Roubo. Condenação. Irresignação defensiva. Desclassificação para furto. Inviabilidade.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.
Número do processo: 1.0024.06.150511-1/001(1)
Relator: PEDRO VERGARA
Relator do Acórdão: PEDRO VERGARA
Data do Julgamento: 14/07/2009
Data da Publicação: 27/07/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: PENAL - ROUBO - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO - INVIABILIDADE - GRAVE AMEAÇA CARACTERIZADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA TENTATIVA - IMPOSSIBILIDADE - CRIME CONSUMADO - ATENUANTES - REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA 231 STJ - ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO - ARTIGO 33 § 2º C DO CÓDIGO PENAL - SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU CONCESSÃO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA - INADMISSIBILIDADE - ISENÇÃO DE CUSTAS - INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS - REPRESENTAÇÃO PELA DEFENSORIA PÚBLICA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. - Tendo o agente usado de violência durante a subtração caracteriza-se o delito de roubo, sendo inviável sua desclassificação para furto. - Consuma-se o crime de roubo quando o agente retira a res da vítima invertendo a posse, sendo prescindível a posse mansa e pacífica. O reconhecimento das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea não conduz à redução da pena aquém do mínimo legal, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial predominante, fazendo-se a aplicação da Súmula nº. 231, do STJ.Tratando-se de acusado não reincidente, condenado à pena de quatro anos, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, impõe-se a alteração do regime de cumprimento da reprimenda para o aberto nos termos do artigo 33 §2º alínea c e §3º do mesmo diploma legal. - Inviável a substituição da pena corporal nos delitos praticados mediante grave ameaça e violência à vítima em atenção ao disposto no artigo 44 inciso I do Código Penal.Não há que se falar ainda em concessão de sursis quando a pena é maior que dois anos. Demonstrando o apelante insuficiência de recursos, representado pela Defensoria Pública, caracterizada está a hipossuficiência que justifica a isenção de custas processuais.
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0024.06.150511-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): MARCELO DA SILVA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. PEDRO VERGARA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL.
Belo Horizonte, 14 de julho de 2009.
DES. PEDRO VERGARA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. PEDRO VERGARA:
VOTO
Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra MARCELO DA SILVA como incurso nas sanções do artigo 157 (roubo) do Código Penal.
Narra a denúncia que, no dia 29 de Julho de 2006, no local denominado por Avenida C altura do numeral 1000 próximo ao Estádio do Mineirão (portão 02) bairro São Luiz nesta Capital o apelante mediante violência real contra a pessoa e agindo com animus furandi subtraiu para si uma corrente de ouro e um pingente pertencentes à vítima Márcio Pereira de Abreu tudo conforme consta do anexo inquérito policial (f. 02-03).
Recebida a denúncia foi o apelante devidamente citado e interrogado, apresentando a defesa prévia de f. 62 e ouvidas as testemunhas arroladas pelas partes nada requereram essas em diligência (f. 43, 58-59, 60-61 e 82-84).
Nas alegações finais pede o Órgão Ministerial a condenação nos termos da inicial, rogando a defesa a desclassificação para furto, o reconhecimento da tentativa, a redução da pena em virtude da tentativa e a fixação da pena no mínimo legal por se tratar de réu primário (f. 86-89 e 91-93).
Proferida a sentença foi o apelante condenado nas sanções do artigo 157 do Código Penal à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato no regime semi-aberto (f. 95-100).
Inconformado com a decisão recorreu o apelante, objetivando a desclassificação para o crime de furto, o reconhecimento da tentativa, a aplicação da causa de redução em seu grau máximo,a fixação da pena em seu mínimo legal, a fixação do regime aberto, a substituição da sanção corporal por restritiva de direitos ou ''sursis'' e a isenção de custas, rogando o Órgão Ministerial o parcial provimento do apelo no tocante à isenção das custas processuais com a manutenção da sentença condenatória nas demais cominações, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça de igual forma (f. 111-122, 123-125 e 129-137).
É o breve relato.
I - Da admissibilidade - Conheço do recurso, já que presentes os pressupostos para sua admissão.
II - Das preliminares - Inexiste na espécie qualquer nulidade, tampouco causa de extinção da punibilidade.
III - Do mérito - Cuida-se de crime de roubo, na forma consumada, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no artigo 157 do Código Penal.
