferecimento da representação, de sorte que se manteve assim imaculada a vida pregressa do paciente, não impedindo o benefício ora postulado.
Tratando-se, pois, de réu primário, sem antecedentes, que reponde processo como incurso no artigo 129, parágrafo 9º, do Código Penal, por fato em que a magnitude dos ferimentos causados na suposta vítima, é de natureza leve e, ainda, porque o montante legal da pena mínima em lei cominado permite a aplicação da suspensão condicional do processo, de mister seja-lhe concedido o benefício.
Pouco importa que o instituto da suspensão condicional do processo esteja previsto na Lei Federal nº 9.099/95, que trata principalmente das infrações penais de menor potencial ofensivo, uma vez que criou direito público subjetivo de aplicação geral a quaisquer crimes, inclusive os de maior gravidade, desde que com pena mínima não superior a um ano. Não se pode admitir, por exemplo, que o benefício seja cabível a quem esteja sujeito a pena de um a cinco anos de reclusão (artigo 171, caput, do Código Penal), porém não, ao que responda pela infração tipificada no artigo 129, parágrafo 9º, do mesmo Código, com pena cominada de três meses a três anos de detenção, consoante preceitua o artigo 41, da Lei nº 11.340/2006.
Nítida, portanto, se afigura a antinomia geradora, que tudo indica, de clara inconstitucionalidade.
A propósito, confira-se o valioso ensinamento de Damásio Evangelista de Jesus, "in verbis"
"Inconstitucionalidades da Lei 11.340/2006
A Lei 11.340/06, denominada Lei Maria da Penha, foi criada promulgada no dia 07 de agosto de 2006 com o intuito de Coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher.
A referida lei se baseia no artigo 226, parágrafo 8º da Constituição da República: "O estado assegurará a assistência a família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações". Porém, o legislador não fez distinção entre homem ou mulher quando criou o artigo, além do mais, foi esquecido o parágrafo 5º do mesmo artigo 226 da CR, que diz que: "Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher", que não passa de um esmiuçar do artigo 5º, inciso primeiro da CR, que trata do principio da isonomia.
Em seu artigo 5º, parágrafo único, a Lei Maria da Penha reconheceu inadmissível a discriminação por orientação sexual. Contudo, ao somente permitir a aplicação das medidas contidas na Lei em caso de união entre pessoas do sexo feminino, excluiu-se da proteção as pessoas do sexo masculino que, também tem o direito de se unirem com pessoas do mesmo sexo. Ou seja, foi permitido que as mulheres, que estejam munidas de vínculos familiares, possam agredir seus companheiros.
A Lei 11.340 alterou demasiadamente, em seu artigo 44, a pena máxima no crime de lesão corporal leve, passando de 1 (um) ano para 3 (três) anos, com o intuito de retirar da competência dos Juizados especiais Criminais, o que foi ainda expressão no artigo 41, da mesma Lei.
O artigo 17 da lei 11.340/06 veda a aplicação de "pena" de cesta básica, presente no benefício da transação Penal nos JECrims como forma extintiva de punibilidade. Como A Lei Maria da Penha abriu a possibilidade de, no exemplo de Victor Eduardo Rios Gonçalves, um pai poder causar lesão corporal leve em seu filho de 2 anos, ou mesmo no avô de 80 anos do filho, e poder ter o benefício da transação penal, porém, se a mesma lesão for na filha de 20 anos o agressor não terá tal direito.
Damásio de Jesus fala que ao passo que a Lei 11.340 justifica o tratamento desigual entre homens e mulheres sob a alegação de que as mulheres sofram em maior quantidade violência doméstica, se estaria então justificando a criação de uma lei específica alterando a pena de homicídios cometidos por arma de fogo contra mulher para menos, sob a alegação de que os homens sofram mais de homicídios com o emprego de arma de fogo.
Isto posto, percebe-se claramente que o cerne do delito de lesão corporal leve, de competência dos novos Juizados de Violência doméstica e familiar contra a Mulher, está em uma característica única do autor. Ou seja, punir o homem, pelo fato de ele ser homem e na constância de uma relação afetiva familiar, significa a penalização de sua condição e não dos fatos em si." (JESUS, Damásio de; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. A inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei nº. 11.340/2006 (Lei da violência doméstica ou familiar contra a mulher). São Paulo: Complexo jurídico Damásio de Jesus, out. 2006. Disponível em www.damasio.com.br/.)
Em face de tanto, a matéria prejudicial impõe a arguição de inconstitucionalidade parcial do artigo 41, da Lei Federal nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), a ser, nos termos da Súmula Vinculante nº 10, do Colendo Superior Tribunal Federal, solvida pelo Egrégio Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, consoante dispõem os artigos 657 e 658, de seu Regimento Interno, a quem deverão ser remetidos os autos deste habeas corpus, impetrado por Tatiana Aparecida Bordão da Silva em prol de Giovani Giorgio Guerrisi.
FERNANDO MIRANDA - RELATOR
JURID - Suspensão condicional do processo. Concessão do benefício. [28/07/09] - Jurisprudência
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