A materialidade encontra-se suficientemente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante de f. 05-09, Boletim de Ocorrência de f. 18-22, pelo Termo de Apreensão de f. 16, Laudo de f. 55 e finalmente pelo Laudo Pericial de Avaliação Indireta de f. 65-66.
A autoria imputada ao apelante é figura patente e emerge com clareza do conjunto probatório, tanto é que ele não se insurge neste particular.
Resume-se a questão à análise da possibilidade de desclassificar o delito de roubo para o de furto, reconhecer a tentativa, fixar a pena aquém do mínimo legal pela presença de atenuantes, fixar o regime aberto, substituir a sanção corporal por penas restritivas de direito ou ''sursis'' e conceder a isenção de custas.
O apelante tanto na Depol como em juízo, apesar da negativa de violência, confessou a prática delitiva, a saber:
''(...) que não são totalmente verdadeiros os fatos narrados na denúncia; que por outro lado tentou subtrair a corrente de ouro com pingente, porém sem violência ou grave ameaça contra a vítima; que na data dos fatos, por volta das 18:30hs, encontrava-se nas imediações do Mineirão, após assistir a um jogo do Atlético Mineiro, na companhia de alguns amigos, quando estes insistiram para o interrogado subtrair o cordão que a vítima trazia em seu pescoço; que como havia ingerido bebida alcoólica , acabou por aceitar aquela proposta e assim se dirigiu à vítima e, por trás, puxou-lhe a correntinha que estava pendurada em seu pescoço; que, entretanto, a correntinha arrebentou e caiu no chão; que o interrogando não pegou a correntinha, sendo que a vítima saiu correndo atrás do interrogando; que este foi detido por policiais militares os quais lhe deram voz de prisão em flagrante, conduzindo-o à delegacia de polícia; que sua intenção era vender a correntinha com o pingente para seus próprios amigos, por R$30,00 como anteriormente combinado; (...)'' (Marcelo da Silva, f. 60-61)
Da prova oral colhida nos autos, entretanto, confirma-se a violência real empregada pelo apelante durante a subtração, senão vejamos:
"(...) que no local foram informados que o denunciado havia subtraído uma correntinha e um crucifixo de ouro da vítima; que segundo informações o acusado teria se aproximado por trás da vítima, puxando a correntinha que estava em seu pescoço e fugindo em seguida; (...) (Gilmar Ferreira Ramos, f. 82)
"(...) que no local foram informados que o denunciado havia subtraído uma correntinha e um crucifixo de ouro da vítima; que segundo informações o acusado teria se aproximado por trás da vítima, puxando a correntinha que estava em seu pescoço e fugindo em seguida; (...) (Jarleno Guimarães Lima, f. 83)
''(...) que na data dos fatos, por volta das 18:30hs, quando a depoente saía do estádio do mineirão, na companhia de seu marido, este foi surpreendido pelo acusado, o qual empurrou a vítima e puxou a correntinha com um pingente de crucifixo que estavam dependurados em seu pescoço; (...) (Gláucia Cadar de Freitas Abreu, f. 83-A)
''(...) que reconhece o acusado presente como sendo a mesma pessoa que subtraiu sua correntinha com pingente; que na data dos fatos, por volta das 18:30hs, quando o declarante sai do estádio do mineirão foi surpreendido pelo acusado, o qual empurrou o declarante e puxou uma correntinha com um pingente de crucifixo que estavam dependurados em seu pescoço;(...) (Márcio Pereira de Abreu, f. 84)
Assim, restou demonstrada a violência empregada pelo agente na prática do delito, subsistindo, portanto, o crime de roubo, não havendo o que se falar em desclassificação para o delito de furto.
Nesse sentido, consubstanciando o empurrão e o ataque à objeto preso no corpo da vítima em violência real, a jurisprudência não discrepa:
"A violência física que tipifica o roubo consiste em ação física, que impossibilita, dificulte ou paralise a possibilidade de a vítima evitar a subtração da coisa móvel de que é detentora, possuidora ou proprietária" (RT - 542/374).
"A 'trombada', consistente num choque, batida, colisão ou pancada, propositadamente desfechada com o objetivo de desequilibrar ou tolher os movimentos da vítima, a fim de ser assim despojada de seus haveres, configura a violência exigida à caracterização do roubo"" (TACrimSP; RT 514/375).
Amparando a tese, a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:
''(...) como já tivemos oportunidade de analisar no contexto do furto, qualquer tipo de violência incidente sobre a pessoa humana, com a finalidade de levar-lhe os pertences, configura o roubo, e não um simples furto. Ainda que a violência seja exercida contra a coisa, se de algum modo atingir a pessoa (lesionando-a ou não), existe roubo. O tipo penal do furto é bem claro, prevendo conduta livre de qualquer violência (uso de força ou coação) contra a pessoa humana, enquanto o tipo do roubo inclui tal figura. Logo, não é possível dizer que um 'singelo' empurrão no ofendido não é suficiente para concretizar a violência exigida pelo tipo legal de roubo. A violência não tem graus ou espécies: estando presente, transforma o crime patrimonial do art. 155 para o previsto no art. 157. (...)'' (Nucci, Guilherme de Souza - Código Penal Comentado - 4. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, página 531.)
No que se refere à tentativa melhor sorte não socorre ao apelante, já que houve o emprego de violência e a retirada da res furtiva.
Conforme afirmado pelo próprio apelante e corroborado pela prova testemunhal, o apelante empurrou a vítima e subtraiu de seu pescoço uma corrente de ouro com um pingente de crucifixo e fugiu, tendo a vítima saído em perseguição, conseguindo acionar a polícia que prendeu em flagrante o apelante.
A meu ver o crime de roubo se consuma com o mero apossamento da res pelo agente, mediante violência ou grave ameaça, prescindindo da posse mansa e pacífica da coisa, sendo irrelevante, ademais, a res furtiva sair da esfera de vigilância da vítima.
O delito de roubo é um crime complexo por violar bens jurídicos diversos - o patrimônio e a integridade física da pessoa -; donde se conclui que a subtração da res, mediante violência ou grave ameaça, já traduz consumação do crime, pouco importando o tempo que o agente esteve na posse da coisa subtraída e se essa saiu ou não da esfera de disponibilidade da vítima.
Sobre a quaestio, trago à baila os ensinamentos do renomado Júlio Fabbrini Mirabete:
"Mas, já ganha corpo na jurisprudência, inclusive do STF, a orientação de que não é necessário que a coisa saia da esfera de disponibilidade da vítima, bastando que cesse a violência para que o poder de fato sobre ela se transforme de detenção em posse, consumando-se o delito (RT 677/428)." (Mirabete, Júlio Fabbrini, Manual de Direito Penal, Volume 2: Parte Especial, Arts. 121 a 234 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 223) (grifei).
Na mesma esteira o posicionamento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça e E. Supremo Tribunal Federal:
"RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. REFORMATIO IN MELLIUS. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES. CONSUMAÇÃO. DISSENSO PRETORIANO.
1. Infere-se do sistema processual penal que a reformatio in mellius deve ser admitida, pois em recurso exclusivo do Ministério Público toda a matéria resta devolvida, podendo, desta forma, ser analisada a existência de ilegalidades na condenação pelo Tribunal de Origem. Precedentes.
2. O crime de roubo se consuma com a mera posse do bem subtraído, ainda que por um breve período, não se exigindo para a consumação do delito a posse tranqüila da res. Precedentes.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido." (Resp nº. 753215/SP - Recurso Especial nº 2005/0084874-0, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma do STJ, DJ 20.03.2006, p. 344) (grifei)
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO: CONSUMAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO: ILEGALIDADE. I. - O writ não é de ser conhecido na parte em que se insurge contra a expedição de mandado de prisão contra o paciente, dado que tal questão não foi posta à apreciação do Eg. Superior Tribunal de Justiça. II. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o crime de roubo se consuma quando o agente, mediante violência ou grave ameaça, consegue tirar a coisa da esfera de vigilância da vítima, sendo irrelevante a ocorrência de posse tranqüila sobre a res. Precedentes. III. - H.C. conhecido em parte e, nessa parte, indeferido." (HC nº. 85262/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma do STF, DJ 01.07.2005, p. 00087) (grifei)
Da mesma forma já decidiu esta Corte:
"EMENTA: PENAL - ROUBO IMPRÓPRIO - AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES - res RETIRADA DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA - CONSUMAÇÃO - RECURSO MINISTERIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO - IMPOSSIBILIDADE - GRAVE AMEAÇA CARACTERIZADA - REINCIDÊNCIA - NÃO-OCORRÊNCIA - DECOTE DA AGRAVANTE - ABRANDAMENTO DE REGIME - CABIMENTO - REGIME SEMI-ABERTO - ALTERAÇÃO PARA O ABERTO - CONCESSÃO DE SURSIS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DEFENSIVO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. Conforme entendimento majoritário mais recente dos Tribunais Superiores, o crime de roubo consuma-se com a mera inversão da posse da res, sendo prescindível que o agente tenha a posse mansa e pacífica do objeto subtraído, ou mesmo que o bem saia da esfera de vigilância da vítima. Recurso ministerial provido. A grave ameaça está caracterizada se a vítima se sentiu atemorizada, viciada em sua vontade e impossibilitada de opor resistência. A interpretação do artigo 33, § 2º, alínea "c" e § 3º, conjuntamente com o artigo 59, do Código Penal, permite a fixação de regime prisional mais severo somente se as circunstâncias judiciais forem extremamente desfavoráveis ao acusado. Quando, no antecedente criminal relevado, a sentença condenatória transitou em julgado posteriormente à data dos fatos em enfoque, o decote da reincidência é medida que se impõe, com os conseqüentes reflexos no abrandamento do regime. Restando o réu condenado a pena superior a 2 (dois) anos, impossível se mostra a concessão do sursis, nos termos do que dispõe o art. 77, caput, do Código Penal. Recurso defensivo parcialmente provido. V. v.p.: PENAL - ABRANDAMENTO DE REGIME - ALTERAÇÃO PARA O SEMI-ABERTO. Diante das circunstâncias judiciais moderadamente desfavoráveis, em especial dos antecedentes criminais maculados e da péssima conduta social do réu, cumpre estabelecer o regime semi-aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal." (Apelação Criminal nº 1.0024.06.197503-3/001 - Rel. Des. Hélcio Valentim, 5ª Câmara Criminal, DJ 07.08.2007) (grifei)
"EMENTA: APELAÇÃO - ROUBO IMPRÓPRIO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE ROUBO - IMPOSSIBILIDADE - SUBTRAÇÃO ANTERIOR E GRAVE AMEAÇA POSTERIOR COMPROVADAS - REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ALTERADO. I - A retirada da esfera de disponibilidade da coisa e o emprego de grave ameaça para assegurar a subtração caracterizam roubo impróprio consumado. II - Informam a fixação do regime inicial de cumprimento de pena os critérios relativos ao quantum e às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Estatuto Penal, lembrando ainda da melhor inteligência das Súmulas 718 e 719 do STF, pelas quais a gravidade do crime por si só não pode ensejar a estipulação de regime inicial mais gravoso, cuja imposição exige motivação idônea com fulcro, evidentemente, naquelas circunstâncias judiciais." (Apelação Criminal nº 1.0433.05.163430-4/001 - Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, 5ª Câmara Criminal, DJ 17.06.2008) (grifei)
No caso em voga houve a inversão da posse da res furtiva e a violência exercida contra a vítima, concluindo pela consumação do delito de roubo, afastando, via de conseqüência, o pedido de reconhecimento da tentativa e conseqüente redução da pena.
No que pertine à possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, razão não assiste ao recorrente.
As circunstâncias atenuantes e agravantes, diferentemente das causas de diminuição e, aumento de pena, não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, nem de aumentá-la acima do máximo permitido.
Nessa diapasão, é o entendimento doutrinário firmado pelo Ilustre Julio Fabbrini Mirabete:
"Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7)." (Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314) (grifei)
No mesmo sentido, os ensinamentos do renomado Guilherme de Souza Nucci:
"Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo, Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição." (Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, páginas 436-437)
E a jurisprudência mineira:
"(...) Segundo acertado entendimento, sumulado pelo STJ sob o verbete 231, é impossível que o reconhecimento de circunstância atenuante conduza a pena-provisória a quantum inferior ao mínimo legal. (...)" (Apelação Criminal nº. 1.0024.05.782496-3/001, Rel. Des. Hélcio Valentim, 5ª Câmara Criminal do TJMG, 23.06.2006)
"(...) Ainda que o recorrente faça jus ao reconhecimento de causas atenuantes previstas no art. 65 do CP, sua incidência resta inviabilizada quando a pena-base for fixada em seu limite mínimo legal." (Apelação Criminal nº. 2.0000.00.403457-9/000, Rel. Des. Maria Celeste Porto, 5ª Câmara Criminal do TJMG, 28.01.2006)
"PENAL - FURTO - ATENUANTES - REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL COMINADO - IMPOSSIBILIDADE. De acordo com a Súmula 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal", por violar o princípio da legalidade formal. Recurso parcialmente provido para substituir a pena corporal por multa vicariante." (Apelação Criminal nº. 2.0000.00.477311-5/000, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, 5ª Câmara Criminal do TJMG, 09.08.2005)
Referida questão já foi, inclusive, sumulada neste E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, aprovada à unanimidade pelo Grupo de Câmaras Criminais, como de se ver:
"Súmula nº. 42 - Nenhuma circunstância atenuante pode reduzir a pena aquém do mínimo legal, como nenhuma agravante pode aumentá-la além do máximo cominado."
De igual forma, o E. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº. 231 que preconiza:
"Súmula nº. 231 STJ: A Incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."
O E. Supremo Tribunal Federal também já se posicionou sobre a matéria em debate, in verbis:
"HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÁXIMO LEGAL. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL: IMPOSSIBILIDADE. I - Insuficiência de fundamentação da sentença condenatória que fixou a pena-base no máximo legal. II - O reconhecimento da atenuante da confissão espontânea não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal. Precedente: HC 70.883/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 24.6.94. III - O habeas corpus não é a via adequada para correção da dosagem da pena. IV - Habeas corpus conhecido de ofício. Ordem parcialmente concedida." (Apelação Criminal nº. 2.0000.00.477311-5/000, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, 5ª Câmara Criminal do TJMG, 09.08.2005) HC 87263/MS - Mato Grosso Do Sul - Habeas corpus, RelatorMin. Ricardo Lewandowski, DJ 04.08.2006, pp. 00056,1ª Turma do STF) (grifei)
Embora reconheça a incidência, in casu, das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, previstas no artigo 65 incisos I e III alínea "d" do Código Penal, deixo de operar a diminuição da pena, na segunda fase da dosimetria, vez que já se encontra no mínimo legal, não merecendo retoques a pena fixada pelo Magistrado a quo.
Face ao quantum da pena e tendo em vista serem as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal favoráveis ao recorrente, fixo o regime aberto de cumprimento da reprimenda nos termos do artigo 33 §2º alínea "c" e §3º do Código Penal.
Não merece reforma a r. sentença primeva no que tange ao pedido de substituição da pena corporal por restritiva de direito requerida pela defesa.
O delito praticado pelo apelante foi mediante violência e grave ameaça encontrando óbice no inciso I do artigo 44 do Código Penal, in verbis:
"Artigo 44 - As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo.
(...)" (grifei) (...)".
Assim, o entendimento jurisprudencial:
"APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO QUALIFICADO - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL - PALAVRA DAS VÍTIMAS - PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO - PENA - ASSUNÇÃO DE CULPA - ATENUANTE - MINORAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. Alicerçado o decreto condenatório na confissão extrajudicial dos réus que, sem se esquivarem da responsabilidade penal, apontam os demais comparsas da empreitada criminosa, não há como modificá-lo para se promover a absolvição. Utilizada a confissão extrajudicial como um dos fundamentos da sentença condenatória, impende considerar a atenuante respectiva, mesmo diante de retratação judicial. Aos delitos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, não se opera a substituição da sanção privativa de liberdade (art. 44, I, do CP). Preliminares rejeitadas e apelos parcialmente providos." (Apelação Criminal nº. 2.0000.00.449286-6/000, Rel. Des. Ediwal José de Morais, 1ª Câmara Mista do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, DJ 28.09.2004) (grifei)
"CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO MAJORADO - PRINCÍPIO DA BAGATELA - NÃO-APLICAÇÃO - DECOTE-MAJORANTE EMPREGO DE ARMA - NOVO POSICIONAMENTO - ATENUANTES - IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL." (Apelação Criminal nº. 2.0000.00.482483-9/000, Rel. Des. Maria Celeste Porto, 5ª Câmara Criminal do TJMG, DJ 01.07.2005) (grifei)
Outrossim, incabível a aplicação da suspensão condicional da pena no caso em tela vez que a pena é superior à dois anos, não preenchendo portanto os requisitos do artigo 77 do Código Penal.
A isenção das custas, lado outro, se faz necessária já que caracterizada a hiposssuficiência do apelante representado pela Defensoria Pública.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso tão-somente para fixar o regime aberto para cumprimento da sanção corporal e conceder a isenção das custas, mantidas as demais cominações legais.
Custas, ex lege.
É como voto.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): ADILSON LAMOUNIER e MARIA CELESTE PORTO.
SÚMULA: DERAM PROVIMENTO PARCIAL.
JURID - Roubo. Condenação. Irresignação defensiva. Desclassificação. [27/07/09] - Jurisprudência
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